豐旭澤

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875）

論通過司法程序制定公共政策
——兼論最高人民法院司法解釋模式的轉(zhuǎn)型

豐旭澤

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京100875）

司法過程的性質(zhì)和不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)代型訴訟決定了現(xiàn)代法院不僅履行傳統(tǒng)的糾紛解決功能，而且有必要承擔(dān)制定公共政策的功能。盡管該功能已經(jīng)引起我國許多學(xué)者的關(guān)注，但是他們往往更加在意公共政策本身的合理性，而很少關(guān)注公共政策形成過程的正當(dāng)性?？偨Y(jié)現(xiàn)代法治經(jīng)驗，無論是直接解釋或創(chuàng)制法律，還是在裁判結(jié)果中間接表明公共政策傾向，現(xiàn)代法院都遵循在司法程序的軌道內(nèi)制定公共政策。最高人民法院通過司法解釋的方式制定公共政策，不僅違背了司法權(quán)的行使方式，而且與公共政策制定的基本原理相悖。有鑒于此，最高人民法院應(yīng)該放棄現(xiàn)行的司法解釋方式，在改革現(xiàn)行兩審終審制的情況下確保其通過司法程序制定公共政策。

公共政策；政策制定的合法化；司法程序

一、問題的提出

自從1951年拉斯維爾（Lasswell）和勒納（Lerner）發(fā)表《政策科學(xué)：范圍與方法的新發(fā)展》以來，公共政策(public policy)日益成為社會科學(xué)研究中的一個熱門話題。盡管目前公共政策已經(jīng)發(fā)展成為獨立的學(xué)科或者學(xué)術(shù)領(lǐng)域，但是由于公共政策涉及社會科學(xué)的方方面面，因此公共政策學(xué)科化的典型特征就是交叉性。正像公共政策學(xué)領(lǐng)域的權(quán)威人物托馬斯·R·戴伊所指出的那樣，公共政策研究“幫助我們了解社會與經(jīng)濟狀況之間的聯(lián)系，政治體系對這些狀況的反應(yīng)，以及政府行為對這些狀況所產(chǎn)生的影響。政策研究綜合了經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)、歷史學(xué)、法學(xué)和公共行政以及政治學(xué)的理念和方法。它通常能夠拓展社會科學(xué)的研究范圍，提高研究的重要性與可靠性，并推進理論的發(fā)展”。①[美]托馬斯·R·戴伊：《理解公共政策》，彭勃等譯，華夏出版社2004年版，第4頁。目前，公共政策研究已經(jīng)在我國政治學(xué)、管理學(xué)等領(lǐng)域取得了一定的進展。相對于政治學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科而言，公共政策在我國法學(xué)界尚未受到足夠的關(guān)注。而且，現(xiàn)行法律也沒有明確賦予法院制定公共政策的功能。然而，在現(xiàn)行法律無法滿足司法實踐需要的情況下，理論研究的滯后和立法的缺位似乎并沒有阻止我國法院（主要是最高人民法院）制定公共政策的步伐。因為，在最高人民法院發(fā)布的司法解釋中，含有大量公共政策的內(nèi)容。例如，2001年8月13日最高人民法院作出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》體現(xiàn)了保護公民受教育權(quán)的公共政策；2002年12月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》體現(xiàn)了保障投資人合法權(quán)益的公共政策；2003年1月23日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》體現(xiàn)了保護幼女這個弱勢群體的公共政策；2006年1月11日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》體現(xiàn)了保護未成年人利益的公共政策；等等。

公共政策往往涉及不同主體之間的利益分配，因此，公共政策的制定難免伴隨著各種各樣的爭論。同其他政府機構(gòu)制定公共政策一樣，最高人民法院通過司法解釋制定的公共政策也大多引起了社會各界尤其是法學(xué)界的廣泛關(guān)注和激烈爭論。例如，1998年9月2日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條關(guān)于非法證據(jù)的公共政策的規(guī)定引起了訴訟法學(xué)界對于非法證據(jù)的概念及其證據(jù)能力、非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍等問題的激烈爭論。②例如，僅就非法證據(jù)的證據(jù)能力而言，訴訟法學(xué)界就存在“區(qū)別對待說”、“全盤否定說”、“真實肯定說”、“線索轉(zhuǎn)化說”、“排除加例外說”等五種觀點。參見周菁、王超：《刑事證據(jù)法學(xué)研究的回溯與反思——兼論研究方法的轉(zhuǎn)型》，《中外法學(xué)》2004年第3期。再如，《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》就曾經(jīng)引起了法理學(xué)界和刑法學(xué)界之間關(guān)于上述批復(fù)是否符合立法原意以及如何理解犯罪構(gòu)成理論的巨大分歧。③邱興隆教授在評論這場爭論時曾經(jīng)指出：“作為晚近10多年來在中國法學(xué)界最具影響力的學(xué)者之一,蘇力教授通過對一個刑事司法解釋的關(guān)注所引起的中國刑法學(xué)界也許是20多年來最大的一場論爭。”“新中國現(xiàn)存的三代乃至四代刑法學(xué)人均直接卷入了這場論爭之中。對蘇力教授的批判，既有以專題研討會方式進行的口誅，也有表現(xiàn)為書面商榷的筆伐。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅發(fā)表在有關(guān)報刊雜志、論文集與網(wǎng)站的回應(yīng)文章便不下百篇。而且，僅以集中批判蘇力教授觀點為主題的論文集便達兩部之多(參見陳興良主編：《中國刑事司法解釋檢討——以奸淫幼女司法解釋為視角》，中國檢察出版社2003年版；趙秉志主編：《主客觀相統(tǒng)一：刑法現(xiàn)代化的坐標——以奸淫幼女型強奸罪為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版)。由蘇力教授所挑起的這場論爭卷入的人數(shù)之多，所為批判的基調(diào)之一致，以及所造成的影響之大，均是1979年刑法典頒布以來所沒有過的?！眳⒁娗衽d?。骸兑粋€半公正的司法解釋——兼與蘇力教授對話》，《法學(xué)研究》2004年第6期。

然而，就現(xiàn)有的理論分歧或者社會反應(yīng)來看，無論是贊成最高人民法院制定的公共政策，還是質(zhì)疑最高人民法院制定的公共政策，社會各界所討論的焦點問題都是圍繞公共政策本身的合法性或者合理性來展開的，而很少關(guān)注最高人民法院制定公共政策過程的正當(dāng)性。但是，就公共政策學(xué)的一般原理來說，公共政策的形成過程同公共政策的具體內(nèi)容一樣不可或缺。因為，“在一個民主社會里，精英集團必須通過各種途徑保證他們的政策被公眾視為合法的”，④[美]托馬斯·R·戴伊：《自上而下的政策制定》，鞠方安、吳憂譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第151頁。而“一旦某一決策被認為是對某一政策問題的回應(yīng)，那么這種選擇必須被轉(zhuǎn)化為一種合法化的選擇……正是通過政府一系列的正式運作過程，實質(zhì)性的政策決策才被賦予了合法化的性質(zhì)，就是說，通過這種過程，政策便擁有了國家賦予的合法性權(quán)威”。⑤B.Guy Peters,American Public Policy,5th ed.,New York,Chatham House,1999,P.73.有鑒于此，本文將結(jié)合公共政策學(xué)的基本原理，在探討現(xiàn)代法院制定公共政策基本法理的基礎(chǔ)上，從公共政策形成過程的正當(dāng)性角度對我國最高人民法院制定公共政策的程序進行反思，并主張我國最高人民法院應(yīng)該通過司法程序制定公共政策，而不宜通過司法解釋的方式制定公共政策。

二、現(xiàn)代法院制定公共政策的法理分析

盡管公共政策是政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等諸多研究領(lǐng)域經(jīng)常涉及的一個概念，但是理論界對于公共政策這個概念的理解卻存在較大爭議。根據(jù)我國學(xué)者的梳理，公共政策的涵義就有分配論、計劃論、選擇論、特定時期論、均衡論、制定主體政府論等多種觀點。⑥劉昌雄：《公共政策：涵義、特征和功能》，《探索》2003年第4期。正是因為理論界對公共政策難以做出公認的界定，所以美國學(xué)者格斯頓斷言：“公共政策作為一種理解政治變化的途徑,其定義幾乎與存在的政策問題一樣多?！雹遊美]拉雷.N.格斯頓：《公共政策的制定：程序和原理》，朱子文譯，重慶出版社2001年版，第3頁。盡管理論界對公共政策的理解存在較大差異，但是不管如何理解公共政策，都無法否認公共性是公共政策的本質(zhì)特征。從這個角度而言，公共政策實際上就是一定的公共組織為了實現(xiàn)公共利益，或者為了解決公共問題，圍繞公共事務(wù)所做出來的決策。正是基于公共政策的公共性，因此公共政策通常只能由權(quán)威的公共組織或者機構(gòu)加以制定，而個人或者私營組織則不適宜作為公共政策的制定主體。正像托馬斯·R·戴伊所指出的那樣：“公共政策與政府機構(gòu)的關(guān)系十分緊密。嚴格來講，一項政策只有由某些政府機構(gòu)采納、貫徹和實施之后，才能成為其公共政策。政府機構(gòu)賦予公共政策三個鮮明特征。第一，政府賦予政策合法性?！诙?，政府政策具有全局性?！詈?，政府壟斷了社會中的強制力量——只有政府才能合法囚禁違反政策的人，其他團體和組織可以使用的制裁手段則比較有限?！雹嗤白ⅱ?，托馬斯·R·戴伊?xí)?，?2頁。

自從資產(chǎn)階級革命取得勝利并且按照三權(quán)分立的模式構(gòu)建資本主義政權(quán)以后，司法權(quán)開始從國家權(quán)力體系中獨立出來，成為專門解決各種爭端的一種權(quán)力形式，而法院也一直被視為解決爭端的專門機構(gòu)和權(quán)威機構(gòu)?；蛟S正因如此，傳統(tǒng)理論在分析公共政策時討論較多的往往是立法機關(guān)或者行政機關(guān)的公共政策制定問題，而較少涉及法院如何制定公共政策這個問題。盡管解決爭端是現(xiàn)代法院賴以存在的基礎(chǔ)和靈魂，但是現(xiàn)代司法制度與實踐已經(jīng)充分表明，現(xiàn)代法院早已經(jīng)不再滿足于其在訴訟當(dāng)事人之間僅僅充當(dāng)消極的仲裁者角色，而是通過司法程序，像其他國家機構(gòu)一樣積極地參與國家事務(wù)或者社會生活，成為公共政策的制定者。⑨王超：《刑事上訴制度的功能與構(gòu)造》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第231頁。美國比較法學(xué)家埃爾曼也指出，法院勢必在制定政策方面起到作用；法院宣布法律或者官吏的行為違憲的權(quán)威是一種能夠?qū)Ψ膳c政治之間的相互作用給予清晰說明的實踐。法官的這種司法行為是對決策權(quán)的一種分享，這一點十分明顯，以至在行使此種權(quán)威時他已經(jīng)很難托稱只是在適用法律（雖然馬歇爾大法官在處理馬布里訴麥迪遜案中恰恰以此為借口）。⑩[美]H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第219頁、第224-225頁。尤其是隨著時代的發(fā)展，不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)代型訴訟越來越迫切要求法院承擔(dān)公共政策制定者的角色。①參見左衛(wèi)民、周長軍：《變遷與改革：法院制度現(xiàn)代化研究》，法律出版社2000年版，第100頁。這是因為，諸如環(huán)境污染案件、消費者權(quán)益保護案件、醫(yī)療損害賠償案件、產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償案件、虛假廣告侵權(quán)案件等之類的大量訴訟案件已經(jīng)不再單純是當(dāng)事人之間的個人利益之爭，而是牽涉到社會廣大成員的公共利益。在這種情況下，現(xiàn)代法院在審判涉及公共利益的案件時很難再繼續(xù)堅持司法克制主義，而不得不保持一定的能動性，將案件的處理結(jié)果同法律完善或者社會治理聯(lián)系起來，從而在解決當(dāng)事人糾紛的過程中通過裁判結(jié)果間接地表明其公共政策傾向，甚至直接順帶地制定出某些帶有公共政策性質(zhì)的法律規(guī)則。從這個角度而言，所謂現(xiàn)代法院的公共政策制定者角色或者功能，實際上就是現(xiàn)代法院為了妥當(dāng)?shù)亟鉀Q那些涉及社會公共利益的訴訟案件，在其裁判結(jié)果中或者在解釋法律的過程中所表現(xiàn)出來的某種公共政策傾向。例如，美國聯(lián)邦最高法院通過對憲法修正案“正當(dāng)程序”等條款的解釋所確定的非法證據(jù)排除規(guī)則，體現(xiàn)了其保護被告人權(quán)利、抑制警察違法的公共政策傾向。

現(xiàn)代法院制定公共政策的角色不僅受到法學(xué)界的關(guān)注，而且受到現(xiàn)代公共政策學(xué)理論的認可。按照美國學(xué)者托馬斯·R·戴伊的提法，法院其實是與總統(tǒng)、國會、行政官僚機構(gòu)等政府部門相并列的一個政策制定機構(gòu)。②參見前注④，托馬斯·R·戴伊?xí)?，?-9頁。英國學(xué)者科爾巴奇在其名著《政策》中也曾經(jīng)指出：“重要的是要記住，意義重大的政策活動通常發(fā)生在法院。在許多國家，尤其是在聯(lián)邦架構(gòu)中，有爭論的政策議題很可能會找到各自的途徑進入法院。美國最高法院對布朗訴教育委員會（關(guān)于美國黑人的平權(quán)問題）案件的判決，對Roe訴Wade（關(guān)于墮胎）案件的判決，以及澳大利亞最高法院的瑪伯判決（關(guān)于原住民的土地權(quán)利）都是根本性的政策變更，它們之所以發(fā)生是因為參與者將議題提交到了法院，并且得到了一個積極的回應(yīng)，所以我們不能將法院排除在政策制定場所的概念之外?！雹踇英]H·K·科爾巴奇：《政策》，張毅、韓志明譯，吉林人民出版社2005年版，第54頁。面對日益復(fù)雜的現(xiàn)代型訴訟，美國學(xué)者甚至坦言：“法官一直是政策的制定者；這不是個選擇的問題，而是他們的任務(wù)。”④[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第717頁。

實際上，長期以來西方國家尤其是英美法系國家的法院之所以常常成為社會各界關(guān)注的焦點，主要原因并不在于法院成功地解決了多少糾紛，而是在于法官們在解決糾紛的過程中制定了許多能夠影響國家、社會乃至個人生活的公共政策。例如，在美國，不管是諸如槍支控制、人工流產(chǎn)等之類的社會問題，還是諸如總統(tǒng)選舉、種族歧視等之類的政治問題，無不深深地留下了聯(lián)邦最高法院的烙印。再如，在德國，聯(lián)邦憲法法院通過判例將《德國基本法》規(guī)定的人格尊嚴等基本權(quán)利廣泛地運用到刑事司法領(lǐng)域，⑤根據(jù)《德國基本法》第1條第1款的規(guī)定，人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關(guān)之義務(wù)。根據(jù)《德國基本法》第2條第1款的規(guī)定，人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲政秩序或道德規(guī)范者為限。從而在憲法層面奠定了保障公民基本權(quán)利尤其是保障被告人人權(quán)的公共政策，即“如果在取得證據(jù)或運用證據(jù)的過程中侵害了其它重要的法律原則，或侵害了被告人或其他人的基本權(quán)利時，法院要對個案進行價值的權(quán)衡，如果認為維護這些原則或保護基本權(quán)利的價值高于發(fā)現(xiàn)事實真相的價值，這類證據(jù)就不應(yīng)容許進入刑事訴訟，特別是不能被用作定案的根據(jù)”。⑥岳禮玲：《德國證據(jù)禁止的理論與實踐初探——我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則之借鑒》，《中外法學(xué)》2003年第1期。

現(xiàn)代法院制定公共政策的功能不僅是現(xiàn)代型訴訟的必然要求，而且是司法過程的性質(zhì)所決定的。按照英國學(xué)者詹寧斯的說法，法院制定公共政策是審判案件的必然產(chǎn)物。⑦[英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第166頁。盡管嚴格依法辦案是現(xiàn)代法治社會對法院審判案件的基本要求，但是法院在適用法律的過程中如何將案件與法律條文對應(yīng)起來，并非易事。這是因為，一方面，基于法律條文的抽象性和案件事實的復(fù)雜性，法院在審判案件過程中不可能像“司法自動售貨機”那樣，輕松地按照現(xiàn)行法律找到相應(yīng)的解決辦法；另一方面，基于法律條文的穩(wěn)定性、滯后性和案件事實的多樣性、多變性，法官在審判案件過程中往往不得不面臨“有法難依”甚至“無法可依”的尷尬處境。在這種情況下，為了解決訴訟當(dāng)事人之間的爭端，使現(xiàn)行法律條文跟上時代發(fā)展的需要，法院不得不在適用法律的過程中對現(xiàn)有法律條文進行恰當(dāng)?shù)慕忉專踔猎诜傻目瞻椎貛?chuàng)造一定的法律規(guī)則。而在解釋法律或者創(chuàng)制法律的過程中，往往意味著法院在制定相應(yīng)的公共政策。⑧值得注意的是，法院制定公共政策的功能與法院解釋法律或者創(chuàng)制法律的功能既有聯(lián)系，又有區(qū)別。詳細分析請參見王超：《刑事上訴制度的功能與構(gòu)造》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第30頁。正像政策分析學(xué)家詹姆斯·安德森所指出的那樣，法院常常能通過司法審查權(quán)和提交給它們的法令解釋對公共政策的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生很大的影響，而當(dāng)法院接受這一種而不是另一種解釋時，該行動的結(jié)果便能使勝利一方的政策選擇得以實施。⑨[美]詹姆斯·E·安德森：《公共政策》，唐亮譯，華夏出版社1990年版，第50-51頁。這在英美法系國家表現(xiàn)得較為明顯。⑩值得注意的是，在傳統(tǒng)上，由于大陸法系禁止法官解釋法律或者創(chuàng)制法律，因此，大陸法系國家的法院無法像英美法系的法院那樣制定公共政策。但是，隨著兩大法系的逐漸融合，這種差異也正在縮小。目前，大陸法系國家的上訴法院尤其是最高法院或者憲法法院，也逐漸成為公共政策的制定者。這主要是因為，在司法經(jīng)驗主義的指引下，①美國著名法學(xué)家龐德指出，普通法的原則是一種致力于經(jīng)驗的理性原則。它體現(xiàn)出經(jīng)驗將為行為的標準和判決的原則提供最滿意的基礎(chǔ)。它認為法律不是由君王意志的詔令武斷地創(chuàng)制，而是由法官和法學(xué)家對過去實現(xiàn)或沒有實現(xiàn)正義的法律原理、法律原則的經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)的。參見[美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第129頁。英美法系法官的形象并非機械地適用法律的工匠，而是積極地充當(dāng)法律規(guī)則的發(fā)現(xiàn)者和創(chuàng)造者以及公共政策的制定者。

顯而易見，現(xiàn)代法院通過解釋法律或者創(chuàng)制法律的方式制定公共政策的邏輯前提，是法院在審判案件的過程中遇到了需要加以解決并且涉及社會公共利益的法律問題，即要么需要對現(xiàn)行法律進行恰當(dāng)?shù)慕忉?，甚至?chuàng)造新的法律規(guī)則，要么需要宣告某項法律或者行為因為違憲而無效。然而，在許多案件甚至絕大多數(shù)案件中，法律規(guī)定是十分明確的，因而并不需要法官解釋法律或者創(chuàng)制法律。但是，這并不意味著法院無法在沒有法律問題的案件中制定公共政策。這是因為，在一些相同或者相似的案件中，法院可以在較長的時間內(nèi)通過前后一致的處理辦法來表達自己在處理同樣的或者相類似的案件時的政策偏好（policy preferences）或者某種帶有傾向性的價值觀念。②美國學(xué)者亨利·R·格里克將法院在較長時間內(nèi)通過大量相同或者相似案件的判決逐漸積累所形成的政策稱為積累式的司法政策制定（cumulative judicial Policymaking）。See Henry R.Glick,Courts,Politics,and Justice,McGraw-Hill,Inc.1983,p.278.而這種政策偏好或者價值觀念在某種程度上代表了法院所制定的公共政策。例如，美國多項研究表明，在南部各州，因強奸白人婦女而犯罪的黑人比因強奸而被定罪的白人顯然更經(jīng)常被判處死刑。而非南部各州關(guān)于量刑的研究表明，窮人（不僅僅是黑人）在各種死刑案件中更加經(jīng)常面臨死刑懲罰。③See Henry R.Glick,Courts,Politics,and Justice,McGraw-Hill,Inc.1983,p.280.

三、最高人民法院制定公共政策程序之反思

如前文所述，在現(xiàn)代社會，制定公共政策的主體不僅包括立法機關(guān)、行政機關(guān)，而且包括司法機關(guān)。在我國，立法機關(guān)、行政機關(guān)制定公共政策的角色已經(jīng)得到廣泛認同。但是，相對于立法機關(guān)、行政機關(guān)而言，我國司法機關(guān)（在本文中特指法院）制定公共政策的功能比較有限。第一，從觀念上講，司法機關(guān)被定位為專門解決糾紛的機構(gòu)，制定公共政策對絕大多數(shù)法官來說還是一個比較陌生的概念。第二，從法律傳統(tǒng)來看，我國屬于成文法國家，法官在審判過程中只能嚴格按照現(xiàn)行法律辦案，而不能像英美法系法官那樣在法律間隙進行所謂的造法活動。第三，從憲制來看，我國實行議行合一體制，法院是從屬于立法機關(guān)的下位權(quán)力機構(gòu)，因而不享有違憲審查權(quán)。第四，從技術(shù)上講，我國法官培養(yǎng)的是查明案件事實真相、嚴格適用法律即如何解決糾紛方面的司法技術(shù)，而根本沒有像英美法系法官那樣養(yǎng)成以法律審理和制作判例的方式來實現(xiàn)規(guī)則之治方面的司法技藝。

然而，隨著現(xiàn)代型訴訟、涉及憲法適用的案件（如著名的齊玉苓案等）的不斷增加，再加上成文法所固有的局限性，我國法院無法制定公共政策的現(xiàn)狀越來越難以滿足司法實踐的需要。在這種情況下，近年來一些法院在個別案例中實際上已經(jīng)表現(xiàn)出了制定公共政策的傾向。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院、北京市第二中級人民法院針對國內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)所作的判決，體現(xiàn)了游戲玩家的虛擬財產(chǎn)受到法律保護的公共政策。④荊龍：《“虛擬財產(chǎn)”面對現(xiàn)實考量》，《人民法院報》2004年1月15日。無獨有偶，2007年5月西安市某法院也在一起網(wǎng)絡(luò)游戲案件中宣告虛擬財產(chǎn)受到法律保護，并明確指出虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)游戲中的一種有別于有形財產(chǎn)的新型財產(chǎn)，包括游戲中積分、裝備、賬號和貨幣。其在虛擬環(huán)境中的作用決定了其可以被人占用、使用等，但游戲玩家要取得虛擬財產(chǎn)除了花費時間外，還必須付出一定的費用，同時該虛擬財產(chǎn)通過現(xiàn)實中的交易能轉(zhuǎn)化為貨幣，因此虛擬財產(chǎn)既有價值，又有使用價值，具有顯示財產(chǎn)的屬性，理應(yīng)受到法律的保護。參見徐文智、劉謝靜：《法院認定虛擬財產(chǎn)應(yīng)受法律保護》，《中國消費者報》2007年5月23日。為了保護虛擬財產(chǎn)不受非法侵犯，云南省個舊市法院甚至在一起案例中對侵犯虛擬網(wǎng)游裝備的3名被告人判處搶劫罪。⑤黃占啊：《虛擬網(wǎng)游裝備不“虛擬”，侵犯網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)難逃法網(wǎng)》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2006年9月1日?？陀^地說，這些法院的做法在理論上行得通。但是，這種帶有個案性質(zhì)的公共政策制定路徑只是個別法院的冒險行動，在現(xiàn)行法律框架下并沒有太大的生存空間。畢竟，我國尚未真正構(gòu)建判例制度。從實際情況來看，最高人民法院通過司法解釋的方式更有助于我國法院分享公共政策領(lǐng)域的話語權(quán)。實際上，正如前文所述，近年來最高人民法院發(fā)布的司法解釋已經(jīng)包含了大量公共政策的內(nèi)容。盡管最高人民法院的司法解釋能夠有效地解決法官適用法律的實際需要，但是相對于前文所述法院制定公共政策的基本方式而言，我國最高人民法院通過司法解釋的方式制定公共政策，不僅違背了司法權(quán)的行使方式，而且與公共政策制定的基本原理相悖。

首先，相對抽象化司法解釋無法起到公共政策合法化的作用。從公共政策的制定過程來看，盡管“法院并不擁有同立法者和民選的領(lǐng)導(dǎo)人一樣的合法性，并且通常聲稱，他們并非要制定政策，僅僅是解釋已經(jīng)存在的法律”，⑥[英]H·K·科爾巴奇：《政策》，張毅、韓志明譯，吉林人民出版社2005年版，第54頁。但是現(xiàn)代法院憑借違憲審查權(quán)起到了立法機關(guān)和行政機關(guān)所無法替代的促使公共政策合法化的作用。甚至在某種程度上講，只有經(jīng)過法院的違憲審查，立法機關(guān)和行政機關(guān)所制定的公共政策才最終完成合法化的過程。⑦正如托馬斯·R·戴伊指出的那樣，“在美國，公共政策如果不經(jīng)過司法程序的挑戰(zhàn)和檢驗，那么它們就不會取得完全的合法地位。由美國民眾選舉產(chǎn)生的代表們所制定的政策在法院要經(jīng)受挑戰(zhàn)和考驗，這種現(xiàn)象已經(jīng)變得越來越普遍。政策是否合法，常常必須等待不經(jīng)過選舉產(chǎn)生的聯(lián)邦法院法官的裁決”。參見前注④，托馬斯·R·戴伊?xí)?73頁。更為重要的是，法院在違憲審查的過程中“不僅發(fā)揮了使其他政府決策制定者的行動合法化的功能，而且它們本身還致力于政策的決策”。⑧同前注④，托馬斯·R·戴伊?xí)?，?74頁。盡管我國最高人民法院可以通過司法解釋的方式制定公共政策，但是司法解釋無法像其他國家的法院那樣起到公共政策合法化的作用。這是因為，最高人民法院的司法解釋權(quán)并不是違憲審查權(quán)，它無權(quán)審查立法機關(guān)或者行政機關(guān)制定的公共政策是否符合憲法。而且，由于我國將司法解釋定位于從屬于憲法、法律以及立法解釋的下位法律規(guī)范，因此，最高人民法院通過司法解釋制定的公共政策本身也存在合法化的問題。更何況，在實踐中違背立法原意的最高人民法院司法解釋并不在少數(shù)。而這也正是社會各界人士常常對最高人民法院發(fā)布的司法解釋有各種各樣爭論的一個重要原因。

其次，超越個案制定公共政策不符合司法權(quán)的性質(zhì)。司法權(quán)作為專門解決爭端的一種國家權(quán)力，在性質(zhì)上屬于裁判權(quán)。基于司法的被動性，法院的裁判只能建立在具體案件的基礎(chǔ)之上。如果司法權(quán)的行使超越了具體案件，那么它就違背了裁判權(quán)的性質(zhì)。就像法國學(xué)者托克維爾所指出的那樣，“司法權(quán)的第一特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審理的訴訟案件。因此，只要沒有依法提出訴訟的案件，司法權(quán)便沒有用武之地”。⑨[法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第110頁。進一步而言，司法權(quán)的裁判權(quán)性質(zhì)決定了即使其需要制定公共政策，那也是法院在審理具體案件過程中通過司法裁判來完成的，而法院不可能像立法機關(guān)或者行政機關(guān)那樣就某個公共利益問題主動地制定相應(yīng)的公共政策。⑩為此，美國學(xué)者克里斯托弗·沃爾夫強調(diào)：“法官并不擁有一種可以挑揀并推翻惡法的漫無邊際的權(quán)力。司法審查權(quán)的行使一般只能針對一個提交到法院解決的具體案件或爭議。法院必須坐等人們將案件提交給它，這是對法院權(quán)力范圍一個至關(guān)重要的限制?！眳⒁奫美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第116-117頁。從前文所述法院制定公共政策的分析也不難看出，無論是違憲審查或者法律解釋，還是創(chuàng)制法律或者積累式?jīng)Q策，法院無不是通過審理具體案件即在司法程序的軌道范圍內(nèi)制定公共政策。然而，在我國，法院通過個案的方式制定公共政策的情形卻比較罕見。在絕大多數(shù)情況下，法院制定公共政策主要是通過最高人民法院的抽象性司法解釋來完成的。而最高人民法院通過立法化的司法解釋制定公共政策，不僅潛在僭越了全國人大及其常務(wù)委員會的立法權(quán)，而且與司法權(quán)的裁判權(quán)屬性存在明顯矛盾。盡管最高人民法院通過“批復(fù)”的方式制定公共政策與個案具有一定的聯(lián)系，但令人遺憾的是，“批復(fù)”具有明顯的行政化特征，其與司法裁判程序的被動性、獨立性相差甚遠。

最后，參與性的缺失影響最高人民法院制定公共政策的合法性和可接受性。從公共政策學(xué)的角度來看，公民參與是公共政策合法化以及增強公共政策可接受性的重要因素。一方面，公共政策的利益最大化需要公民參與。在現(xiàn)代社會中，盡管公共政策是由政府權(quán)威機構(gòu)制定的，但是這些機構(gòu)在制定公共政策時并不是隨心所欲的，而不得不進行理性選擇，即按照帕累托最優(yōu)原則配置社會資源，以便實現(xiàn)公共政策的利益最大化。而利益最大化的邏輯前提應(yīng)當(dāng)是允許公民參與公共政策的制定，以便反映各種主體的利益訴求。因為，隨著現(xiàn)代社會事務(wù)的日益復(fù)雜和多樣，僅僅依靠少數(shù)精英集團，已經(jīng)很難勝任社會治理的重任。在公共政策的制定過程中，只有當(dāng)決策者充分發(fā)揮公民的積極性、主動性和創(chuàng)造性的情況下，才能夠獲取足夠的信息，最大限度地減少暗箱操作和決策失誤，降低公共政策成本，協(xié)調(diào)和平衡各種利益主體之間的關(guān)系，從而選擇出最佳的政策方案。正因如此，托馬斯·R·戴伊曾經(jīng)明確指出：“在選擇政策時，決策者必須：（1）知道社會上所有的價值取向以及它們各自的分量；（2）知道所有可行的政策選擇；（3）知道每一項政策選擇產(chǎn)生的社會后果；（4）對每一項政策計算成本收益比；（5）選擇最有效的替代政策。”①同前注①，托馬斯·R·戴伊?xí)?，?5頁。另一方面，公民參與能夠增強公共政策的合法性和可接受性。合法性是公共政策的靈魂。因為，只有當(dāng)公共政策具有合法性時，才會真正得到貫徹落實。而公共政策的合法性基礎(chǔ)又往往來源于社會公眾對公共政策的認同和接受。從程序正義的角度講，公民參與有助于提升公共政策的可接受性。這是因為，只有當(dāng)各種利益主體充分參與公共政策的制定過程，從而積極地影響公共政策的最終結(jié)果，才有可能使他們的人格尊嚴和道德主體地位受到尊重。而這種感覺有助于利益主體從心理上承認公共政策過程的公正性，從而自愿接受公共政策的相應(yīng)結(jié)果。②正像日本學(xué)者谷口安平所指出的那樣，在“正當(dāng)程序”得到實施的前提下，程序過程本身確實能夠發(fā)揮給結(jié)果以正當(dāng)性的重要作用。一方面是使由于程序進行蒙受了不利結(jié)果的當(dāng)事者不得不接受該結(jié)果的作用。這種效果并不是來自于判決內(nèi)容的“正確”或“沒有錯誤”等實體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產(chǎn)生出來的。另一方面是對社會整體產(chǎn)生的正當(dāng)化效果。人們判斷審判結(jié)果的正當(dāng)性一般只能從制度上正當(dāng)程序是否得到保障來看。如果法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了公眾的信賴，自己的決定也就獲得了極大的權(quán)威。參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第11-12頁。美國著名學(xué)者亨廷頓也明確指出：“從程序的概念出發(fā)，若各利益集團都參與了決策過程，并通過沖突和妥協(xié)形成了一種結(jié)果；若政府決策反映了這種結(jié)果，它的行為便是合法的。”③[美]塞繆爾·亨廷頓：《變革社會中的政治秩序》，華夏出版社1988年版，第27頁。與此相反，公共政策作為利益分配機制，如果無法實現(xiàn)利益主體的參與，相關(guān)利益主體就會產(chǎn)生強烈的不公正感，從而影響公共政策的可接受性。這是因為，根據(jù)尊嚴理論，④在制定公共政策過程中，相關(guān)利益主體不僅希望得到有利于自己的決策結(jié)果，而且希望參與整個公共政策的制定過程。否則，相關(guān)利益主體就有可能對業(yè)已制定的公共政策表示強烈不滿。這種不滿不僅在于其被剝奪了參與政策制定和積極影響政策結(jié)果的機會，而且使其感覺到人格尊嚴沒有受到應(yīng)有的尊重。對于尊嚴理論的詳細分析請參見[美]杰瑞·L·馬肖：《行政國的正當(dāng)程序》，沈巋譯，高等教育出版社2005年版，第170-238頁；陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴價值理論”》，《中國法學(xué)》2000年第3期。在相關(guān)利益主體無法參與公共政策制定過程的情況下，其人格尊嚴和道德主體地位受到了貶損。正因為公民參與對于公共政策制定的合法性、正當(dāng)性價值影響甚巨，所以現(xiàn)代社會對于公共政策的制定無不確定了公民參與機制，如立法途徑中的選舉制度、請愿制度、院外游說制度，行政途徑中的聽證制度、信息公開制度、民意調(diào)查制度，司法途徑中的司法審查、法院之友制度、辯護制度等。

客觀地說，最高人民法院通過司法解釋的方式在一定程度上體現(xiàn)了公民的參與性。因為，按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第17條的規(guī)定，最高人民法院起草司法解釋，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，認真總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，廣泛征求意見；涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋，經(jīng)分管院領(lǐng)導(dǎo)審批后報常務(wù)副院長或者院長決定，可以向社會公開征求意見。但是，這種帶有立法性質(zhì)的權(quán)力運作方式與最高人民法院的功能顯然不相吻合。而且，為了保證司法解釋的權(quán)威性，或者確保司法解釋盡可能地符合立法原意，最高人民法院在調(diào)研或者征求意見的過程中往往只局限于某些權(quán)威的學(xué)者或者與司法解釋直接相關(guān)的權(quán)威部門，而很少充分有效地做到向社會公眾征求意見。在實踐中，許多司法解釋因為缺乏足夠的參與性，而引起了相關(guān)利益主體的強烈不滿。⑤例如，2004年11月最高人民法院在制定《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的過程中，由于缺乏與銀監(jiān)會、銀行業(yè)協(xié)會以及各商業(yè)銀行等部門之間的聯(lián)系與商討，從而導(dǎo)致這個司法解釋的出臺引起了上述部門的激烈反應(yīng)，認為加大了銀行的風(fēng)險。在遭到這些部門的強烈質(zhì)疑以后，最高人民法院不得不于2005年11月發(fā)布《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》時，對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬必需的居住房屋的抵押問題作出了修正。尤其是在最高人民法院通過“批復(fù)”的方式制定公共政策的情況下，公民的參與性更是無從得以體現(xiàn)。這是因為，盡管與“批復(fù)”相關(guān)的公共政策議題來源于具體的訴訟案件，但是按照“批復(fù)”的操作程序，無論是公共政策議題的申請與受理，還是公共政策的起草、論證與制定，都是法院系統(tǒng)內(nèi)部的事情，與案件的相關(guān)利益主體沒有關(guān)系。顯然，在涉案關(guān)系人無法參與從而導(dǎo)致他們無法充分表達其利益訴求的情況下，最高人民法院通過“批復(fù)”制定的公共政策至少在外觀上欠缺應(yīng)有的正當(dāng)性。

四、最高人民法院制定公共政策程序之完善建議

盡管法院制定公共政策的功能一度因為司法的反民主性質(zhì)而遭到諸多責(zé)難，⑥參見[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅？》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第75-115頁；[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第34-45頁；任東來：《試論美國最高法院與司法審查》，《美國研究》2007年第2期。但是法院以其獨特的方式維護了它制定公共政策的合法性。根據(jù)托馬斯·R·戴伊在其名著《自上而下的政策制定》中的描述，這些方式包括：（1）表面上的客觀公正性。由于法官不是以民主的方式選舉產(chǎn)生，而是終身任命制，因而他們會努力維護這樣的形象，即他們根本不會參與政策制定，僅僅是將法律或者憲法適用到具體的案件中；（2）不參與任何政黨。法官必須是自己顯示出不允許政治考慮影響他們的決定。律師必須使自己看上去不是做和事佬或者游說者的法官；（3）介入政治的特殊規(guī)則。聯(lián)邦法院指示處理被提交給它們的“案件和爭議”。如果不是針對具體的案件，法院不會做出任何宣判或者政策聲明。除非案件被提交眼皮底下并對法律提出挑戰(zhàn)，法院才會就懸而未決的立法或者已經(jīng)制定的法律向國會和總統(tǒng)提出建議；（4）合法的程序和風(fēng)格。司法程序中的禮儀規(guī)矩非常受重視，因為它傳達的是一種尊嚴意識。原告和被告必須向法院提交正式的證據(jù)和各自的觀點，接受提問，提交辯護狀，進行口頭陳述等等；所有這些都是高度程式化的。⑦同前注④，托馬斯·R·戴伊?xí)?，?74-175頁。顯而易見，上述幾種方式無不與司法程序密切相關(guān)。這就意味著，盡管法院可以制定公共政策，但是它必須通過個案方式或者司法程序來實現(xiàn)其制定政策的角色。正像美國學(xué)者克里斯托弗·沃爾夫在評價司法能動主義時所指出的那樣，司法權(quán)主要表現(xiàn)在它有權(quán)根據(jù)法律決定個案，即：（1）法官并不能像立法者那樣為社會制定一般規(guī)則；（2）法官不能主動發(fā)起訴訟，他們必須等訴訟當(dāng)事人提起訴訟，因此他們只是在“事實發(fā)生之后”受理這些案件；（3）法官只是處理一定范圍內(nèi)適合以訴訟形式出現(xiàn)的爭議事項；（4）司法審查中司法命令的形式是消極的，也就是說，是命令停止做某些違憲的事，而不是命令積極地去做某事。⑧同前注⑩，克里斯托弗·沃爾夫書，第22頁。彼得·G·倫斯特洛姆在談到法院制定政策的局限性時也曾經(jīng)形象地指出，法院不能創(chuàng)造需要司法裁決的案件，而必須等待外界的當(dāng)事人以訴訟的形式向法院提供政策“交通工具”。⑨[美]彼得·G·倫斯特洛姆編：《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第313頁。

客觀地說，在我國通過司法程序制定公共政策具有一定的法律根據(jù)。因為，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和《人民法院組織法》第32條的規(guī)定，最高人民法院只能對于各級法院在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令問題進行解釋，而不能就法律、法令條文本身進行解釋。而這里的“具體應(yīng)用法律、法令問題”從法理上講應(yīng)該是與司法程序或者個案密切相關(guān)的概念。但令人遺憾的是，這種立法精神并沒有在最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中得到準確的反映，由此造成了現(xiàn)行司法解釋的立法化與行政化。而司法解釋的立法化、行政化不僅與司法權(quán)的性質(zhì)及其行使方式格格不入，而且有悖于公共政策制定的基本原理。因此，為了增強公共政策的合法性和正當(dāng)性，回歸司法權(quán)的本質(zhì)屬性，我國最高人民法院應(yīng)該放棄現(xiàn)行的司法解釋方式，通過司法程序制定公共政策。概括說來，就是在改革現(xiàn)行兩審終審制的情況下確保最高人民法院通過司法程序制定公共政策。一方面，可以在保留現(xiàn)有四級法院組織體系不變的情況下，將兩審終審制改造成為以三審終審制為主、以四審終審制為輔的審級制度。進一步而言，最高人民法院和高級人民法院屬于上訴審法院，專門負責(zé)審理上訴案件；基層人民法院和中級人民法院屬于初審法院，按照級別管轄的規(guī)定審理各自轄區(qū)的初審案件，但是中級人民法院可以作為第二審法院，審理來自基層人民法院的上訴案件。對于中級人民法院審理的初審案件，當(dāng)事人可以向高級人民法院、最高人民法院先后提起兩次上訴。對于基層法院審理的案件，當(dāng)事人原則上只能向中級人民法院、高級人民法院先后提起兩次上訴。但是，如果基層人民法院審理的案件暗含重大的法律問題，那么經(jīng)過最高人民法院的審查同意之后，當(dāng)事人還可以向最高人民法院提起第三次上訴。另一方面，將當(dāng)事人的第一次上訴定位為權(quán)利型的上訴，即只要當(dāng)事人依法提起上訴，而不管其上訴理由是否充分，第二審法院都應(yīng)該無條件地啟動上訴審程序。但是，為了提高審判效率和減輕最高人民法院的案件負擔(dān)，尤其是為了確保最高人民法院審理那些暗含重大法律問題的上訴案件，可以將當(dāng)事人的第二次上訴和第三次上訴定位為裁量型的上訴，即當(dāng)事人的第二次或者第三次上訴并不必然引起上訴審程序，是否引起上訴審程序取決于高級人民法院或者最高人民法院是否認為當(dāng)事人提出上訴的案件暗含重大法律問題。

（責(zé)任編輯：江鍇）

D F0

A

1005-9512（2015）01-0138-09

豐旭澤，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。