文◎韓秋杰崔亞飛

暴力奪取作為嫖資“質(zhì)押物”的行為定性

文◎韓秋杰*崔亞飛**

一、基本案情

犯罪嫌疑人張某，因涉嫌故意傷害罪，2014年5月26日被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，6月6日經(jīng)本院批準(zhǔn)以搶劫罪被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕。

被害人古某，女，系賣淫女子。

2014年5月6日2時(shí)許，犯罪嫌疑人張某與被害人古某實(shí)施了嫖娼賣淫活動(dòng)，后古某要求張某支付嫖資，但張某以身上沒有錢為由拒絕支付。古某要求張某將其聯(lián)想牌手機(jī)押給自己，等張某支付嫖資后再將手機(jī)歸還，張某同意，遂將手機(jī)交給古某。在兩人共同離開的過程中，張某拿出隨身攜帶的折疊刀，上前將古某刺傷，并將古某手上的聯(lián)想牌手機(jī)拿走。張某在逃跑時(shí)被群眾抓獲，后民警趕至現(xiàn)場(chǎng)將張某抓獲。經(jīng)鑒定，古某損傷程度為重傷二級(jí)。

二、意見分歧

第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成故意傷害罪。因張某未支付嫖娼費(fèi)用而形成的債務(wù)，是古某要求張某將手機(jī)作為“質(zhì)押”的債權(quán)基礎(chǔ)。但在我國(guó)民事法律相關(guān)規(guī)定中明確規(guī)定，質(zhì)押權(quán)的成立要件中債權(quán)合法是必備要件，而因嫖娼費(fèi)用形成的債權(quán)是違法的，不合民法的債因所產(chǎn)生之債，即“非法之債”。因此，對(duì)古某依非法債因而取得的“質(zhì)押物”不予以刑法上的法益保護(hù)。那么，對(duì)張某實(shí)施奪取手機(jī)的行為不予以刑法上的評(píng)價(jià)，僅對(duì)張某的傷害行為應(yīng)當(dāng)科處刑罰。因此，張某的行為構(gòu)成故意傷害罪。

第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成搶劫罪。張某因無(wú)錢支付嫖娼費(fèi)用，用其聯(lián)想牌手機(jī)作為“質(zhì)押物”，質(zhì)押權(quán)成立的基礎(chǔ)在于嫖資的未支付而形成的債權(quán)關(guān)系。私法秩序不等于法秩序［1］，法秩序并不僅僅指私法秩序，即使民法上不承認(rèn)被害人古某的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，但是在刑法上不能否認(rèn)對(duì)古某財(cái)產(chǎn)性損害的存在。因嫖資的未支付而形成的債權(quán)無(wú)效，是民法上的判斷，但不能認(rèn)定由民法上的判斷來左右刑法中的認(rèn)定。刑法中定罪量刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)是否存在財(cái)產(chǎn)損害和人身傷害來認(rèn)定是否侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)利的復(fù)雜客體。本案中，對(duì)賣淫女子古某來講，事實(shí)上此非法之債是具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，屬于財(cái)產(chǎn)性利益。因此，張某對(duì)古某實(shí)施暴力并奪取手機(jī)的行為侵害了古某的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，構(gòu)成搶劫罪。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，張某對(duì)古某實(shí)施的暴力并奪取手機(jī)的行為成立搶劫罪。理由如下：

（一）本案中張某的行為構(gòu)成搶劫罪體現(xiàn)了刑法獨(dú)立性的基本立場(chǎng)——保護(hù)不具有民事權(quán)原的利益

張某押給古某作為嫖資的聯(lián)想牌手機(jī)并非完全符合民法上的“質(zhì)押物”概念，因?yàn)橘|(zhì)押合同成立的條件之一是債權(quán)合法有效，因嫖娼費(fèi)用而形成的債務(wù)關(guān)系不符合公序良俗的民法基本原則，具有違法性。同樣地，古某對(duì)手機(jī)的占有是基于非法債因而形成的占有，不具有民事權(quán)原。

本案中爭(zhēng)議焦點(diǎn)的最根本原因在于我國(guó)刑法規(guī)范的基本立場(chǎng)，是從屬于民法規(guī)范還是獨(dú)立于民法規(guī)范，不具有民事權(quán)原的利益是否予以保護(hù)。我們認(rèn)為，刑法雖是二次規(guī)范，但具有獨(dú)立性。因?yàn)楫?dāng)一法律規(guī)定因規(guī)定了刑法制裁而成立刑法規(guī)范時(shí)，它就與其他刑法規(guī)范結(jié)成了一個(gè)整體，該規(guī)范的適用對(duì)象和使用范圍，都要隨刑法特有的性質(zhì)和需要而發(fā)生變化。［2］具體表現(xiàn)為以下方面：

第一，歷史沿革。追溯歷史長(zhǎng)河，最先被人們適用的法律規(guī)范即為刑法規(guī)范，最早產(chǎn)生的也是刑法規(guī)范，只是隨著時(shí)間推移，社會(huì)的不斷發(fā)展，法域分化，出現(xiàn)其他的規(guī)范對(duì)形形色色的社會(huì)利益予以保護(hù)，刑法才成為二次規(guī)范，為其他規(guī)范保護(hù)的利益提供二次保護(hù)。

第二，規(guī)制對(duì)象。刑法的規(guī)制對(duì)象具有不同于其他規(guī)范的特殊性，只有刑法對(duì)犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，并未與其他規(guī)范共同規(guī)制，從此角度看，刑法也是不同于其他規(guī)范的。

第三，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。刑法在對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)過程中，并未直接按照其他規(guī)范的規(guī)定予以評(píng)價(jià)，而是運(yùn)用一套獨(dú)特的行為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)---犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，這也是刑法的獨(dú)特性和獨(dú)立性表現(xiàn)之一。

據(jù)此可見，刑法獨(dú)特的歷史沿革、規(guī)制對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)決定了刑法不可能從屬于民法規(guī)范而存在。同此理，作為刑法規(guī)范中的財(cái)產(chǎn)犯的法益范圍也不能僅僅從屬于民法上的所屬權(quán)原。即使在民法上不具有權(quán)原的非法之債，也不能否認(rèn)財(cái)產(chǎn)犯的法益侵害。

本案中，古某對(duì)張某手機(jī)占有的前提在于非法原因之債——嫖資，雖然債權(quán)債務(wù)的存在不具有民法上的合法債務(wù)表征，但是對(duì)張某的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)不應(yīng)以古某的行為具有民事違法性就否定古某的財(cái)產(chǎn)損失和財(cái)產(chǎn)性利益，相反地應(yīng)根據(jù)刑法上的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——犯罪構(gòu)成要件對(duì)張某的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（二）張某構(gòu)成搶劫罪厘清了財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益——財(cái)產(chǎn)性利益

案件中爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于張某暴力奪取手機(jī)的行為是否造成了古某的財(cái)產(chǎn)性利益損失。雖然我國(guó)刑法通說中主張以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)作為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益，但面對(duì)日益繁瑣復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，所有權(quán)說在司法實(shí)踐中暴露出的種種困惑和弊端使其受到了來自理論界和實(shí)務(wù)界的異議和批判，逐漸被鮮少采用。［3］“窮則變，變則通”，廣大理論學(xué)者和司法工作者紛紛借鑒國(guó)外學(xué)說，充分依據(jù)刑法規(guī)范，并在本土社會(huì)基礎(chǔ)上予以改進(jìn)，形成了形形色色的財(cái)產(chǎn)犯法益說。筆者贊同張明楷教授的部分觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)犯的侵害法益為基于占有說的中間說，即一方面民法上屬于非法占有，而刑法卻予以保護(hù)，另一方面是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有。［4］但筆者對(duì)于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的私力救濟(jì)行為卻有不同看法。

可以肯定的是，基于占有說的中間說相較于所有權(quán)說更適應(yīng)目前司法實(shí)踐的需要。古某對(duì)手機(jī)的占有在民法上屬于非法占有，刑法卻予以保護(hù)。那么，張某暴力奪取手機(jī)的行為已然侵害了古某的占有，造成了財(cái)產(chǎn)性利益的損失。不同于本權(quán)人采用其他手段取回被盜、被詐騙、被搶劫的財(cái)物，張某將手機(jī)交付給古某的行為是自愿且符合事實(shí)判斷的，而之所以在民法上成為非法占有是受到我國(guó)傳統(tǒng)道德觀念和刑事司法政策的影響。張某即使是手機(jī)的原所有人，但是其自愿交付手機(jī)作為嫖資的質(zhì)押物，事實(shí)上已經(jīng)轉(zhuǎn)移了手機(jī)的占有權(quán)，既然刑法上對(duì)此占有狀態(tài)予以保護(hù)，那么張某采取暴力手段再次奪取手機(jī)的行為確實(shí)是損害古某的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。雖然古某作為賣淫女子提供性服務(wù)收取服務(wù)費(fèi)具有一定違法性和違背我國(guó)傳統(tǒng)道德觀念，但是張某先將手機(jī)自愿交付作為服務(wù)費(fèi)的質(zhì)押，后又采取暴力手段奪取手機(jī)，在此過程中，古某的財(cái)產(chǎn)性利益受到了侵害，符合我國(guó)刑法中搶劫罪中的相關(guān)規(guī)定。

（三）張某構(gòu)成搶劫罪具有限制私力救濟(jì)程度的效果

我國(guó)法律鼓勵(lì)通過法定程序?qū)崿F(xiàn)對(duì)財(cái)物等實(shí)現(xiàn)本權(quán)的恢復(fù)，并不鼓勵(lì)通過觸犯刑法的自力救濟(jì)恢復(fù)本權(quán)。雖然我國(guó)刑法中明確規(guī)定了違法阻卻事由，但是我國(guó)刑法中并未明確規(guī)定允許私力救濟(jì)，這主要是因?yàn)椤八搅葷?jì)未經(jīng)正當(dāng)程序，不宜提倡”。此外，為了防止經(jīng)法定程序所造成本權(quán)恢復(fù)的遲延，我國(guó)法律中對(duì)私力救濟(jì)秉持著默認(rèn)的態(tài)度即是消極承認(rèn)，但同時(shí)為了規(guī)避私力救濟(jì)過當(dāng)所帶來的錯(cuò)誤結(jié)果，周正私力救濟(jì)的外延范圍極具現(xiàn)實(shí)意義。有一些學(xué)者提出私力救濟(jì)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備情況緊急和相當(dāng)性兩個(gè)要件才能不受我國(guó)刑法評(píng)價(jià)。[5]筆者贊同此種觀點(diǎn)，被害人采取不為盜竊犯所察覺的方式取回所盜取財(cái)物，這種程度上的私力救濟(jì)我國(guó)刑法并未予以評(píng)價(jià)，是因?yàn)槠浞锨闆r緊急和相當(dāng)性兩個(gè)要件。但是本案中張某的行為明顯超過了私力救濟(jì)的外延范圍和程度，其自愿將手機(jī)交付給賣淫女子古某，私力救濟(jì)的可接受手段可以是把嫖資支付給古某，取回手機(jī)。張某暴力奪取手機(jī)并致使古某重傷的行為，不具備相當(dāng)性要件，其行為不屬于不受刑法評(píng)價(jià)的私立救濟(jì)的外延范圍，這一問題正反映了私力救濟(jì)的實(shí)質(zhì)界限。對(duì)張某的行為予以搶劫罪的評(píng)價(jià)正是體現(xiàn)了我國(guó)刑法限制私力救濟(jì)程度的效果。

（四）張某行為構(gòu)成搶劫罪是犯罪構(gòu)成要件體系完整評(píng)價(jià)的結(jié)果

2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中出于刑事政策的考慮例外地規(guī)定了“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對(duì)象一般不以搶劫罪論處”，誠(chéng)如《意見》所述，司法解釋明確排除了搶劫本人所輸賭資的行為并不構(gòu)成犯罪。但是并未明確排除搶回嫖資的行為構(gòu)成搶劫罪，據(jù)此可見，對(duì)于嫖資搶劫的行為是否以搶劫罪論處還需以法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的構(gòu)罪體系評(píng)價(jià)。同樣地，作為暴力奪取嫖資“質(zhì)押物”的行為是否構(gòu)罪需要從犯罪構(gòu)成要件的四要件角度予以認(rèn)定。

客體要件方面，張某暴力奪取手機(jī)的行為侵害了古某的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，侵害了古某的財(cái)產(chǎn)性利益，符合搶劫罪的復(fù)雜客體表征，屬于搶劫罪。

從客觀上來看，張某對(duì)古某實(shí)施了暴力傷害并奪取手機(jī)的行為，符合搶劫罪中暴力劫取私人財(cái)物的行為要件。雖然財(cái)物的所有權(quán)人是張某，但正如上文所述，我國(guó)刑法保護(hù)古某的占有，那么張某對(duì)古某施以暴力強(qiáng)制方法，排除古某的反抗，進(jìn)而搶走手機(jī)的行為符合搶劫罪的客觀構(gòu)罪要件。

從主體上來看，張某犯罪時(shí)已年滿18周歲，滿足搶劫罪的主體要件。

張某在搶劫財(cái)物的主觀方面具有直接故意的犯罪主觀要件，并且具有將財(cái)物非法占有的目的。正如上文所述，行為人張某并不是搶走自己被盜、被騙或者賭輸?shù)呢?cái)物，而是搶走自愿交付作為嫖資質(zhì)押的手機(jī)，滿足搶劫罪主觀方面的特征。

綜上所述，張某的行為構(gòu)成搶劫罪，其暴力傷害古某的目的在于搶回作為嫖資質(zhì)押物的手機(jī)，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成要件，并非只是出于傷害古某人身權(quán)利的目的，實(shí)施上述暴力行為并搶劫財(cái)物的目的明確，構(gòu)成搶劫罪。

注釋：

［1］勞佳琦：《關(guān)于霸王嫖能否構(gòu)成詐騙問題的探討》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第3期。

［2］王玉玨：《刑法中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社2009年版，第53頁(yè)。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2014年版，第837頁(yè)。

［4］同［3］，第838頁(yè)。

［5］王駿：《超法規(guī)的正當(dāng)化行為研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第125頁(yè)。

*重慶市永川區(qū)人民檢察院［402160］

**重慶市北碚區(qū)人民檢察院［400700］