尹建國

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

我國網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍判定*

尹建國

（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074）

合理、準(zhǔn)確判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息治理法治化的前提和基礎(chǔ)。我國網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的立法規(guī)定和治理實(shí)踐，尚存在粗放型、碎片化、不統(tǒng)一、不科學(xué)等不足。判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，應(yīng)接受行政均衡、平等對待等法律原則指導(dǎo)，還應(yīng)充分考察、借鑒域外成熟經(jīng)驗(yàn)；基于文化傳統(tǒng)、法治現(xiàn)狀等因素，可將我國網(wǎng)絡(luò)有害信息類型化為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息三類，并遵循從嚴(yán)到寬的解釋口徑，綜合適用表達(dá)內(nèi)容中立、明顯而即刻危險(xiǎn)、事后限制等判定標(biāo)準(zhǔn)。在理論論證和實(shí)踐總結(jié)基礎(chǔ)上，可對既有立法進(jìn)行重述：制定統(tǒng)一的一般性條款，列舉網(wǎng)絡(luò)有害信息基本類型，輔之設(shè)計(jì)“三層次”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，可通過制定行政解釋基準(zhǔn)、創(chuàng)建行政執(zhí)法指導(dǎo)案例庫及發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例等形式，實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)有害信息的統(tǒng)一解釋。

網(wǎng)絡(luò)有害信息；網(wǎng)絡(luò)信息治理法治化；表達(dá)自由；網(wǎng)絡(luò)法治

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，網(wǎng)絡(luò)泄密、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)欺詐、網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)煽動(dòng)、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等逐漸成為網(wǎng)絡(luò)安全新的威脅因素。世界范圍內(nèi)，政府對傳統(tǒng)媒體正從嚴(yán)格管制逐漸走向放寬管制；而網(wǎng)絡(luò)媒體規(guī)范環(huán)境的發(fā)展趨勢恰好相反，正從無人管制日益走向增加管制。①參見張西明：《從Non-regulation走向Regulation——網(wǎng)絡(luò)時(shí)代如何保障言論自由》，《法學(xué)》2001年第7期。政府管制網(wǎng)絡(luò)信息，不可避免地面臨一個(gè)突出難題：如何應(yīng)對干預(yù)言論自由的質(zhì)疑？如何在網(wǎng)絡(luò)信息安全維護(hù)與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由保障間保持適度均衡？面對浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)信息，政府如果疏于監(jiān)管，將令互聯(lián)網(wǎng)陷入混亂，最終將會(huì)影響并破壞現(xiàn)實(shí)世界之各項(xiàng)秩序。運(yùn)用各種監(jiān)管手段進(jìn)行監(jiān)管，彌足珍貴的言論自由、來之不易的民意表達(dá)渠道，又將處于公權(quán)侵害的陰影之下。面對錯(cuò)綜復(fù)雜又滿載希望的網(wǎng)絡(luò)熱土，政府既應(yīng)發(fā)揮作用、踐行職責(zé)，又應(yīng)保持開明、有度。清晰、準(zhǔn)確、合理判定“網(wǎng)絡(luò)有害信息”之內(nèi)涵與外延，不僅體現(xiàn)著一國網(wǎng)絡(luò)信息規(guī)制的口徑和網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護(hù)的程度，也是一切后續(xù)治理行動(dòng)法治化的前提和基礎(chǔ)。

目前，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)有害信息之研究多圍繞治理策略展開，對網(wǎng)絡(luò)有害信息本身范圍之判定反倒涉獵甚少，更未形成統(tǒng)一共識(shí)。既有立法雖作了相應(yīng)規(guī)定，但緣于立法主體的多元化、規(guī)范位階的不平等、條文設(shè)計(jì)的粗放型等特點(diǎn)，相關(guān)立法在統(tǒng)一性、合理性、明確性等方面，仍存在著一定欠缺，客觀上也造成“同案不同判”、恣意解釋、權(quán)力濫用、適用困難等問題。鑒于此，本文擬在對我國網(wǎng)絡(luò)信息規(guī)制既有法律條文進(jìn)行系統(tǒng)梳理基礎(chǔ)上，結(jié)合對系列個(gè)案的實(shí)證分析和對域外法治實(shí)踐、表達(dá)自由法理的比較觀察，勉力為我國網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的類型建構(gòu)、法律重述和統(tǒng)一解釋等提出建議。

一、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的現(xiàn)存問題

截至目前，我國仍未就網(wǎng)絡(luò)信息治理制定統(tǒng)一立法，但涉及網(wǎng)絡(luò)信息治理某一方面問題的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策等，卻數(shù)量眾多。其中，直接列舉網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的規(guī)范條文主要包括《全國人大常委會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第2條至第4條、《電信條例》第17條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第57條、《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第19條、《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第17條、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第5條、《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》第19條、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第9條等。綜合上述規(guī)定，我國網(wǎng)絡(luò)有害信息的法定類型主要包括14種。②此外，另有一些規(guī)范文本具有較為明顯的特別立法色彩，所規(guī)定的往往是某個(gè)具體領(lǐng)域的社會(huì)治理問題，相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)信息也僅指涉該領(lǐng)域。例如，《國家安全法》第4條、《國家安全法實(shí)施細(xì)則》第8條規(guī)定了危害國家安全網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條至第6條規(guī)定了侵犯著作權(quán)網(wǎng)絡(luò)有害信息的范圍等。這些條文主要存在于特別立法或特別法律條款之中，針對的對象特定，缺乏普遍代表性。

根據(jù)已有立法，主管機(jī)關(guān)漸次開展了針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的治理活動(dòng)，并發(fā)展出了一系列工作機(jī)制。整體而言，有兩個(gè)方面的操作策略：一是集中于某一特定時(shí)段推行運(yùn)動(dòng)式或?qū)ｍ?xiàng)式的集中整治活動(dòng)。如公安部2012年會(huì)同九部門開展了整治淫穢色情和低俗信息專項(xiàng)行動(dòng)。③參見辛明：《九部門部署網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)“掃黃”專項(xiàng)行動(dòng)》，《中國青年報(bào)》2012年2月28日。二是通過常規(guī)監(jiān)管，對違法發(fā)布、傳播網(wǎng)絡(luò)有害信息的個(gè)人或組織，進(jìn)行個(gè)案處罰、制裁。其中涉及的有害信息主要包括六類：（1）政治性有害信息，典型案件如任建宇案等；④參見朱?。骸断Ｍ谓ㄓ瞰@釋不僅是個(gè)案的勝利》，《新京報(bào)》2012年11月20日。（2）網(wǎng)絡(luò)謠言，典型案件如“秦火火”等傳播網(wǎng)絡(luò)謠言、非法經(jīng)營案等；⑤參見黃慶暢：《網(wǎng)絡(luò)謠言，如此炮制》，《人民日報(bào)》2013年8月22日。（3）色情、淫穢信息，典型案件如“奸夫淫婦導(dǎo)航”傳播色情信息案等；⑥參見白煒：《一批網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息案件宣判》，《中國文化報(bào)》2010年11月27日。（4）違反社會(huì)公德信息，典型案件如重慶女生地震后發(fā)表麻木感言案等；⑦參見蘇顯龍：《網(wǎng)絡(luò)表達(dá)如何拒絕“暴力”》，《人民日報(bào)》2008年6月27日。（5）侵犯名譽(yù)權(quán)信息，典型案件如金山訴360董事長周鴻祎微博侵權(quán)案等；⑧參見楊清惠、梁小立：《國內(nèi)“微博第一案”終審落槌》，《中國審判》2011年第10期。（6）泄密、侵犯隱私權(quán)信息，典型案件如王某、毛某泄露王立軍偵察信息案等。⑨參見朱光澤：《成都一男子因泄露王立軍案航班信息被拘留》，《成都日報(bào)》2012年10月13日。此外，在極其例外的重大突發(fā)、危機(jī)事件中，政府也會(huì)采取全面的網(wǎng)絡(luò)管制措施，從源頭上限制網(wǎng)絡(luò)使用，最典型表現(xiàn)是新疆2009年的“斷網(wǎng)”事件。⑩參見《秦剛：暴力事件發(fā)生后新疆?dāng)嗑W(wǎng)是維穩(wěn)需要》，http://news.ifeng.com/mainland/special/wulumuqisaoluan/zuixinbaodao/200907/ 0707_7229_1238573.shtml，2014年2月18日訪問。

總體而言，以既有立法為依托，我國網(wǎng)絡(luò)有害信息治理工作取得了一定成效。但相關(guān)立法在統(tǒng)一性、科學(xué)性、可操作性等方面仍有欠缺，網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的標(biāo)準(zhǔn)仍不甚清晰。

第一，立法用語高度抽象，留有過寬的解釋空間，易于導(dǎo)致適用困難和權(quán)力濫用。既有法律條文中，國家安全、黨的安全、國家秘密、國家榮譽(yù)和利益、民族仇恨、民族風(fēng)俗、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)、社會(huì)公德、邪教、社會(huì)秩序、社會(huì)穩(wěn)定、淫穢、色情、暴力、恐怖、侮辱、誹謗、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等概念，均屬于典型的不確定法律概念，具有多義性和模糊性。在具體適用過程中，既有可能因難以統(tǒng)一把握解釋口徑，導(dǎo)致“同案不同判”；也有可能被恣意進(jìn)行擴(kuò)大解釋，限縮公民表達(dá)自由空間，侵犯相對人合法權(quán)益。

第二，既有立法位階偏低，各規(guī)定間存在著較為明顯的不統(tǒng)一現(xiàn)象，有損于法制的權(quán)威與統(tǒng)一性。我國現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范文本，以法規(guī)、規(guī)章、政策文件等居多，沒有法律層面的統(tǒng)一文本。這不僅滯后于網(wǎng)絡(luò)法治發(fā)達(dá)國家，而且違背了網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍應(yīng)由立法規(guī)定之“法律保留”原則的基本要求。同時(shí)，既有立法對網(wǎng)絡(luò)有害信息之規(guī)定，仍存在較多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處。例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》規(guī)定了9種網(wǎng)絡(luò)有害信息類型，《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》增加為10種，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》再增加為11種?！度珖舜蟪Ｎ瘯?huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》則完全打破既有立法體例，將網(wǎng)絡(luò)有害信息界定為三大類共12種。其關(guān)于各類有害信息的表述內(nèi)容及方式，與既有法規(guī)和規(guī)章等也有明顯差別。顯然，我國有關(guān)網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的立法呈現(xiàn)著較為明顯的碎片化、差異化特點(diǎn)，這反映了相關(guān)立法在起草、審議等過程中所做的系統(tǒng)梳理、整合尚存不足。

第三，立法及實(shí)踐中對政治性信息限制過多，易于堵塞監(jiān)督政府、揭發(fā)檢舉、建言獻(xiàn)策的民意渠道，有損于政府與民眾間的互信與合作基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)是公民表達(dá)訴求、監(jiān)督批評政府的重要渠道，但近年來，我國網(wǎng)絡(luò)表達(dá)空間有被收窄的傾向。諸多關(guān)于政府、官員、時(shí)政的討論、批評、揭示言論，或被屏蔽掉關(guān)鍵詞，或被刪除、禁發(fā)，消息發(fā)布、傳播者有時(shí)甚至因之被不法拘禁。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，固然與部分政府沿襲威權(quán)治理思維、部分官員法律意識(shí)淡薄、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商謹(jǐn)小慎微有一定關(guān)系，但立法對政治性信息本身的過多、過嚴(yán)限制，則為這種不合理行為提供了依據(jù)與便利。其典型表現(xiàn)是，現(xiàn)有立法規(guī)定的14種有害信息，其中8種都涉及國家利益、政治秩序、社會(huì)穩(wěn)定、意識(shí)形態(tài)等問題，均或多或少具有一定政治色彩。實(shí)踐中的眾多政治性言論審查案，更是廣受質(zhì)疑。例如，針對任建宇案，有學(xué)者評論稱：“公民對公共事件的褒貶，對政治性公眾人物的評價(jià)，乃至對公共政策的批評或調(diào)侃，都應(yīng)該屬于正常表達(dá)自由的范疇?！雹僦煳。骸断Ｍ谓ㄓ瞰@釋不僅是個(gè)案的勝利》，《新京報(bào)》2012年11月20日。整體而言，在網(wǎng)絡(luò)政治性信息審查案中，各界對政府濫用權(quán)力、控制言論保持著高度警惕和明確反對態(tài)度。眾多案件最終被糾正的結(jié)果，也客觀印證公權(quán)力機(jī)關(guān)在判定此類網(wǎng)絡(luò)有害信息過程中確實(shí)存在濫權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

第四，對侵犯公民隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等私權(quán)的網(wǎng)絡(luò)有害信息之判定及審查卻力有不逮。從治理效果看，我國對網(wǎng)絡(luò)誹謗、造謠、侵犯他人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等網(wǎng)絡(luò)信息之治理，政府的可為空間、權(quán)力邊界仍不清晰，政府規(guī)制與行業(yè)自律間如何形成配合與互補(bǔ)關(guān)系，也缺乏制度設(shè)計(jì)和法律調(diào)整。相關(guān)立法判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊、法律解釋隨機(jī)性、裁量余地過大的弊端，也增加了類似案件中的法律適用爭議。例如，在楊某轉(zhuǎn)貼夸大膠濟(jì)鐵路事故死亡人數(shù)案發(fā)生后，南都網(wǎng)曾組織網(wǎng)絡(luò)投票，網(wǎng)友認(rèn)為楊某不該被拘留的有1292票，認(rèn)為他該被拘留的僅90票。②參見譚人瑋：《“普通網(wǎng)友轉(zhuǎn)帖被拘”追蹤一張圖導(dǎo)致被拘5天》，《南方都市報(bào)》2008年5月9日。

二、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍判定的指導(dǎo)原則與審查標(biāo)準(zhǔn)

理論分析和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，全面界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容安全的必然需要。但尊重公眾表達(dá)、知情等基本權(quán)益，嚴(yán)格界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，則是現(xiàn)代法治的題中應(yīng)有之義。為妥當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，需在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容安全與公眾表達(dá)自由等基本權(quán)益間保持均衡。為實(shí)現(xiàn)這種均衡目標(biāo)，需接受宏觀法律原則的指導(dǎo)并以微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)為工具。

（一）指導(dǎo)原則

從法理上講，當(dāng)兩種不同權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)，通過劃定權(quán)益間“界限”的方式消解分歧，是傳統(tǒng)做法。這種方法的理論前提，可追溯至科斯的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。按其觀點(diǎn)，權(quán)利是交叉重疊的，在兩個(gè)權(quán)利之間無法找到一個(gè)互不侵犯的界限，除非我們專斷地認(rèn)定一個(gè)界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。③參見熊靜波：《表達(dá)自由和人格權(quán)的沖突與調(diào)和——從基本權(quán)利限制理論角度觀察》，《法律科學(xué)》2007年第1期。其方法論基礎(chǔ)是：“由于我們不能夠指望增加利益資源來解決大多數(shù)的權(quán)利沖突，于是，人們最為關(guān)注也是最常用的解決模式便是為各種權(quán)利設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)或者限制，從而界定各自的權(quán)利邊界，以消除權(quán)利的沖突?！雹芾钣迅骸稒?quán)利沖突的解決模式初論》，載胡建淼主編：《公法研究》（第二輯），商務(wù)印書館2004年版，第290-291頁。該理論與方法，契合了均衡維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息安全與表達(dá)自由雙重權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需要。從正當(dāng)性上看，國家干預(yù)言論自由，只能出于兩個(gè)目的：一是保障言論自由本身的有效實(shí)施；二是當(dāng)保障言論自由的價(jià)值與憲法保障的其它價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)的一種取舍。⑤參見陳桃生：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的言論自由及其規(guī)制》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第1期。取舍之標(biāo)準(zhǔn)，則在于干預(yù)措施所保護(hù)法益與所限縮法益之間的衡量結(jié)果：若所限縮的法益重于所保護(hù)的法益，則干預(yù)措施不具有正當(dāng)性；反之，干預(yù)就是可行的。⑥See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers,New York:Oxford University Press,2002,p.52.基于權(quán)益界限劃分和法益衡量的理論與方法，判定網(wǎng)絡(luò)有害信息應(yīng)恪守之基本要求，可歸結(jié)為行政均衡和平等對待兩項(xiàng)指導(dǎo)原則。

首先，當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息之目的集中于保護(hù)國家安全、黨和國家的榮譽(yù)和利益、民族團(tuán)結(jié)、民族風(fēng)俗、宗教信仰、社會(huì)秩序、社會(huì)公德、優(yōu)秀傳統(tǒng)等權(quán)益時(shí)，涉及的主要是公共利益與個(gè)人表達(dá)利益等的調(diào)整與均衡關(guān)系，應(yīng)遵循行政均衡原則。在公共利益與個(gè)人利益關(guān)系問題上，“公共利益超過個(gè)人利益”，⑦[法]馬里旦：《人權(quán)與自然法》，倪建民譯，載法學(xué)教材編輯部：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第672頁?！皞€(gè)人的眼前利益要服從集團(tuán)的利益”。⑧[蘇]尼·布哈林：《歷史唯物主義理論》，李光謨等譯，人民出版社1983年版，第179頁。由此，一般共識(shí)是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息危及公共利益時(shí)，應(yīng)認(rèn)定系屬有害信息，應(yīng)對相應(yīng)私人表達(dá)加以限制。誠如有學(xué)者所總結(jié)的，“當(dāng)國家安全受到威脅時(shí)，人權(quán)的享有和保護(hù)往往讓位于國家安全和國家利益，即便是在今天，任何國家公民良心和表達(dá)的享有都會(huì)受到特定環(huán)境的制約”。⑨黎爾平：《前蘇聯(lián)持不同政見者問題與表達(dá)自由》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第11期。

然而，公共利益高于個(gè)人利益，并不能成為漠視個(gè)人利益的絕對理由?，F(xiàn)代行政法上的均衡原則要求，行政機(jī)關(guān)在面對多種適合達(dá)到目的的手段可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇對相對人限制或損害最少手段；行政機(jī)關(guān)對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求行政目的的價(jià)值。⑩參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺(tái)北三民書局1997年版，第60頁。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)有害信息涉嫌侵犯公益時(shí)，其一般屬行政處罰或刑事制裁范疇，這與侵犯私益有害信息主要可由被侵權(quán)人通過民事途徑追責(zé)不同。一旦公權(quán)力介入對網(wǎng)絡(luò)信息的治理過程，就不可避免地存在濫用權(quán)力的可能，網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的“脆弱性”會(huì)表現(xiàn)得尤為明顯。另外，這類網(wǎng)絡(luò)信息以政治性信息為典型代表，政府對其往往具有鉗制的天然慣性，由此更易導(dǎo)致不良后果。對這類信息如果限定過寬、打擊過重，將會(huì)造成禁言的恐懼?！翱謶謺?huì)導(dǎo)致自由的壓抑；長期之壓抑將導(dǎo)致怨憤；而怨憤則將威脅政府的安定。”①林子儀：《言論自由與新聞自由》，臺(tái)北月旦出版社有限公司1993年版，第14頁。

在判定危及公共利益的網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍時(shí)，應(yīng)秉承最小侵害標(biāo)準(zhǔn)最大程度限縮其范圍，此類網(wǎng)絡(luò)有害信息不僅在立法中應(yīng)做明確、具體和嚴(yán)格的限定，在具體適用時(shí)也要遵循嚴(yán)格解釋原則，不得恣意做擴(kuò)大解釋。換言之，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)信息涉嫌侵犯公益時(shí)，應(yīng)受到監(jiān)管，但這種網(wǎng)絡(luò)有害信息本身之范圍應(yīng)受到立法的嚴(yán)格限制，相關(guān)條文的解釋口徑也應(yīng)比危及私益之網(wǎng)絡(luò)有害信息狹窄。

其次，當(dāng)判定網(wǎng)絡(luò)有害信息之目的指向平衡不同私益關(guān)系時(shí)，應(yīng)遵循平等對待原則。平等對待要求行政機(jī)關(guān)“同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待或按比例對待”。②周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第215頁。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)對信息發(fā)布、利用者的表達(dá)自由及信息指涉對象的私益等應(yīng)同等對待，執(zhí)法時(shí)力求中立。

在我國，涉及私益的網(wǎng)絡(luò)有害信息，包括侵犯他人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、誹謗和造謠等信息。這類信息的最大特點(diǎn)是，侵犯的是相對明確主體的私權(quán)益，而非抽象的國家利益、公共利益。這類信息政治敏感度低，對其限制往往也易于獲得社會(huì)認(rèn)可。所以，在立法及執(zhí)法中，可加大對這類信息行為的處罰力度，一定程度上可通過完整、充分的立法規(guī)定，將可能侵權(quán)的信息充分涵蓋在內(nèi)。在具體個(gè)案中，則可通過執(zhí)行科學(xué)的舉證責(zé)任分配制度，嚴(yán)格遵循“誰主張，誰舉證”之一般原則，將網(wǎng)絡(luò)信息是否有害的證明責(zé)任留給主張權(quán)利一方。在沒有相對人提出異議情況下，行政機(jī)關(guān)一般不擅自臆斷并直接限制該當(dāng)信息。

簡言之，立法對危及私益的網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍之設(shè)定，應(yīng)相對更全面一些，在解釋此類網(wǎng)絡(luò)有害信息時(shí)，則可遵循從寬原則。在該當(dāng)信息的審查過程，發(fā)布者和異議者權(quán)利和義務(wù)對等，主管機(jī)關(guān)的地位和立場應(yīng)是中立的。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)

為貫徹言論審查的上述原則，以美國為首的發(fā)達(dá)國家逐漸發(fā)展出一系列微觀操作標(biāo)準(zhǔn)，如惡劣傾向、明顯而即刻危險(xiǎn)、事后審查、表達(dá)內(nèi)容中立、優(yōu)先地位、法律保留、保障為主限制為輔等。③參見秦前紅、陳道英：《網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評》（下），《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2006年第5期；王四新：《限制表達(dá)自由的原則》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期；楊君佐：《發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容治理模式》，《法學(xué)家》2009年第4期；尹建國：《美國網(wǎng)絡(luò)信息安全治理機(jī)制及其對我國之啟示》，《法商研究》2013年第2期。其中，如下幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不僅內(nèi)容明確、立足于現(xiàn)代法治共識(shí)，且比較吻合我國網(wǎng)絡(luò)法治階段性目標(biāo)任務(wù)和原則立場，可考慮在我國予以借鑒與移植再造。

第一，“明顯而即刻危險(xiǎn)”。該標(biāo)準(zhǔn)由美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官在“申克訴合眾國”④See Schenck v.United States,249 U.S.47(1919).、“Abrams訴合眾國”系列案件中創(chuàng)立。⑤See Abrams v.United States,250 U.S.616(1919).根據(jù)該原則，“只有政府證明明顯而即刻的具體言論可能導(dǎo)致騷亂或其他嚴(yán)重的顛覆性犯罪，而這些都為政府所禁止，你才能受到懲罰”。⑥See James Macgregor Burns,etc.,Government by the People,4th edition,New Jersey:Prentice Hall College Div,2001,pp.136-137.該標(biāo)準(zhǔn)本身是嚴(yán)格的，但具有較大彈性。在具體運(yùn)用過程中，需政府結(jié)合經(jīng)驗(yàn)據(jù)實(shí)確定。不過，也有學(xué)者對該標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑。例如，著名學(xué)者米克爾約翰就批評該標(biāo)準(zhǔn)背離美國憲法，混淆了憲法第一修正案和第五修正案給予不同言論不同保護(hù)之立場，他認(rèn)為給予公共性或政治性言論以絕對保護(hù)才是美國憲法的真實(shí)含義。⑦參見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第81頁。但世界范圍內(nèi)，“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)一直廣受討論以致認(rèn)可，其主要原因在于，相比其他標(biāo)準(zhǔn)，在正確理解與適用基礎(chǔ)上，明顯而即刻危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)可以較好地保護(hù)表達(dá)自由，又不至于置其他利益于無可保護(hù)之地。所以，在更加重視國家、集體利益的其他國家與地區(qū)，該標(biāo)準(zhǔn)深受推崇。

第二，事后限制。事后限制是相對于事前限制而言的，目的是防止言論審查者的主觀臆測及專斷蠻橫。該標(biāo)準(zhǔn)主要通過“尼爾訴明尼蘇達(dá)”案⑧See Near v.State of Minnesota Ex Rel.Olson,283 U.S.697(1931).和“五角大樓秘密文件”案⑨See New York Times Co.v.United States，403 U.S.713(1971).等系列判例確立。其內(nèi)涵是，政府對媒體和個(gè)人的不當(dāng)言論，只能采用事后方式加以追懲，而不得意圖以事先方式加以提前禁止。對表達(dá)加以事先限制的任何制度，都應(yīng)強(qiáng)烈地推定其違憲。

第三，表達(dá)內(nèi)容中立。該標(biāo)準(zhǔn)主要成型于“廷克訴得梅因獨(dú)立社區(qū)學(xué)區(qū)”案，⑩See Tinker v.Des Moines Independent Community School District,393 U.S.503(1969).指不對表達(dá)的內(nèi)容本身進(jìn)行限制，而僅對言論表達(dá)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等作形式方面的審查與限制。至于何種時(shí)間、地點(diǎn)、方式符合限制標(biāo)準(zhǔn)，則需通過個(gè)案權(quán)衡的方式加以確立。例如，法院在“馬丁訴斯特拉瑟斯”案中全面禁止到住宅游說、散發(fā)傳單和拉顧客的行為；①See Martin v.Struthers 319 U.S.141(1943).在“貝瑟爾學(xué)區(qū)403號(hào)訴弗雷澤”案中確定學(xué)區(qū)可懲戒在學(xué)校會(huì)議上發(fā)表猥褻言論的學(xué)生等。②See Bethel School District No.403 v.Fraser,478 U.S.675(1986).

整體而言，域外國家針對言論限制的具體標(biāo)準(zhǔn)，雖存在隨案變動(dòng)差異，但基本共識(shí)正逐步形成。這些標(biāo)準(zhǔn)及理論，構(gòu)成審查主體在個(gè)案中進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)必須考量的基礎(chǔ)。

三、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的類型建構(gòu)

從比較經(jīng)驗(yàn)看，根據(jù)表達(dá)內(nèi)容和目的之不同，對信息予以類型化，并依其屬性，在法律上實(shí)施不同的保護(hù)和限制，是常見和有效的信息治理策略。如在美國，法律界傾向于把言論分為公言論和私言論，公言論主要指與社會(huì)公共利益有關(guān)的言論，典型形式是政治性言論；私言論指直接關(guān)系公民個(gè)人物質(zhì)利益和人身權(quán)利的言論，主要包括商業(yè)言論及有關(guān)個(gè)人私生活的言論。③參見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第67頁。法律界多強(qiáng)調(diào)公言論享有絕對表達(dá)自由，應(yīng)受憲法特殊保護(hù)。

我國現(xiàn)有立法未對網(wǎng)絡(luò)公、私言論予以區(qū)別對待，實(shí)踐中，對政治性言論則明顯限制過多。之所以如此，主要原因可能在于，我國現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)信息治理的行政法規(guī)、規(guī)章等，多由政府基于行政管理效率和社會(huì)控制目的制定，對政府審查權(quán)力的邊界設(shè)定較寬，未能嚴(yán)格遵守有限政府的基本要求。另外，媒體被視為政府“喉舌”的傳統(tǒng)媒體觀并未得到根本扭轉(zhuǎn)，政府未能以足夠?qū)捜?、開明態(tài)度對待網(wǎng)絡(luò)新媒體。④參見尹建國：《政府與網(wǎng)絡(luò)新媒體相互關(guān)系的反思與重構(gòu)》，《科技與法律》2013年第3期。在現(xiàn)代法治社會(huì)，對公共言論控制口徑寬窄之爭，形象地反映了政府與公眾針對表達(dá)自由邊界的不同認(rèn)識(shí)：對政府而言，政權(quán)的穩(wěn)定與權(quán)威不容挑戰(zhàn)，基于政治安全需要可對表達(dá)自由予以限縮；對民眾而言，自由地批評政府、表達(dá)訴求、反映心聲，是法治、民主的題中應(yīng)有之義，政府不得專制、武斷干涉表達(dá)自由。對任何國家而言，若要真正構(gòu)建一套能同時(shí)滿足政治需要，并符合民眾期待的有害信息判定機(jī)制，均須正視上述分歧，并均衡兼顧兩方面的需要。

從實(shí)施效果看，域外將言論分為公言論與私言論并予以區(qū)別對待的經(jīng)典理論與方法，值得肯定與借鑒。同時(shí)，應(yīng)在結(jié)合本國國情基礎(chǔ)上，對上述二分法及相應(yīng)審查標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步細(xì)化與補(bǔ)充。誠如有學(xué)者所言：“將表達(dá)自由作為一項(xiàng)法律制度，就必須承認(rèn)各國立法的差異，這種差異根植于各國文化傳統(tǒng)與社會(huì)實(shí)踐的諸多不同?！雹萘_楚湘：《網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由及其限制——兼論政府對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的管理》，《法學(xué)評論》2012年第4期。美國視言論自由為民主基石和現(xiàn)代憲政的起點(diǎn)，這是其堅(jiān)持對公言論持寬松治理態(tài)度的制度前提和社會(huì)基礎(chǔ)。在我國，國家、社會(huì)、個(gè)人的三分結(jié)構(gòu)，往往被作為討論權(quán)力、權(quán)利、制度等現(xiàn)實(shí)問題的基本背景。⑥參見李擁軍：《論市民社會(huì)的權(quán)利——對個(gè)人、社會(huì)、國家權(quán)利關(guān)系的一種解析》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期；王寶治：《社會(huì)權(quán)力概念、屬性及其作用的辨證思考——基于國家、社會(huì)、個(gè)人的三元架構(gòu)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第4期；王淑芹：《國家、社會(huì)、個(gè)人：中國夢的價(jià)值主體》，《光明日報(bào)》2013年4月10日。馬克思主義哲學(xué)觀也強(qiáng)調(diào)：國家、社會(huì)、個(gè)人三者是相對獨(dú)立又辯證統(tǒng)一的，“國家是從作為家庭的成員和市民社會(huì)的成員而存在的”。⑦《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社2002年版，第12頁。在這種觀念支配下，整個(gè)社會(huì)的利益，也多被劃分為國家利益、社會(huì)公共利益和私人利益。而且，相對于個(gè)人利益，國家利益、社會(huì)公共利益具有一定優(yōu)位性。為維護(hù)國家和社會(huì)公共利益而對私人利益進(jìn)行一定限制的政府行為，客觀上也往往獲得相對較多的正當(dāng)性支撐?；趯@一哲學(xué)觀念和現(xiàn)實(shí)狀況的認(rèn)識(shí)和權(quán)衡，筆者建議在公、私言論二分基礎(chǔ)上，按網(wǎng)絡(luò)信息涉及權(quán)益之不同，進(jìn)一步將其分為三類：網(wǎng)絡(luò)政治性信息、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性信息、網(wǎng)絡(luò)私信息。⑧從語意講，“信息”的內(nèi)涵與外延要廣于“言論”。言論主要指語言文字，信息則可包括文字、圖片、音視頻等各種形式。在網(wǎng)絡(luò)上需規(guī)制的信息內(nèi)容，既包括文字，也應(yīng)包括圖片、音視頻等。本文在類型化時(shí)，傾向于使用“網(wǎng)絡(luò)信息”一詞。相應(yīng)地，將網(wǎng)絡(luò)有害信息類型化為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息三類，三者分別對應(yīng)著對國家利益、社會(huì)公共利益和個(gè)人私益的侵犯與威脅。在類型化基礎(chǔ)上，依次對三類有害信息適用從嚴(yán)到寬的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息

網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息指涉嫌危害國家政局穩(wěn)定、國家統(tǒng)一、國家秘密、意識(shí)形態(tài)安全、國家榮譽(yù)等國家利益的網(wǎng)絡(luò)信息。政治性信息特別受到政府關(guān)注。這既為人性本能使然，也有維護(hù)國家利益、時(shí)局穩(wěn)定的客觀考慮原因。不過，政府壓制政治性信息，有可能導(dǎo)致災(zāi)難性后果。《國語·周語上》云：“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之。是故為川者，決之使導(dǎo)；為民者，宣之使言?！痹诜ㄖ纬潭雀叨劝l(fā)達(dá)，追求民主、自由的當(dāng)下，政府理應(yīng)秉承開明姿態(tài)與胸懷，容納不同甚至反對的聲音。尤其是，我國目前正處于轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾頻發(fā)。因貧富差距、地域差異、民族隔閡、機(jī)會(huì)不等、受教育程度不同等原因引起的對立和不滿情緒，很容易被集中到對政府的批評、責(zé)難之上。此時(shí)，政府若動(dòng)輒以觸及政治敏感問題或穩(wěn)定為由，對這些信息強(qiáng)加限制，不僅不能實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的有序控制，還可能因堵塞建言獻(xiàn)策、批評、宣泄渠道，積累更大的社會(huì)問題。正如有學(xué)者所總結(jié)的：“政府不能因擔(dān)心民眾分享某種觀念而作出有害行為，就對某種觀念的傳播采取干預(yù)行動(dòng)。這是一種應(yīng)當(dāng)摒棄的家長制作風(fēng)?！雹酭ichard A.Epatein,E.Allan Farnsworth,Ronala J.Gilson,Constitutional Law,third edition,New York:Aspen Publishers, 1996,pp.1329-1330.換言之，“個(gè)人對政府的政策有不同意見實(shí)屬正常。相反，一個(gè)社會(huì)不能容忍反對派聲音的出現(xiàn)說明政府與民眾之間沒有了溝通和交流……（政治性）表達(dá)自由權(quán)的擁有和維護(hù)對于任何國家和民族都彌足珍重”。⑩黎爾平：《前蘇聯(lián)持不同政見者問題與表達(dá)自由》，《太平洋學(xué)報(bào)》2007年第11期。

顯然，對網(wǎng)絡(luò)政治性信息理應(yīng)秉持寬松治理立場，相應(yīng)地，在判定政治性有害信息時(shí)則應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，為政治性信息松綁。這不僅符合現(xiàn)代法治精義，也符合我國政府開創(chuàng)開明政治風(fēng)氣之長遠(yuǎn)需求。黨的“十八大”召開后，新一屆國家領(lǐng)導(dǎo)人積極推動(dòng)社會(huì)變革，倡導(dǎo)讓人民看到希望、構(gòu)筑并實(shí)現(xiàn)偉大的“中國夢”之執(zhí)政理念。營造一個(gè)寬松的輿論表達(dá)環(huán)境，讓人們能夠自由批評、監(jiān)督政府，實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的規(guī)范有序行使，則是“中國夢”的重要構(gòu)成內(nèi)容和保障。①參見《習(xí)近平在第十二屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上的講話》，《人民日報(bào)》2013年3月17日。比較信息審查的各類標(biāo)準(zhǔn)，不觸及實(shí)質(zhì)內(nèi)容審查的表達(dá)內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)無疑最為契合該要求。遵循該標(biāo)準(zhǔn)，將不對政治性信息的內(nèi)容本身進(jìn)行限制，而僅對其發(fā)表時(shí)間、地點(diǎn)、方式等作形式方面的審查與限制。

（二）網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息

網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息指涉嫌危害社會(huì)公共利益的網(wǎng)絡(luò)信息，其處于網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息與網(wǎng)絡(luò)有害私信息之間，與兩者均有重合之處。例如，煽動(dòng)非法集會(huì)的信息，涉嫌同時(shí)侵犯社會(huì)公共利益和國家利益，處于社會(huì)性有害信息與政治性有害信息的交集。其對社會(huì)利益之破壞更直接和明顯，故傾向于將其歸為社會(huì)性有害信息。散布謠言的信息，既有可能擾亂社會(huì)秩序、破壞社會(huì)穩(wěn)定，也有可能侵犯特定對象的私人利益，如為前者應(yīng)被歸為社會(huì)性有害信息，如為后者應(yīng)被歸為有害私信息，若同時(shí)侵犯了兩方面的利益則宜將其歸為社會(huì)性有害信息。因此，此時(shí)即便沒有受害人提出主張，主管機(jī)關(guān)也可依職權(quán)主動(dòng)審查該當(dāng)信息。顯然，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息的外延較為寬泛，其判定及審查機(jī)制也應(yīng)是多層次的。根據(jù)信息內(nèi)容及危害程度之不同，可將網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息區(qū)分為兩類：其一，涉嫌危害公序良俗的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性信息，其主要指危害社會(huì)公德、文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、習(xí)慣的信息等。其二，含有其他立法明文禁止內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性信息，其包括煽動(dòng)非法集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、聚眾擾亂社會(huì)秩序，破壞宗教政策、宣揚(yáng)邪教和封建迷信，散布謠言、擾亂社會(huì)秩序、破壞社會(huì)穩(wěn)定的信息等。

判定某類信息危害公序良俗，應(yīng)采相對嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。一方面，涉及公序良俗之網(wǎng)絡(luò)信息，包含著價(jià)值判斷成分，而價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)是多元的且具有歷時(shí)變遷性，任何主體包括立法者和行政官員，都不能獨(dú)自堅(jiān)持只有自己的判斷才是符合文化、傳統(tǒng)或道德判準(zhǔn)的。另一方面，法律不能禁止思想自由，不能強(qiáng)制人具有特定思想或道德觀念。政府可通過教育、引導(dǎo)等手段，促進(jìn)社會(huì)道德水平提升，倡導(dǎo)人們加強(qiáng)自律，卻不能通過強(qiáng)制手段去推動(dòng)，否則便會(huì)模糊法律責(zé)任與道德責(zé)任的邊界，導(dǎo)致國家權(quán)力侵入公民思想自由和行為自治領(lǐng)域。因此，這類有害信息之判定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格程度應(yīng)不亞于政治性有害信息?；诖耍P者贊成對此類信息同樣堅(jiān)持表達(dá)內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管者僅在有充分理由情況下可以“限制”此類信息的發(fā)表時(shí)間、地點(diǎn)和方式，卻不能“禁止”信息內(nèi)容本身。

對含有其他立法明文禁止內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息進(jìn)行限制，則具有相對而言更多的正當(dāng)性。這類有害信息侵犯的法益明確，且一般有在先的實(shí)然法為依據(jù)。對這類信息之判定，應(yīng)遵循“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，即僅在此類信息之危害同時(shí)滿足“明顯性”和“即刻性”兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，方可對之予以限制。“明顯”和“即刻”與否，應(yīng)由執(zhí)法者在個(gè)案中據(jù)實(shí)判定，但執(zhí)法者在解釋口徑上擁有一定裁量權(quán)。例如，煽動(dòng)聚眾擾亂社會(huì)秩序等信息具有相對更多政治色彩，與政治性信息更接近；散布淫穢、色情、賭博、暴力等信息則政治色彩弱，對其治理的社會(huì)認(rèn)可度也更高。故在具體適用“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對前者應(yīng)適用相對嚴(yán)格的解釋口徑，對后者則可適用相對寬松的解釋口徑。這種寬、嚴(yán)口徑之把握，屬執(zhí)法者的行政裁量權(quán)范疇，②執(zhí)法者在解釋這些不確定法律概念時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格說明理由，需將進(jìn)行裁量時(shí)所考慮的事實(shí)因素、法律依據(jù)、政策、道德、輿情及相應(yīng)權(quán)衡取舍理由加以充分說明，以增強(qiáng)相對人的自覺接受性并便于法院的事后審查。參見尹建國：《不確定法律概念具體化的說明理由》，《中外法學(xué)》2010年第5期。法院也可進(jìn)行事后審查與矯正。

（三）網(wǎng)絡(luò)有害私信息

網(wǎng)絡(luò)有害私信息指涉嫌侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等私益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、誹謗、造謠等信息。這類信息最大特點(diǎn)是，其侵犯的是相對明確對象之權(quán)益，而非抽象的國家利益、社會(huì)利益。正因如此，這類信息的“有害性”理應(yīng)以有被侵權(quán)人提出異議為前提。相對人提起異議，只是對該當(dāng)信息進(jìn)行限制的必要條件，而非充分條件；是否真正有害，還需有權(quán)機(jī)關(guān)予以事后判定。此時(shí)，判定機(jī)關(guān)應(yīng)居超然的中立地位，采取平等對待態(tài)度判定相應(yīng)信息是否構(gòu)成侵害私益。為保證判定機(jī)關(guān)的中立地位，防止權(quán)利人濫用異議權(quán)，有一項(xiàng)有效且成文的在先制度可供借鑒——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)信息的認(rèn)定及處理機(jī)制。具體而言，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條至第十七條規(guī)定了完整的處理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)信息的“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則，其要義是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人著作權(quán)侵權(quán)通知后，應(yīng)刪除信息或鏈接并向信息提供者轉(zhuǎn)送通知；但當(dāng)接到否認(rèn)侵權(quán)的反通知后，應(yīng)恢復(fù)信息或鏈接，并轉(zhuǎn)送反通知；接反通知后，權(quán)利人不得再通知?jiǎng)h除，只能啟動(dòng)訴訟等公力救濟(jì)程序。其之所以如此規(guī)定，是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是作品傳播的中間環(huán)節(jié)，其對侵權(quán)損害主要承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，③參見張新寶主編：《互聯(lián)網(wǎng)上侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第33頁。自身也沒有能力判斷權(quán)利人與服務(wù)對象提供材料的真實(shí)性，無權(quán)做出具有法律效力的裁決，權(quán)利人若不服應(yīng)通過訴訟程序解決民事糾紛。④參見張建華：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，中國法制出版社2006年版，第62-63頁。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需兼顧雙方利益之立場與網(wǎng)絡(luò)主管機(jī)關(guān)可謂高度一致。網(wǎng)絡(luò)主管機(jī)關(guān)一方面應(yīng)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的表達(dá)自由等權(quán)益，另一方面也應(yīng)該保護(hù)信息所指向相對人之名譽(yù)、隱私、商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等私益。兼顧雙方利益的最好辦法，莫過于充當(dāng)中立者，而不偏向、涉入任何一方。

參照上述制度，可構(gòu)建適用于網(wǎng)絡(luò)有害私信息的判定及處理機(jī)制。其一，對實(shí)名發(fā)布的私信息，權(quán)利人對此類信息提出侵權(quán)異議后，處理程序如下：權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除信息并向信息發(fā)布者轉(zhuǎn)送通知；信息發(fā)布者接通知后，若認(rèn)為信息未侵權(quán)，可提交反通知；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接反通知后，應(yīng)恢復(fù)信息并轉(zhuǎn)達(dá)反通知；權(quán)利人接反通知后，若不服可向法院起訴，通過侵權(quán)之訴解決民事糾紛；對于還需承擔(dān)行政違法責(zé)任的事由，權(quán)利人可同時(shí)向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)、投訴，行政機(jī)關(guān)居間決定是否補(bǔ)充實(shí)施行政處罰。其二，對匿名或化名發(fā)布的私信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到侵權(quán)通知后，因無法向權(quán)利人提供反通知和發(fā)言者的真實(shí)信息，可根據(jù)行業(yè)自律規(guī)則和企業(yè)精神、與用戶締結(jié)的經(jīng)營協(xié)議等，自主決定是否刪除信息。對其處理決定，任何一方當(dāng)事人不服，均有兩種選擇：一是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為被告向法院起訴，由法院根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》等法律判定其是否應(yīng)刪除相關(guān)信息，并承擔(dān)賠償責(zé)任；二是向行政機(jī)關(guān)舉報(bào)、投訴，行政機(jī)關(guān)若認(rèn)為相關(guān)信息構(gòu)成行政違法，可要求刪除并處罰；若認(rèn)為僅構(gòu)成民事侵權(quán)，應(yīng)告知舉報(bào)人通過民事訴訟途徑主張權(quán)利。必要情況下，行政機(jī)關(guān)還可采取技術(shù)手段查明信息實(shí)際發(fā)布者，并依法予以行政處罰。任何一方當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的指令或處罰不服，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。通過建立信息發(fā)布、利用者和權(quán)利人間的身份披露機(jī)制，搭建雙方的溝通交流渠道，暢通和鼓勵(lì)司法求訴路徑，可壓縮政府的濫權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，也可降低其涉入私益糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)，還可最大程度保護(hù)信息發(fā)布和利用者的合法權(quán)益。

四、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的法律重述

作為典型的成文法國家，針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的判定與治理，我國本應(yīng)制定更完善、系統(tǒng)的法律規(guī)范。但直至目前，我國相關(guān)立法仍存在位階偏低、體系分散、內(nèi)容不統(tǒng)一等問題。新形勢下，有必要修訂、完善既有各類規(guī)范的核心條款，并著手制定一部統(tǒng)一的《網(wǎng)絡(luò)安全法》（或《網(wǎng)絡(luò)信息安全法》）。在統(tǒng)一立法過程，重述網(wǎng)絡(luò)有害信息立法的一般條款、具體類型、判定標(biāo)準(zhǔn)是工作重點(diǎn)和迫切任務(wù)。

（一）從限制和保護(hù)雙重角度制定概括式的一般性條款

從立法學(xué)角度講，立法模式一般有“概括式”和“列舉式”兩種基本模式。例如，我國《行政訴訟法》在界定行政訴訟受案范圍時(shí)，采取了“概括肯定＋列舉否定”的混合立法模式，⑤參見應(yīng)松年：《行政救濟(jì)制度之完善》，《行政法學(xué)研究》2012年第2期?！睹穹ㄍ▌t》在規(guī)定侵權(quán)行為及法律責(zé)任時(shí)則基本采用“全面一般條款+全面列舉”立法模式。⑥參見張新寶：《侵權(quán)法立法模式：全面的一般條款+全面列舉》，《法學(xué)家》2003年第4期。從效果看，概括式和列舉式模式，各有優(yōu)劣。前者涵蓋范圍全面，但相關(guān)條款可操作性一般不強(qiáng)；后者內(nèi)容明確、針對性和可操作性強(qiáng)，但往往因列舉難以窮盡而出現(xiàn)遺漏。網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍之判定，是開展一切后續(xù)治理活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)。故應(yīng)首先設(shè)計(jì)具有高度包容性的一般條款，以將其范圍邊界加以整體廓清。同時(shí)，考慮到立法規(guī)則明確性和可操作性的需要，也應(yīng)盡量明確列舉確有限制必要的有害信息類型。換言之，界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍宜采取“一般概括條款+具體列舉條款”相結(jié)合的立法模式，如此，能同時(shí)實(shí)現(xiàn)全面、明確、可操作性等多維目標(biāo)。

以概括方式界定網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍，既有的立法和司法判決都有嘗試。例如，1996年5月9日，公安部針對內(nèi)蒙古公安廳請示作出《關(guān)于對〈計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例〉中涉及的“有害數(shù)據(jù)”問題的批復(fù)》，認(rèn)為有害信息（數(shù)據(jù)）指“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其存儲(chǔ)介質(zhì)中存在、出現(xiàn)的，以計(jì)算機(jī)程序、圖象、文字、聲音等多種形式表示的，含有攻擊人民民主專政、社會(huì)主義制度，攻擊黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人，破壞民族團(tuán)結(jié)等危害國家安全內(nèi)容的信息；含有宣揚(yáng)封建迷信、淫穢色情、兇殺、教唆犯罪等危害社會(huì)治安秩序內(nèi)容的信息，以及危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行和功能發(fā)揮，應(yīng)用軟件、數(shù)據(jù)可靠性、完整性和保密性，用于違法活動(dòng)的計(jì)算機(jī)程序”。再如，在“陳堂發(fā)訴杭州博客信息公司”案中，我國法院首次在判決中對網(wǎng)絡(luò)有害信息做出明確界定：網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中傳播的對國家、社會(huì)或他人合法利益構(gòu)成威脅或損害的不良資訊，包括危害國家利益、違反社會(huì)公序良俗連同損害他人合法權(quán)益的資訊。⑦參見王建軍：《首例博客告博客案原告一審勝訴》，《法制日報(bào)》2006年9月12日。

比較而言，公安部批復(fù)的界定，未能將破壞經(jīng)濟(jì)秩序、危害私人利益等有害信息包含在內(nèi)，不盡全面。同時(shí)，界定方法也未能脫逸列舉式的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)，僅是把列舉的有害信息類型變換了表述方式而已。反觀法院判決中闡述的定義，相對更概括、凝練，且同時(shí)涉及了三層次的有害信息類型，該界定方法與實(shí)體內(nèi)容更值得肯定。前文曾論證將網(wǎng)絡(luò)有害信息區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息之正當(dāng)性，以此為基礎(chǔ)，并借鑒個(gè)案中的上述界定方法，筆者建議將規(guī)定網(wǎng)絡(luò)有害信息的概括立法條款設(shè)計(jì)為：“任何組織或者個(gè)人不得利用互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有危害國家利益、違反社會(huì)公共利益、侵犯他人合法權(quán)益內(nèi)容的信息，包括文字、圖片、音視頻等形式?！蓖瑫r(shí)，為防止政府濫用審查權(quán)，侵犯表達(dá)自由等權(quán)益，需另設(shè)計(jì)一條專門針對該條款的限制條款：“任何組織或者個(gè)人不得濫用網(wǎng)絡(luò)信息審查權(quán)力，超過法律規(guī)定的范圍和幅度，對公民、法人或者其他組織合法利用網(wǎng)絡(luò)表達(dá)觀點(diǎn)、思想的自由進(jìn)行限制或剝奪?！?/p>

（二）統(tǒng)一列舉具體類型

設(shè)計(jì)一般條款后，接下來應(yīng)以列舉方式將網(wǎng)絡(luò)有害信息基本類型加以列明，以增強(qiáng)法條的明確性和可操作性。在設(shè)計(jì)列舉條款時(shí)，應(yīng)系統(tǒng)梳理、整合已有規(guī)范文本中列舉的各種類型，促成法制統(tǒng)一。

基于網(wǎng)絡(luò)政治性信息、社會(huì)性信息和私信息的三分結(jié)構(gòu)，建議在統(tǒng)一立法中，設(shè)計(jì)三項(xiàng)列舉條款明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)有害信息類型。其一，任何組織或者個(gè)人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害國家利益的信息：反對憲法所確定的基本原則的；危害黨和國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；損害國家榮譽(yù)和利益的；煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視、破壞民族團(tuán)結(jié)的。其二，任何組織或者個(gè)人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害社會(huì)公共利益的信息：危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；煽動(dòng)非法集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、聚眾擾亂社會(huì)秩序的；散布謠言，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；破壞國家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；以非法民間組織名義活動(dòng)的；散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的。其三，任何組織或者個(gè)人不得利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)表含有以下內(nèi)容、危害他人或組織合法權(quán)益的信息：侮辱或者散布謠言誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；暴露或者侵犯個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的；侵犯他人著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的。

（三）輔之設(shè)計(jì)“三層次”的判定標(biāo)準(zhǔn)

將網(wǎng)絡(luò)有害信息劃分為網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息、網(wǎng)絡(luò)有害私信息，并采用寬嚴(yán)不一審查標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理認(rèn)識(shí)，也可以通過立法的方式加以固化。參考《有關(guān)國家安全、表達(dá)及獲取信息的自由的約翰內(nèi)斯堡原則》對“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)、⑧See Sandra Coliver,etc.,Secrecy and Liberty:National Security,Freedom of Expression and Access to Information,the Netherland:Martinus Nijhoff Publishers,1999,pp.1-10.德國《多媒體法》對事后限制標(biāo)準(zhǔn)、⑨參見孟威：《寬容有度的德國網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管制度》，《中國社會(huì)科學(xué)院院報(bào)》2008年2月14日。美國司法判例對表達(dá)內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)等之成文表述，⑩See Tinker v.Des Moines Independent Community School District,393 U.S.503(1969).可針對三類有害信息對應(yīng)規(guī)定“三層次”的判定標(biāo)準(zhǔn)。其一，判定網(wǎng)絡(luò)政治性有害信息，遵循表達(dá)內(nèi)容中立標(biāo)準(zhǔn)，條文建議設(shè)計(jì)為：對于危害國家安全、國家秘密、國家榮譽(yù)、國家統(tǒng)一等國家利益的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度，對其發(fā)表時(shí)間、地點(diǎn)、形式等進(jìn)行限制。其二，判定網(wǎng)絡(luò)社會(huì)性有害信息，區(qū)別適用表達(dá)內(nèi)容中立和“明顯而即刻危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，條文建議設(shè)計(jì)為：對于危害社會(huì)公德、民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)、民族風(fēng)俗、習(xí)慣等公序良俗的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度，對其發(fā)表時(shí)間、地點(diǎn)、形式等進(jìn)行限制；對于違反法律禁止性規(guī)定、危害社會(huì)公共利益并有可能引起即刻暴力行為的網(wǎng)絡(luò)信息，可根據(jù)法律規(guī)定的范圍和幅度進(jìn)行限制。其三，判定網(wǎng)絡(luò)有害私信息，遵循事后限制標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)貫徹平等對待原則，條文建議設(shè)計(jì)為：權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)信息存在侮辱、誹謗、侵犯個(gè)人名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等情形，有權(quán)向行政主管機(jī)關(guān)提出異議，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取雙方意見，依照平等對待原則對爭議信息進(jìn)行處理（具體處理方法遵循前述“通知——?jiǎng)h除”規(guī)則）。

五、網(wǎng)絡(luò)有害信息范圍的統(tǒng)一解釋

網(wǎng)絡(luò)有害信息之判定，究其本質(zhì)乃是不確定法律概念的具體化問題?；诹⒎ǖ闹鲃?dòng)授權(quán)和語言的開放結(jié)構(gòu)，無論在立法和學(xué)理上做何種努力，均不可能一勞永逸地消解法律適用者在具體化過程中的裁量空間。為最終解決“同案不同判”、裁量權(quán)恣意濫用等弊端，在系統(tǒng)化的立法努力外，還需確保法律概念適用中的統(tǒng)一解釋。這種統(tǒng)一解釋，在我國長期以來多由最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布司法解釋完成。①例如，針對網(wǎng)絡(luò)謠言，最高人民法院和最高人民檢察院近年連續(xù)發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號(hào)）和《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕24號(hào)）兩份司法解釋，對網(wǎng)絡(luò)謠言的涵義、特征、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行了細(xì)化，一定程度上實(shí)現(xiàn)了對“網(wǎng)絡(luò)謠言”這一具體類型網(wǎng)絡(luò)有害信息的統(tǒng)一解釋。但司法解釋的制定過程較為漫長，具有一定滯后性，且不可能針對每一法律概念分別制定相應(yīng)抽象解釋文件，故還需跟進(jìn)發(fā)展更為靈活、便捷并能迅速回應(yīng)現(xiàn)實(shí)爭議焦點(diǎn)的法律解釋技術(shù)。根據(jù)行政法治經(jīng)驗(yàn)，這種更為微觀和及時(shí)的統(tǒng)一解釋目標(biāo)，可通過制定針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的解釋基準(zhǔn)、創(chuàng)建行政執(zhí)法案例庫、發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例等操作機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)。

（一）建立行政解釋基準(zhǔn)制度

為規(guī)范和控制行政裁量權(quán)，消解法律適用的不確定性和隨意性，我國行政法理論及實(shí)務(wù)界近年來大力推崇解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)制度。②參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，《中國法學(xué)》2007年第6期；王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。在網(wǎng)絡(luò)有害信息界定方面，解釋基準(zhǔn)制度尚未得到充分發(fā)展，但在其他行政執(zhí)法領(lǐng)域，解釋基準(zhǔn)制度已取得長足進(jìn)步，積累了頗多值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。例如，《廣州市公安機(jī)關(guān)規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》第52條對《大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》中的“大型群眾性活動(dòng)”一詞進(jìn)行了解釋，《江蘇省公安廳〈關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見〉》第1條對《治安管理處罰法》中的“賭資”一詞進(jìn)行了解釋。③參見《廣州市公安機(jī)關(guān)規(guī)范行政許可自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》（穗公法〔2012〕49號(hào)）、《江蘇省公安廳〈關(guān)于賭博違法案件的量罰指導(dǎo)意見〉》（蘇公規(guī)〔2010〕3號(hào)）。這些解釋基準(zhǔn)，很大程度上消解了立法條文中不確定法律概念的模糊性和多義性，統(tǒng)一指導(dǎo)了行政機(jī)關(guān)的具體執(zhí)法活動(dòng)。

借鑒該制度與方法，筆者認(rèn)為可由各級公安、國安、文化、電信、新聞等網(wǎng)絡(luò)行政主管機(jī)關(guān)發(fā)布相應(yīng)的解釋基準(zhǔn)制度，對網(wǎng)絡(luò)有害信息相關(guān)立法條款中的國家安全、黨的安全、國家秘密、國家榮譽(yù)和利益、民族仇恨、民族仇視、民族風(fēng)俗、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)、社會(huì)公德、邪教、封建迷信、社會(huì)秩序、社會(huì)穩(wěn)定、淫穢、色情、暴力、恐怖、侮辱、誹謗、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等不確定法律概念的內(nèi)涵與外延，做進(jìn)一步細(xì)化與具體化。各機(jī)關(guān)發(fā)布的解釋基準(zhǔn)，對本行業(yè)、本區(qū)域的同類執(zhí)法活動(dòng)，具有“自縛”的強(qiáng)制約束力。如此，可一定程度上統(tǒng)一法律適用效果，并為最終統(tǒng)一立法積累成文參照樣本。

（二）創(chuàng)建行政執(zhí)法指導(dǎo)案例庫

對法律適用中的爭議問題，建立執(zhí)法案例庫，是行政主體創(chuàng)新社會(huì)管理的另一項(xiàng)重要嘗試。其典型表現(xiàn)如，2010年湖南省頒布《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》明確規(guī)定“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立和實(shí)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度”，并對指導(dǎo)案例的遴選、發(fā)布、運(yùn)用、法律效力等做了詳細(xì)規(guī)定。④參見《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》（湘政發(fā)〔2010〕17號(hào)）。應(yīng)松年教授曾這樣評價(jià)行政指導(dǎo)案例的制度效果：“不管法律條文制定得多么細(xì)致，總沒辦法把現(xiàn)實(shí)情況解釋清楚，但指導(dǎo)案例的出現(xiàn)，能提升行政執(zhí)法的準(zhǔn)確、公平和公正?！雹輳埇摚骸逗嫌忠淮伍_創(chuàng)依法行政先河》，《瀟湘晨報(bào)》2010年8月10日。

上述經(jīng)驗(yàn)完全可適用于網(wǎng)絡(luò)有害信息判定的微觀執(zhí)法領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)主管機(jī)關(guān)可通過發(fā)布典型指導(dǎo)案例，闡釋行政主體在判定網(wǎng)絡(luò)有害信息過程中的考量因素，明晰對爭議權(quán)益的衡量及取舍過程，正面回應(yīng)相對人和公眾質(zhì)疑，將帶有規(guī)律性、多發(fā)性、重復(fù)性的疑問，在個(gè)案中進(jìn)行一并回應(yīng)、釋疑，以作為后續(xù)解釋的參考。這種指導(dǎo)案例由網(wǎng)絡(luò)行政主管部門遴選、制定，然后報(bào)送縣級以上人民政府法制部門審查。政府法制部門依法從專家、學(xué)者、實(shí)務(wù)部門資深工作人員中選定人員評審，對于通過評審的指導(dǎo)案例報(bào)本級人民政府批準(zhǔn)、發(fā)布。這種處理方法能夠進(jìn)一步彌補(bǔ)成文法及解釋基準(zhǔn)之不足，并極具可操作性，理應(yīng)得到網(wǎng)絡(luò)管理部門的重視和踐行。

（三）發(fā)布司法指導(dǎo)案例和參考案例

行政主體針對網(wǎng)絡(luò)有害信息的個(gè)案和抽象解釋，均應(yīng)接受司法的事后審查。一方面，根據(jù)2014年修訂后的《行政訴訟法》，解釋基準(zhǔn)作為規(guī)范性文件對司法機(jī)關(guān)并不具有“依照”的強(qiáng)制約束力，而且法院可以在訴訟過程中一并審查其合法性，如認(rèn)定不合法，應(yīng)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。另一方面，最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，法院對待行政解釋，應(yīng)持尊重態(tài)度，在其合法有效時(shí)應(yīng)以自制的精神加以遵守，但在有正當(dāng)理由情況下，也可依自身認(rèn)識(shí)獨(dú)立裁判。司法機(jī)關(guān)的這一審查權(quán)，為自身通過發(fā)布指導(dǎo)案例，再次修正、檢視網(wǎng)絡(luò)有害信息判定標(biāo)準(zhǔn)提供了可能。最高人民法院曾在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中，明確要求各級法院應(yīng)“嚴(yán)格參照指導(dǎo)性案例審理好類似案件，進(jìn)一步提高辦案質(zhì)量和效率”。同時(shí)，“各高級人民法院可以通過發(fā)布參考性案例等形式，對轄區(qū)內(nèi)各級人民法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進(jìn)行指導(dǎo)”。

根據(jù)發(fā)布指導(dǎo)案例和參考案例的上述制度設(shè)計(jì)，最高人民法院和各高級人民法院可遴選實(shí)踐中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)有害信息判定的典型個(gè)案，對爭議焦點(diǎn)進(jìn)行條分縷析，尤其可對國家利益、公共利益、個(gè)人私益與表達(dá)自由利益競合時(shí)的考量因素、利益衡量取舍過程等，進(jìn)行揭示與總結(jié)歸納，以作為后續(xù)行政執(zhí)法和司法審判的重要參考。上述指導(dǎo)案例和參考案例的建立，本身是開放的，可以不斷添加更新，由此直面實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問題、新焦點(diǎn)，彌補(bǔ)前述成文立法之不足。

（責(zé)任編輯：聞海）

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A

1005-9512（2015）01-0102-12

尹建國，華中科技大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的國家社科基金青年項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)有害信息政府治理的綜合創(chuàng)新機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13CFX 033）及華中科技大學(xué)自主創(chuàng)新研究基金項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：2013W T016）的階段性成果。