張永

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

擅自處分共有物合同的效力設(shè)計(jì)
——基于司法裁判的解釋論

張永

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

《民通意見》、《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法解釋三》等均涉及擅自處分共有物的問題，但是規(guī)定不一。在《買賣合同解釋》生效的情況下，多數(shù)判決還堅(jiān)持適用《民通意見》第89條判決基礎(chǔ)合同無效，此種做法存在諸多負(fù)面影響。對(duì)于無權(quán)處分有必要進(jìn)行類型化的分析。物權(quán)變動(dòng)具有相對(duì)獨(dú)立性，基于鼓勵(lì)交易的要求以及體系解釋的結(jié)論，在擅自處分共有物的場(chǎng)合，買賣合同等基礎(chǔ)行為應(yīng)依然有效。在“善意”與否的判斷上要嚴(yán)格掌握，但相對(duì)人善意與否不影響基礎(chǔ)合同的效力。無權(quán)處分和無權(quán)代理有明顯不同，應(yīng)嚴(yán)格限制家事代理權(quán)的適用范圍。在買方不能取得共有物所有權(quán)時(shí)，其可主張違約救濟(jì)。應(yīng)理清現(xiàn)行法的相互關(guān)系，為《買賣合同解釋》第3條的適用排除障礙。

無權(quán)處分；區(qū)分原則；善意取得；類推適用；家事代理權(quán)

一、問題的源起

作為所有權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式，共有人對(duì)共有物的處分受到其他共有人掣肘，不能像單獨(dú)所有權(quán)人那樣幾乎可以任意處分所有物。①崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第225頁(yè)?！段餀?quán)法》第97規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第37條規(guī)定以下房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓：“……（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的……”因此，部分按份共有人在達(dá)不到2/3以上份額或共同共有人沒有經(jīng)過其他共有人一致同意的情況下出賣、抵押、質(zhì)押、贈(zèng)與共有物，該債權(quán)合同效力如何，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱：《民通意見》）第89條規(guī)定“一般認(rèn)定無效”；《合同法》第51條規(guī)定效力待定；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱：《婚姻法解釋三》）第11條采取回避態(tài)度；《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《買賣合同解釋》）第3條則認(rèn)定合同有效。筆者在人民法院網(wǎng)輸入“擅自處分共有物”進(jìn)行正文檢索，找到了400多個(gè)關(guān)于共有物擅自處分的判決，并對(duì)其中較新的50個(gè)判決進(jìn)行了取樣分析。這些生效判決大致可以分為兩大類，債權(quán)合同無效判決（包括效力待定但未獲追認(rèn)的情形）和債權(quán)合同有效判決。以上規(guī)定和司法判決有以下幾個(gè)問題值得注意。

其一，關(guān)于合同效力的規(guī)定彼此沖突，即《民通意見》、《合同法》、《婚姻法》及其司法解釋、《買賣合同解釋》對(duì)擅自處分共有物場(chǎng)合債權(quán)合同的效力規(guī)定不一，或無效，或效力待定，或有效。其二，《民通意見》第89條和《婚姻法解釋三》第11條僅僅規(guī)定了共同共有人擅自處分共有物的情形，對(duì)按份共有人不滿法定份額處分共有物的情形沒有規(guī)定，能否類推適用？其三，判決彼此分歧。以筆者取樣的50個(gè)判決為例，判決債權(quán)合同無效的有32例，其中很多判決是在《買賣合同解釋》生效后作出的；判決債權(quán)合同有效的有17例，其中明確引用《買賣合同解釋》第3條的只有3例。②原告黃某某訴被告章某某房屋買賣合同糾紛案，湖南省澧縣法院（2013）澧民二初字第854號(hào)；連春偉與曾福林等宅基地合同糾紛案，江西省贛州市中級(jí)法院（2013）贛中民一終字第292號(hào)；原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都市中級(jí)法院（2013）成民終字第5201號(hào)。劉緒勇與崔欣、楊翠蘭、孟令朝、王孝峰其他合同糾紛案，河南省鄭州市中級(jí)法院（2010）鄭民再終字第149號(hào)。

其四，判決基礎(chǔ)五花八門，各行其是。債權(quán)合同無效的判決理由彼此不一：有的直接引用《民通意見》第89條認(rèn)定合同無效；③上訴人盧有成、盧建與被上訴人盧有斌、盧有英房屋買賣合同糾紛案，廣西省南寧市中級(jí)法院（2012）南市民一終字第1233號(hào)。有的引用《合同法》第51條并因?yàn)闆]有事后追認(rèn)導(dǎo)致合同無效；④原告李子緥與被告王一宇、周麗房屋買賣糾紛案，廣西省桂林市象山區(qū)法院（2012）象民初字第416號(hào)。有的引用《物權(quán)法》第97條或《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項(xiàng)，并依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)認(rèn)定合同無效；⑤上訴人李事駿與被上訴人陳蘭英物權(quán)保護(hù)糾紛案，河南省商丘市中級(jí)法院（2011）商民終字第554號(hào)。更多的是把上面這些條文全部羅列上，最后判定合同無效。這些判決根本沒有提及《買賣合同解釋》第3條。⑥曾某與被告陳某房屋買賣合同糾紛案，湖南省新化縣法院（2013）新法民一初字第59號(hào)。判決合同有效的判決理由也見仁見智：有的根據(jù)《民通意見》第89條和《物權(quán)法》第106條，認(rèn)為構(gòu)成善意取得的情況下債權(quán)合同有效，其潛在的意思是《民通意見》第89條規(guī)定的“但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益”就意味著此時(shí)不但構(gòu)成善意取得，而且債權(quán)合同也有效，只有這樣才能維護(hù)第三人的合法權(quán)益；⑦上訴人李春霞、何建新與被上訴人周凌志房屋買賣合同糾紛案，湖南省郴州市中級(jí)法院（2011）郴民一終字第516號(hào)。有的認(rèn)為共有人之間存在表見代理或者家事代理權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定債權(quán)合同對(duì)所有共有人生效；⑧上訴人盧日興、覃辛容、盧安金、盧嬋、蘇丙翠與被上訴人龍章新及原審第三人盧士強(qiáng)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，湖南省邵陽(yáng)市中級(jí)法院（2012）邵中民一終字第667號(hào)。有的認(rèn)為其他共有人在合理期間沒有表示反對(duì)，就視為同意或事后追認(rèn)；⑨蘇成、顏蘭秀、蘇紅麗訴李桂獻(xiàn)、莫云升房屋買賣合同糾紛案，廣西省南寧市中院（2011）南市民一終字第777號(hào)。有的把共同共有作為按份共有處理，并認(rèn)為行為人達(dá)到了法定的份額；⑩劉緒勇與崔欣、楊翠蘭、孟令朝、王孝峰其他合同糾紛案，河南省鞏義市人民法院（2007）鞏民初字2647號(hào)。有的直接根據(jù)《買賣合同解釋》第3條認(rèn)定債權(quán)合同有效，處分權(quán)的欠缺不影響債權(quán)合同的效力；①原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都中級(jí)法院（2013）成民終字第5201號(hào)。有些直接認(rèn)定合同有效，原因是“債權(quán)合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違背公序良俗”。②原告黃某某訴被告章某某房屋買賣合同糾紛案，湖南省澧縣法院（2013）澧民二初字第854號(hào)；連春偉與曾福林等宅基地合同糾紛案，江西省贛州市中級(jí)法院（2013）贛中民一終字第292號(hào)；原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都市中級(jí)法院（2013）成民終字第5201號(hào)。劉緒勇與崔欣、楊翠蘭、孟令朝、王孝峰其他合同糾紛案，河南省鄭州市中級(jí)法院（2010）鄭民再終字第149號(hào)。這些彼此不同的判決以及判決理由必然讓原被告莫衷一是。

二、擅自處分共有物場(chǎng)合債權(quán)合同的效力分析

無論是現(xiàn)行立法還是司法實(shí)踐，擅自處分共有物的一個(gè)核心問題是如何認(rèn)定此時(shí)債權(quán)合同（以買賣合同為典型）的效力。我國(guó)民法通說不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，對(duì)于物權(quán)變動(dòng)大體上堅(jiān)持債權(quán)形式主義，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生，不僅需要當(dāng)事人達(dá)成有關(guān)的買賣、贈(zèng)與、互換、抵押、質(zhì)押合同，而且還需要按照合同的要求進(jìn)行相應(yīng)動(dòng)產(chǎn)的交付或者不動(dòng)產(chǎn)的登記，而無需作出所謂的“物權(quán)行為”，我國(guó)《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)（第9、14條）、建設(shè)用地使用權(quán)的變動(dòng)（第139條）、不動(dòng)產(chǎn)抵押（第187條）以及動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押（第212條）和權(quán)利質(zhì)押（第224、226、227、228條）的規(guī)定，均體現(xiàn)了典型的債權(quán)形式主義的特點(diǎn)。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，該物權(quán)變動(dòng)只是有關(guān)合同的履行行為，并不具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)意義，即債權(quán)債務(wù)的發(fā)生和作為其履行行為的物權(quán)變動(dòng)是一體把握的。也有學(xué)者提出，買賣當(dāng)事人在簽訂買賣合同時(shí)，其意思表示其實(shí)是由兩部分組成的，一部分是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，另一部分是發(fā)生相應(yīng)的物權(quán)變動(dòng)的效果意思。③崔建遠(yuǎn)：《無權(quán)處分辨》，《法學(xué)研究》2003年第1期。因此出賣人必須對(duì)出賣物有所有權(quán)或者處分權(quán)，否則該意思表示既存在瑕疵，該買賣合同的效力也不完整，其可能無效或者效力待定，而絕對(duì)應(yīng)當(dāng)和有完整所有權(quán)和處分權(quán)的買賣合同的情形相區(qū)分，因此《合同法》第51條乃至《民通意見》第89條有存在的合理性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持。有學(xué)者就認(rèn)為在不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的立法制度下，無權(quán)處分的債權(quán)合同必須效力待定，肯定其效力一則有違公平正義，二則會(huì)鼓勵(lì)和縱容擅自處分他人財(cái)物的行為，而且堅(jiān)持債權(quán)行為效力待定并不對(duì)第三人造成傷害。④孫鵬：《論無權(quán)處分行為》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期。

筆者認(rèn)為，在《買賣合同解釋》已經(jīng)生效的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持擅自處分共有物的債權(quán)合同有效的觀點(diǎn)，即出賣人對(duì)標(biāo)的物縱無處分權(quán)，或者處分權(quán)受有嚴(yán)格限制，比如共有的情形，其買賣合同仍屬有效，無需權(quán)利人或者其他共有人的追認(rèn)。出賣人仍負(fù)有交付其物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，出賣人不能履行此義務(wù)時(shí)，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任，買受人得請(qǐng)求損害賠償或解除合同，⑤王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（四）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第165-166頁(yè)。其理由有如下數(shù)端。

（一）無權(quán)處分的類型化處理及舉重以明輕的邏輯進(jìn)路

無權(quán)處分制度牽涉甚廣，被稱為“法學(xué)上的精靈”。⑥同上注，王澤鑒書，第171頁(yè)。筆者認(rèn)為，對(duì)于無權(quán)處分這個(gè)概念有必要進(jìn)行類型化處理，以進(jìn)行更具體的比較論證?！顿I賣合同解釋》第3條和《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分，確實(shí)都屬于典型的無權(quán)處分，其特征在于行為人沒有所有權(quán)，也根本不是共有人之一，也沒有因?yàn)檫z產(chǎn)管理人、清算人、代理人、監(jiān)護(hù)人等特殊身份而獲得對(duì)他人之物的處分權(quán)。⑦[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第499頁(yè)。按照《買賣合同解釋》第3條，這種情況下，既沒有所有權(quán)同時(shí)也沒有處分權(quán)的人出賣他人之物，該買賣合同有效。但同時(shí)我國(guó)民法上還有多處關(guān)于處分權(quán)受限制的規(guī)定，比如房屋所有人出賣房屋時(shí)，應(yīng)在合理期限內(nèi)通知承租人，以保障承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；合伙人出售合伙份額也是如此；按份共有人出賣自己的份額，也應(yīng)通知其他共有人，以保障其對(duì)該份額的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；抵押人出售抵押物，也需要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，否則不得出售抵押物；共有人出賣共有物需要滿足2/3的份額或者共同共有人全體一致同意。這種類型的典型特征是，行為人確有所有權(quán)，甚至是單獨(dú)所有權(quán)，但由于法定事由，其處分權(quán)能受到限制，即必須滿足某些條件才能自主處分其物。我國(guó)現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定歸納見表1。

表1中1、2、3、4幾種情形中，行為人對(duì)被出賣的物有確實(shí)的單獨(dú)所有權(quán)，不過這種所有權(quán)因?yàn)榉ǘɑ蚣s定而存在處分上的限制或負(fù)擔(dān)?！蹲赓U合同解釋》第21條對(duì)出租人未通知承租人而出售房屋的買賣合同的效力有明確規(guī)定，即該買賣合同有效，第三方取得所有權(quán)，承租人可以要求出租人賠償損失，并可以在租賃期內(nèi)繼續(xù)租賃該房屋。第2、3、4三種情形，法律沒有明確買賣合同的效力如何，但第2、3、4三種情形下出賣人均擁有對(duì)特定物或者份額的完整所有權(quán)、處分權(quán)，不過，由于法律規(guī)定這種權(quán)利受到一定的限制，這些要件與第1種情形相仿，本著同等事物同等處理的原則，應(yīng)認(rèn)為存在類推適用的可能性，即類推適用《租賃合同解釋》第21條，認(rèn)定在這三種情況下買賣合同有效。第2、3種情形與第4種情形具有本質(zhì)一致性應(yīng)作同一性處理。

這里還存在一個(gè)問題，即《物權(quán)法》雖然對(duì)抵押人出賣抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意進(jìn)行了明確規(guī)定（當(dāng)然這種立法政策的合理性尚有檢討余地），但對(duì)出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓質(zhì)押物、行為人轉(zhuǎn)讓留置物是否需要經(jīng)過質(zhì)押權(quán)人以及留置權(quán)人的同意沒有規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為存在開放的法律漏洞?；谌呔鶎儆趽?dān)保物權(quán)、從物權(quán)，以及《物權(quán)法》第191條所蘊(yùn)含的側(cè)重保護(hù)債權(quán)人的立法思想，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《物權(quán)法》第191條可以類推適用于質(zhì)押權(quán)和留置權(quán)，并進(jìn)而可以認(rèn)定該類買賣合同依然有效。

第5、6種情形，按照《民通意見》以及《擔(dān)保法解釋》的態(tài)度，顯然都是認(rèn)定買賣合同或抵押合同無效，和1、2、3、4種情形相比，這兩種情形下行為人雖然是所有權(quán)人，但只是所有權(quán)人之一，從一定意義來說，其所有權(quán)是不完整的，因?yàn)椤段餀?quán)法》第97條對(duì)共有人的處分權(quán)有明確的限制。1、2、3、4種情形處分權(quán)人有完整所有權(quán)，因此相關(guān)的買賣合同有效，而5、6種情形中處分權(quán)人的所有權(quán)不完整，因此有關(guān)的買賣合同、抵押合同不能有效，而應(yīng)為無效。這種分析表面上有其合理性，至少體現(xiàn)了某種程度的“不同事物不同處理的”的邏輯?？墒菃栴}在于《買賣合同解釋》第3條明確規(guī)定了無權(quán)處分純粹的他人之物的買賣合同有效。這就會(huì)出現(xiàn)比較滑稽的邏輯悖論——出賣他人的東西，買賣合同有效；而出賣自己的東西（起碼是共有人之一），買賣合同卻無效。按照“舉重以明輕”的分析路徑，合理的結(jié)論似乎應(yīng)當(dāng)是“出賣他人的東西買賣合同都可以有效，出賣自己的東西當(dāng)然更加有理由讓合同有效，而不是使合同無效”。其中第5種情形，曾有學(xué)者認(rèn)為其不屬于典型的無權(quán)處分，更接近于有權(quán)處分，從而不能適用《合同法》第51條，應(yīng)認(rèn)定為有效。⑧梁慧星：《如何理解合同法第五十一條》，《人民法院報(bào)》2000年1月8日第3版。筆者贊同韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，即這顯然屬于無權(quán)處分。⑨韓世遠(yuǎn)：《無權(quán)處分與合同效力》，《人民法院報(bào)》1999年11月23日第3版。其道理在于，擅自處分人只是共有人之一，被處分的物屬于“共有”而非“區(qū)分所有”，《物權(quán)法》第97條對(duì)共有物的處分有明確的嚴(yán)格的限制，任何共有人擅自處分共有物，就等于同時(shí)處分了其他共有人的份額或者潛在份額，對(duì)其他共有人來說，當(dāng)然構(gòu)成無權(quán)處分。在《合同法草案》第三稿中，起草人“考慮到實(shí)踐中共有人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有財(cái)產(chǎn)的行為與其類似，因此合并規(guī)定為一條”。⑩參見梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1999年版，第143、171、172頁(yè)。合同法草案“征求意見稿”仍將二者合并。因此可以認(rèn)定《合同法》第51條規(guī)定的“無權(quán)處分”包括了共有人擅自處分共有物的情形，考慮到《買賣合同解釋》第3條和《合同法》第51條的承繼關(guān)系，這個(gè)結(jié)論仍然成立。

另外的一個(gè)問題在于，如果抵押物為共有物，部分共有人沒有經(jīng)過其他共有人同意也沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意出賣共有物，該抵押合同按照《擔(dān)保法解釋》第54條第2款無效，按照《物權(quán)法》第191條卻可能有效。其可能的出路在于對(duì)《物權(quán)法》第191條進(jìn)行目的性限縮，即第191條指示的情形僅僅是指抵押物為單獨(dú)所有，或者雖然是共有但符合《物權(quán)法》第97條的情形。但這樣解釋也只是權(quán)宜之計(jì)，使問題的解決過于蜿蜒曲折。

至于第7種情形即擅自出賣共有房地產(chǎn)，其實(shí)是大多數(shù)司法判決所涉及的情形，原因大概在于房地產(chǎn)價(jià)值巨大，涉及當(dāng)事人生活的安定，而《城市房地產(chǎn)管理法》第37條雖然規(guī)定共有的房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人同意不得出賣，可是對(duì)違反此規(guī)定的買賣合同的效力，沒有明確。如上述司法判決所述，大部分法院要么直接適用《民通意見》第89條認(rèn)定合同無效，要么把《城市房地產(chǎn)管理法》第37條理解為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)認(rèn)定買賣合同無效；也有部分法院根據(jù)《合同法》第51條認(rèn)定買賣合同效力待定，但由于沒有得到共有人的追認(rèn)，買賣合同最終無效。盡管在說理以及法條援引上有所不同，但是在結(jié)論上確是一致的，即買賣合同無效。

表1中的第8種情形，從情節(jié)上是最嚴(yán)重的，往往構(gòu)成侵權(quán)行為，是最典型的無權(quán)處分，但依據(jù)最新的《買賣合同解釋》，有關(guān)的買賣合同有效。第1至第7種情形中，行為人有所有權(quán)，或者至少是所有人之一，可以稱之為“違限處分”，即違反法定的關(guān)于處分權(quán)的限制而進(jìn)行的處分。從情節(jié)上看，“違限處分”“惡性”顯然較第8種情形為輕，因此更應(yīng)該使有關(guān)的債權(quán)行為有效，第5、6、7種情形的效果規(guī)定與“舉重明輕”的邏輯不符，使得無權(quán)處分的這種類型化的分布失去了邏輯上的內(nèi)在一致性。值得注意的是將共有人擅自處分共有物理解為有權(quán)處分，進(jìn)而認(rèn)定合同有效的思路和將其認(rèn)定為無權(quán)處分，并同時(shí)將合同認(rèn)定為有效的思路，盡管結(jié)果相同，卻體現(xiàn)了不同的思考路徑，尤其涉及如何認(rèn)識(shí)買賣合同和物權(quán)變動(dòng)的關(guān)系，處分權(quán)的有無對(duì)買賣合同生效與否是否有影響，下文具體分析。

（二）物權(quán)變動(dòng)具有相對(duì)獨(dú)立性

筆者堅(jiān)持擅自處分共有物場(chǎng)合債權(quán)合同有效，其根據(jù)還在于我國(guó)現(xiàn)行法承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)具有相對(duì)的獨(dú)立性。關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，我國(guó)傳統(tǒng)理論否定物權(quán)變動(dòng)的獨(dú)立評(píng)價(jià)意義，認(rèn)為交付或者登記只是對(duì)買賣合同的履行，對(duì)于債權(quán)債務(wù)和物權(quán)變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)一體把握，①梁慧星：《為中國(guó)民法典而斗爭(zhēng)》，法律出版社2002年版，第250-251頁(yè)?；蛘哒J(rèn)為當(dāng)事人在簽訂買賣合同當(dāng)時(shí)，其意思表示其實(shí)由兩部分組成，即發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思和發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，而不承認(rèn)有物權(quán)行為的獨(dú)立性，認(rèn)為在不區(qū)分物權(quán)行為、債權(quán)行為的中國(guó)法制下，買賣等債權(quán)合同獨(dú)自承擔(dān)著當(dāng)事人取得物權(quán)或與物權(quán)價(jià)值相當(dāng)?shù)臋?quán)利的重任，它們成為唯一的引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。但是《物權(quán)法》第15條確實(shí)明確了債權(quán)合同和物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這兩者有各自不同的使命，即使否認(rèn)物權(quán)行為的無因性，也不妨礙對(duì)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行獨(dú)立的法律評(píng)價(jià)，因?yàn)橹苯邮沟梦餀?quán)發(fā)生變動(dòng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)正是交付或者登記，這種使物權(quán)本身發(fā)生直接變化的行為即處分行為，它當(dāng)然要求行為人須有處分權(quán)能。至于買賣合同，只要當(dāng)事人旨在發(fā)生相應(yīng)債權(quán)債務(wù)的意思表示是真實(shí)的，不存在《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，則沒有理由使其無效。不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)沒有發(fā)生而當(dāng)然地否定債權(quán)合同的效力。進(jìn)而，為了維護(hù)財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)安全，也并非必須否定買賣合同效力。②韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第223頁(yè)。《合同法解釋二》第15條、《買賣合同解釋》第3條就是這種態(tài)度。

共有人擅自出賣共有物的買賣合同也是如此，在沒有其他無效情形的情況下，買賣合同應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力更好。至于出賣人確實(shí)沒有完整的處分權(quán)，則屬于處分行為的問題，或者說物權(quán)變動(dòng)是否發(fā)生的問題，可以將其理解為效力待定，在沒有其他共有人事后追認(rèn)且有關(guān)的物沒有進(jìn)行交付或者登記時(shí)，則物權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，共有物仍然為共有人共有，擅自處分人依據(jù)《合同法》第103條向買方承擔(dān)違約責(zé)任；在買方符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定的要件時(shí)，則確保買方原始取得完整的所有權(quán)，擅自處分人需根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條向其他共有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者根據(jù)《民法通則》第92條承擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任。在“原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案”中，③原告歐某某與被告周某某、羅某某房屋買賣合同糾紛案，四川省成都市中級(jí)法院（2013）成民終字第5201號(hào)。法院詳細(xì)闡述了區(qū)分原則，明確了基礎(chǔ)合同和物權(quán)變動(dòng)的不同使命，大膽引用《買賣合同解釋》第3條作為判決依據(jù)，十分難能可貴，是釋法明理的優(yōu)秀判決書。但筆者抽樣分析的50個(gè)關(guān)于擅自處分共有物的判決，其中65%按照《民通意見》第89條處理。筆者以為這樣處理可能會(huì)出現(xiàn)如下嚴(yán)重負(fù)面效果。

其一，既然合同無效，則其他共有人連追認(rèn)的權(quán)利都沒有了，即使該買賣對(duì)其有利，其也不能通過追認(rèn)而使合同有效，而必須由共有人重新協(xié)商，取得多數(shù)意見或者一致同意，再與買方簽訂新的買賣合同。這樣處理徒費(fèi)成本，且良好的交易機(jī)會(huì)往往轉(zhuǎn)瞬即逝，如此疊床架屋的制度設(shè)計(jì)實(shí)屬作繭自縛，因此應(yīng)盡量讓其有效。

其二，如果合同無效，共有物也沒有交付或登記（這種情形很常見，因?yàn)楣灿形锖芸赡懿辉谏米蕴幏秩说恼加兄拢?，則第三人（即使是善意的第三人）不但不能基于善意取得而獲得物的所有權(quán)，其甚至也不能向擅自處分人主張違約責(zé)任，而只能主張締約過失責(zé)任，這顯然對(duì)第三人不利，對(duì)交易安全不利。事實(shí)上《合同法》第135條明確了賣方有兩大類義務(wù)，即交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)?？梢?，買賣合同的意義不僅僅在于使得買方獲得動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，也在于使得買方獲得要求賣方交付特定的物并移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)?？墒窃谏鲜龅那闆r下，則不僅所有權(quán)沒有獲得，甚至連合同債權(quán)請(qǐng)求權(quán)（必然轉(zhuǎn)化為違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)）也沒有獲得，對(duì)善意第三人顯失公平。④同前注④，孫鵬文。韓世遠(yuǎn)教授就認(rèn)為交易安全不僅僅體現(xiàn)在使合同相對(duì)人有效取得物權(quán)，還體現(xiàn)在使相對(duì)人取得有效的債權(quán)上。后者尤其在債權(quán)取得了在近現(xiàn)代法上的優(yōu)越地位之后，顯得更加重要。通過履行合同消滅債權(quán)取得物權(quán)，固然是交易的“第一性目的”；⑤同前注③，崔建遠(yuǎn)文?？v使上述目的落空，債權(quán)關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害賠償或者違約金（第二性目的），終歸債權(quán)人基于交易發(fā)生的正當(dāng)?shù)钠诖托刨囘€是得到了維護(hù)，交易的安全得到了維護(hù)，總比因?yàn)椤暗谝恍阅康摹甭淇斩鴮ⅰ暗诙阅康摹币还赡X兒拋棄的好。⑥同前注②，韓世遠(yuǎn)書，第223頁(yè)。認(rèn)為即使債權(quán)行為效力待定乃至無效對(duì)相對(duì)人也沒有什么損失的觀點(diǎn)顯屬明察秋毫之末，而不見輿薪。

其三，如果嚴(yán)格按照《民通意見》第89條處理，第三人不能獲得所有權(quán)的同時(shí)不能獲得違約責(zé)任賠償?shù)目赡苄詷O大，為了避免這種不利結(jié)果，作為買方的第三人則必須去調(diào)查出賣物的真實(shí)財(cái)產(chǎn)狀況，比如是不是共有，如果是的話有沒有經(jīng)過多數(shù)份額或者全部共有人的同意，這種調(diào)查即使可能，也會(huì)延滯交易進(jìn)行，打擊買方的交易積極性。況且調(diào)查的最終依據(jù)仍然是財(cái)產(chǎn)公示狀況，但是共有財(cái)產(chǎn)可能在表面上并沒有顯示所有的共有人，比如夫妻共有的房屋往往登記為丈夫一人所有，這種情況下讓出賣人僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任就對(duì)買方明顯不公平。

其四，嚴(yán)格按照《民通意見》第89條處理會(huì)使出賣人享受不當(dāng)利益，而買方卻要承擔(dān)全部交易風(fēng)險(xiǎn)。以夫妻一方私賣共有房屋為例，丈夫甲為房屋的登記名義人，將房屋私自賣給了善意的丙，在過戶登記前房屋的價(jià)格大漲，此時(shí)甲主張合同無效，因?yàn)樵摲课輰?shí)際上為夫妻共同共有財(cái)產(chǎn)，則丙無從請(qǐng)求甲履行合同或者違約賠償，也不能善意取得；反之，若房屋價(jià)格下降，甲就會(huì)繼續(xù)辦理過戶登記。如此一來，則甲進(jìn)可攻，退可守，盡享交易利益，丙盡擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)。更為惡劣的是，甲可能會(huì)和乙串通好，由乙伺機(jī)而動(dòng)，必要時(shí)會(huì)“挺身而出”作出追認(rèn)或者拒絕追認(rèn)的表示（《合同法》第51條），則丙必將“在劫難逃”。所以《民通意見》第89條和《合同法》第51條是甲乙的避風(fēng)港和殺手锏，對(duì)丙來說可能是陷阱和災(zāi)難。司法實(shí)踐中初審法院大多以此為據(jù)進(jìn)行判決，當(dāng)事人多有不服，作者抽樣分析的50個(gè)判決書中，有很多案件經(jīng)過了一審、二審甚至再審。

（三）鼓勵(lì)交易的要求與比較法的分析

從鼓勵(lì)交易的角度來看，也應(yīng)當(dāng)盡量使合同有效，而不是動(dòng)輒就置合同于死地，與《民法通則》第58條相比，《合同法》第52條已經(jīng)嚴(yán)格限制了合同無效的范圍，《合同法》的一個(gè)基本精神就是嚴(yán)格限制合同的無效情形，《合同法解釋一》第9、10條，《合同法解釋二》第1、2、5、7、11、12、14、15條都是嚴(yán)格限制合同無效情形的體現(xiàn)?！顿I賣合同解釋》第3條是這種嚴(yán)格限制合同無效范圍的趨勢(shì)的繼續(xù)。事實(shí)上市場(chǎng)交易中，長(zhǎng)期交易是常態(tài)，即賣方在簽訂買賣合同時(shí)往往并沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這種標(biāo)的物甚至在合同簽訂當(dāng)時(shí)并不存在，如果否定該類合同的效力，則有相當(dāng)一部分交易無法進(jìn)行?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第2-312條規(guī)定買賣合同的出賣人負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，即其必須擔(dān)保所有權(quán)的存在、擔(dān)保不存在侵權(quán)以及買方避免侵權(quán)。所以，出賣人對(duì)其銷售的貨物進(jìn)行所有權(quán)擔(dān)保，如果出賣人違反此義務(wù)而實(shí)施無權(quán)處分，買受人有權(quán)基于出賣人已經(jīng)違反了默示擔(dān)保的義務(wù)而請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。⑦在“尼布利起訴糖果商材料有限公司案”（1921）中，被告與原告締約出售300個(gè)煉乳罐頭，可是后來原告發(fā)現(xiàn)罐頭上的商標(biāo)對(duì)第三人構(gòu)成侵權(quán)，于是起訴。法院認(rèn)為，如果原告將罐頭轉(zhuǎn)售，可能因?yàn)榍趾Φ谌硕袚?dān)賠償責(zé)任，因此判決被告違反了默示擔(dān)保的義務(wù)。潘華仿：《英美法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第178頁(yè)。2002年的德國(guó)債法改革，也明確了無權(quán)處分所簽訂的買賣合同有效，改變了原來自始給付不能合同無效的立場(chǎng)。據(jù)此修改的《德國(guó)民法典》第311a條（1）規(guī)定，債務(wù)人依第275條第1款至第3款不需要給付，并且給付障礙在訂約時(shí)即已經(jīng)存在的，不妨礙合同的效力。根據(jù)1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）第41條，“賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或者要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或者要求的條件下，收取貨物……賣方的義務(wù)應(yīng)依照第42條的規(guī)定”。如果出賣人違反了對(duì)貨物所有權(quán)的擔(dān)保義務(wù)，將承擔(dān)違約責(zé)任?！秶?guó)際商事買賣合同通則》（PICC）第3.3條第2款規(guī)定，“合同訂立時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與該合同相關(guān)聯(lián)之財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身不影響合同的效力”?！稓W洲合同法原則》（PECL）第4-102條也規(guī)定無權(quán)出賣他人之物的買賣合同有效。值得注意的是《法國(guó)民法典》第1599條，其規(guī)定無權(quán)出賣他人之物的買賣合同無效，這主要是因?yàn)榉▏?guó)對(duì)于物權(quán)變動(dòng)采納債權(quán)意思主義，買賣合同等生效時(shí)，買賣物的所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移。⑧同前注①，崔建遠(yuǎn)書，第44頁(yè)。但法國(guó)也在采取措施限制這個(gè)規(guī)定的適用范圍，減少其負(fù)面作用。深受法國(guó)法影響的日本民法，就在《日本民法典》第560條明確規(guī)定，出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并將之轉(zhuǎn)移于買受人的義務(wù)。其顯然也承認(rèn)買賣合同是有效的。法律規(guī)范旨在衡量利益，判斷價(jià)值。⑨王澤鑒：《自始主觀給付不能》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（三），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁(yè)。行為人對(duì)標(biāo)的物無權(quán)處分并不影響合同的效力，乃是合同法立法的基本趨勢(shì)。無權(quán)處分他人之物尚且有效，共有人擅自處分“自己所有的”共有物更應(yīng)當(dāng)如此處理?！逗贤ā返?50、151、152條規(guī)定了出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，在出賣人擅自出賣共有物的情形也完全適用，因?yàn)槠渌灿腥撕苡锌赡軙?huì)向買方主張所有權(quán)，當(dāng)然其邏輯前提是此買賣合同依然有效。值得注意的是，以上這些立法例大多并沒有確定物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性原則，但是照樣規(guī)定無權(quán)處分場(chǎng)合下債權(quán)行為有效，王澤鑒先生在批判我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”將無權(quán)處分的債權(quán)合同認(rèn)定為效力未定時(shí)指出：將債權(quán)合同認(rèn)定為效力待定，既不合契約基本理論，亦有害交易安全。⑩同前注⑤，王澤鑒書，第136-138頁(yè)。可見將無權(quán)處分之債權(quán)行為效力與是否承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性綁定在一起的論點(diǎn)起碼在比較法分析上是站不住腳的。

（四）體系解釋的必然結(jié)論

從體系解釋上講，如果堅(jiān)持《民通意見》第89條、《合同法》第51條，可能會(huì)造成《合同法》內(nèi)部的體系違反，自相矛盾。在部分共有人擅自出賣共有物的場(chǎng)合，根據(jù)這兩個(gè)條文，買賣合同一般自始無效或因?yàn)闆]有被追認(rèn)而無效。根據(jù)《合同法》第150條，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。此外《合同法》第151條規(guī)定，買受人訂立合同時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)第150條規(guī)定的義務(wù)。作為出賣共有物的情形，出賣人也必須承擔(dān)一項(xiàng)擔(dān)保義務(wù)，即擔(dān)保該物的出賣符合《物權(quán)法》第97條規(guī)定的條件，其他共有人不會(huì)向買受人主張權(quán)利。因此《合同法》第150、151條完全適用。至于出賣方違背這一義務(wù)所導(dǎo)致的責(zé)任是瑕疵擔(dān)保責(zé)任抑或是違約責(zé)任，筆者贊同韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，即這是對(duì)違約責(zé)任的統(tǒng)一性規(guī)定。在傳統(tǒng)大陸法系民法理論中，瑕疵擔(dān)保責(zé)任固然是一種有別于債務(wù)不履行責(zé)任的特別法定責(zé)任，債務(wù)不履行責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任則屬于無過錯(cuò)責(zé)任。但由于我國(guó)《合同法》實(shí)行無過錯(cuò)歸責(zé)原則，普通的違約責(zé)任已不再是過錯(cuò)責(zé)任，瑕疵擔(dān)保責(zé)任也已經(jīng)違約責(zé)任化了。①韓世遠(yuǎn)：《出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與我國(guó)合同法》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第3期。既然是違約責(zé)任，當(dāng)然是以合同有效為前提的。這樣《合同法》第150、151條就和第51條存在沖突，可能的解釋是第150、151條是特別法，第51條是一般法，在擅自出賣共有物的場(chǎng)合，按照第150、151條處理。但如此一來，第51條的價(jià)值就幾乎被掏空，因?yàn)橘I賣是最常見、最重要的處分情形，如果第51條對(duì)此不能規(guī)制，則其存在意義大打折扣。況且《合同法》還規(guī)定了第224、228、349、353條，這些條文涉及租賃合同和技術(shù)合同，如果一概按照這個(gè)思路，則第51條就形同虛設(shè)；如果堅(jiān)持第51條，則第150、151條等條文的解釋必將面臨困境。而《買賣合同解釋》第3條完全擺脫了這種首鼠兩端、自相矛盾的窘境，和《合同法》第150、151條等條文可以無縫對(duì)接，在體系安排和邏輯進(jìn)路上也更加順暢無礙。從司法實(shí)踐上看，部分共有人為擅自出賣共有物而簽訂的買賣合同往往不會(huì)直接對(duì)其他共有人造成損害，其原因之一固然在于，擅自處分人應(yīng)將賣得的價(jià)款分配給其他共有人，但更在于共有的不動(dòng)產(chǎn)往往登記有其他共有人的名字，在進(jìn)行變更登記時(shí)，需要其他共有人的配合，這樣其他共有人就可以及時(shí)阻止過戶登記的進(jìn)行，使買方不能取得所有權(quán)，此時(shí)往往就可以直接推定相對(duì)人非善意，從而不能善意取得；在動(dòng)產(chǎn)的場(chǎng)合，這些動(dòng)產(chǎn)往往有其他共有人占有或者所有共有人共同占有，其法律效果如同不動(dòng)產(chǎn)的情形。所以，即使買賣合同有效也未必會(huì)對(duì)其他共有人造成損害。②趙秀梅：《共有物處分問題研究》，《法學(xué)論壇》2013年第6期。

三、“善意”的認(rèn)定及其對(duì)債權(quán)合同效力的影響

（一）擅自處分共有物場(chǎng)合相對(duì)人“善意”的認(rèn)定

如何認(rèn)定相對(duì)人是否善意，不少法院判決沒有任何說理，就直接說買方善意，十分隨意。筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)值得注意。其一，行為人處分的是共有動(dòng)產(chǎn)還是共有不動(dòng)產(chǎn)。如果是動(dòng)產(chǎn)，則占有者推定為所有者，只要相對(duì)人能證明買賣合同簽訂至交付這段時(shí)間內(nèi)出賣人一直占有該共有動(dòng)產(chǎn)即可；如果是不動(dòng)產(chǎn)，則必須要求行為人能證明登記簿上的權(quán)利人和出賣人一致，如此就可認(rèn)定為善意。所以共有不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合的善意判斷更加客觀。其二，相對(duì)人與共有人的生活關(guān)系。比如甲乙夫妻共有一套房屋，甲是登記名義人并將房屋私自出售給丙，如果丙是甲乙的多年好友，可以認(rèn)定丙非善意，如果丙與甲乙從來沒有生活上的接觸，可以認(rèn)定丙善意。其三，區(qū)分商事交易和民事交易，前者對(duì)交易效率要求較高，一般不能要求銀行去實(shí)際考察抵押房屋的產(chǎn)權(quán)狀況，對(duì)善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)從寬。對(duì)民事交易而言，更加注重的是公平，私人買房涉及重大的生活利益，買方負(fù)有更加積極的注意義務(wù)也無可厚非。其四，在私自出售夫妻共有房屋的場(chǎng)合，要區(qū)分無權(quán)處分和無權(quán)代理，只有登記名義人和出賣人一致的情況下才可認(rèn)定為無權(quán)處分，此時(shí)的善意是對(duì)“處分權(quán)”的信賴，其信賴依據(jù)是房屋的登記簿。在出賣人不是登記名義人或者僅僅是登記名義人之一的情況下，相對(duì)人明知登記名義人和出賣人不一致，此時(shí)相對(duì)人的善意是對(duì)“代理權(quán)”的信賴。認(rèn)定對(duì)代理權(quán)存在的“善意”，僅僅憑借結(jié)婚證明尚不足夠，必須提供其他共有人的代理權(quán)授予證書。其五，在一方擅自處分共有房屋或者無權(quán)代理出賣共有房屋時(shí)，在辦理登記之前另一方共有人知情后在合理期限沒有表示反對(duì)，此時(shí)可以認(rèn)為構(gòu)成有權(quán)處分、有權(quán)代理，善意取得制度沒有作用余地。確有一些判決基于此種理由判定基礎(chǔ)合同有效，③王利明：《論無權(quán)處分》，《法學(xué)研究》2001年第3期。其適用或類推適用的法律依據(jù)是《民法通則》第66條及《擔(dān)保法解釋》第54條第2款。其六，“善意”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。受讓人應(yīng)在雙方辦理房屋過戶登記時(shí)為善意，才能滿足善意取得的要求。如果在買賣合同生效時(shí)為善意，但是在辦理過戶登記時(shí)已經(jīng)知道房屋為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，就不能滿足善意取得的構(gòu)成要件。在表見代理的情況下，“善意”的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)則有所不同，構(gòu)成表見代理的“善意”必須在雙方訂立買賣合同時(shí)就具備，否則可能會(huì)被認(rèn)定為無權(quán)代理。同時(shí)考慮到《物權(quán)法》第15條區(qū)分原則的確立，以及物權(quán)變動(dòng)的重要性，筆者認(rèn)為這種善意應(yīng)當(dāng)一直持續(xù)到雙方辦理過戶登記時(shí)為止。

（二）“善意”與債權(quán)合同效力的關(guān)聯(lián)

第三人即買方善意與否是否影響債權(quán)合同的效力？據(jù)筆者掌握的判例，確有不少法院認(rèn)為在相對(duì)人善意時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債權(quán)合同有效，只有這樣才能保護(hù)善意第三人的利益，才是《民通意見》第89條后半段的應(yīng)有之意。④持這種認(rèn)定的判決如上訴人李春霞、何建新與被上訴人周凌志房屋買賣合同糾紛案，湖南省郴州市中級(jí)法院（2011）郴民一終字第516號(hào)；黃有斌訴王正德等七人確認(rèn)合同效力糾紛案，廣西省百色市中級(jí)法院（2012）百民再字第1號(hào)；上訴人劉躍軍與被上訴人黃生健、尹利軍房屋買賣糾紛案，湖南省邵陽(yáng)市中級(jí)法院（2013）邵中民一終字第546號(hào)；原告廖仕旺訴被告郁文、第三人曹永州、南寧市強(qiáng)億房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司房屋買賣合同糾紛案，廣西省南寧市江寧區(qū)法院（2010）江民一初字第1013號(hào)；龍承忠與舒清斌、舒清武所有權(quán)確認(rèn)糾紛案，湖南省溆浦縣法院（2009）溆民一初字第464號(hào)。有學(xué)者認(rèn)為在相對(duì)人惡意的情況下，如果權(quán)利人拒絕追認(rèn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無權(quán)處分的債權(quán)合同是無效的，因?yàn)橄鄬?duì)人在締約時(shí)明知或者應(yīng)當(dāng)知道處分人未經(jīng)其他共有人同意而處分共有物，而仍與之發(fā)生交易，則在法律上沒有對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的必要。⑤同前注③，王利明文。言下之意，在相對(duì)人惡意且權(quán)利人沒有追認(rèn)時(shí)，相對(duì)人不但不能善意取得所有權(quán)，甚至連有效的買賣合同也不能取得。

這種觀點(diǎn)似乎體現(xiàn)了“不同事物不同處理”的法理：善意的相對(duì)人取得有效的合同甚至取得共有物的所有權(quán)；惡意的相對(duì)人不能取得物權(quán)甚至不能取得生效的合同。根據(jù)《物權(quán)法》第106條，惡意的相對(duì)人不能根據(jù)善意取得而取得共有物的所有權(quán)，這一點(diǎn)毋庸置疑。但是惡意的相對(duì)人難道連有效合同的保護(hù)都不能獲得嗎？筆者以為，即使是惡意的相對(duì)人，買賣合同本身仍然有效，或者說，相對(duì)人善意惡意與否與買賣合同的效力沒有關(guān)聯(lián)，這樣主張的理由起碼有以下七點(diǎn)。

其一，《買賣合同解釋》第3條的文字表述沒有區(qū)分相對(duì)人善意與否，一律將合同規(guī)定為有效，《合同法》第51條規(guī)定無權(quán)處分在原權(quán)利人追認(rèn)或無權(quán)處分人事后取得權(quán)利時(shí)，合同有效，《合同法解釋二》第15條規(guī)定出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?？梢姡@些規(guī)定均認(rèn)為相對(duì)人善意與否與合同效力無涉，如果非要限縮解釋為相對(duì)人善意的情況下才有效，必須拿出充分的說理論證，否則即與法律法規(guī)沖突。

其二，根據(jù)《物權(quán)法》第15條的區(qū)分原則，影響物權(quán)變動(dòng)的因素和影響合同效力的因素是彼此分離的，二者有不同的“服務(wù)領(lǐng)域”，處分權(quán)有無屬于影響物權(quán)變動(dòng)的因素，即使欠缺處分權(quán)也不影響買賣合同的效力。第三人的惡意指向的是處分權(quán)，即第三人明知道出賣人沒有處分權(quán)，這種惡意所影響的是處分權(quán)的服務(wù)對(duì)象———物權(quán)變動(dòng)，即惡意的相對(duì)人不能取得相應(yīng)的物權(quán)。

其三，第三人對(duì)于買賣合同本身沒有任何的惡意，其是真心實(shí)意的想簽訂買賣合同，意思表示真實(shí)、無瑕疵，沒有欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等事由，也不違背公共利益和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52、54條，這個(gè)買賣合同顯然不是無效、可變更、可撤銷法律行為。反過來，《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為有效要件包括行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益，顯然也沒有將相對(duì)人善意作為法律行為的生效要件之一。相對(duì)人善意時(shí)無權(quán)處分的債權(quán)合同有效，惡意時(shí)則無效的觀點(diǎn)本質(zhì)上修正了法律行為的有效要件，與制定法和我國(guó)傳統(tǒng)民法理論明顯沖突。

其四，第三人明知出賣人沒有處分權(quán)或處分權(quán)受限，固然有惡意，但是相比之下出賣人對(duì)自己沒有處分權(quán)或處分權(quán)受限更加明知，僅僅因?yàn)橄鄬?duì)人惡意就認(rèn)定買賣合同無效顯然有失公允——第三人不能主張違約責(zé)任，而只能主張締約過失責(zé)任（甚至這項(xiàng)賠償也不能獲得，因?yàn)橘u方可能會(huì)主張“過錯(cuò)相抵”），同樣惡意的出賣人幾乎沒有受到任何損失。

其五，我國(guó)《合同法》第151條明確規(guī)定，買受人訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對(duì)買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第150條規(guī)定的義務(wù)。據(jù)此，如果買方明知賣方屬于擅自處分共有物，即明知其他共有人對(duì)于被處分物享有共有權(quán)，此時(shí)買方無權(quán)要求賣方承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任?？梢?，在第三人惡意的情況下，《合同法》并不否定合同本身的效力，而只是免除了賣方的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

其六，市場(chǎng)交易中長(zhǎng)期交易非常普遍，很多出賣人在簽訂買賣合同時(shí)還沒有取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)標(biāo)的物壓根還沒有生產(chǎn)出來或者還在上游批發(fā)商手中，對(duì)此買方是明知的，但是只要在合同的履行期屆至?xí)r，賣方能及時(shí)交貨，就沒有問題，否則由賣方承擔(dān)違約責(zé)任。如果僅僅因?yàn)橘I方簽訂買賣合同時(shí)明知賣方?jīng)]有所有權(quán)就認(rèn)定合同無效，則大量的交易將難以為繼。筆者以為，這個(gè)問題根本上涉及債權(quán)、物權(quán)標(biāo)的的不同。債權(quán)的標(biāo)的是給付行為，而物權(quán)的標(biāo)的一般是特定的物。這個(gè)“特定”的意義，首先就要求在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物必須是現(xiàn)實(shí)存在的，是看得見、摸得著的；而債權(quán)只要求在履行期屆至?xí)r，債務(wù)人依約作出相應(yīng)的行為即可，至于行為指向的標(biāo)的物，則不需要在合同成立生效當(dāng)時(shí)就存在。

其七，對(duì)于不少判決認(rèn)為《民通意見》第89條后半段的意思是讓債權(quán)合同有效，以維護(hù)善意相對(duì)人利益的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是只見樹木，不見森林。事實(shí)上這個(gè)條文的后半段是針對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)在擅自處分時(shí)善意取得的規(guī)定，而不是對(duì)債權(quán)合同效力的規(guī)定，即其是想通過物權(quán)手段使善意第三人獲得所有權(quán)，而不是通過債權(quán)手段使基礎(chǔ)合同有效。⑥楊立新：《共同共有不動(dòng)產(chǎn)交易中的善意取得》，《法學(xué)研究》第19卷第4期。至于基礎(chǔ)的債權(quán)行為的效力，按照當(dāng)時(shí)的立法精神顯然是“一般認(rèn)定無效”。在關(guān)于合同效力和善意取得的關(guān)系問題上，筆者贊同崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，即合同有效與否和是否構(gòu)成善意取得并無瓜葛，或者說合同有效并不是善意取得的要件。⑦關(guān)于此點(diǎn)學(xué)界存在激烈爭(zhēng)論。王利明教授等堅(jiān)持“要件說”，即合同有效是善意取得的前提條件；崔建遠(yuǎn)教授則采“非要件說”。參見王利明、尹飛、程嘯：《中國(guó)物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第150頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第70-78頁(yè)，崔建遠(yuǎn)：《出賣他人之物合同的效力設(shè)計(jì)——善意取得構(gòu)成要件的立法論》，《河北法學(xué)》2006年第3期。

四、相對(duì)人的救濟(jì)渠道

在滿足《物權(quán)法》第106條的條件下，甲擅自處分共有物，相對(duì)人乙當(dāng)然可取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如果盡管合同有效，但是不滿足《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，則相對(duì)人乙將如何救濟(jì)自己，則是一個(gè)值得研究的問題。有學(xué)者主張，此時(shí)相對(duì)人乙可通過以下幾種方式來主張違約救濟(jì)：（1）相對(duì)人乙可以代位行使物的分割請(qǐng)求權(quán)，共有物分割后，由乙取得分割部分的單獨(dú)所有權(quán)；（2）相對(duì)人乙可以向擅自處分共有物的共有人主張違約損害賠償或者定金賠償；（3）相對(duì)人可以要求擅自處分共有物的共有人轉(zhuǎn)讓其在按份共有中的應(yīng)有份額，之后相對(duì)人和其他共有人繼續(xù)按份共有關(guān)系。⑧同前注②，趙秀梅文。

根據(jù)《買賣合同解釋》第3條，無權(quán)處分而簽訂的債權(quán)合同有效，擅自處分共有物作為無權(quán)處分的一種，其所簽訂的買賣合同當(dāng)然有效。既然有效，則如果出賣人沒有履行交付標(biāo)的物并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，換言之，相對(duì)人最終沒有取得所有權(quán)，則按照《合同法》第113、114、115條要求賣方賠償損失、支付違約金或者定金當(dāng)然沒有問題。

但是對(duì)于上述第（1）、（3）項(xiàng)權(quán)利，筆者持保留態(tài)度。舉例來說，甲乙共同共有或按份共有一臺(tái)卡車，甲擅自將卡車賣給第三人丙，依據(jù)《買賣合同解釋》第3條，該買賣合同有效，可是卡車一直被乙占有，甲沒有按期交付，丙當(dāng)然也不能善意取得。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，丙可以代位行使甲的共有物分割請(qǐng)求權(quán)，并在分割后直接取得該部分物的所有權(quán)。筆者以為這種論述在解釋論上恐難以成立。首先，《合同法解釋一》第11條規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)的行使有嚴(yán)格的條件限制：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。共有人甲享有的共有物的分割請(qǐng)求權(quán)，不是一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而更多的具有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，顯然不是《合同法解釋一》第13條所規(guī)定的“債務(wù)人……享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”，盡管從立法論上筆者也贊同可代位的權(quán)利范圍應(yīng)包括債權(quán)、物權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、訴訟法上的權(quán)利乃至若干公法上的權(quán)利。⑨同前注②，韓世遠(yuǎn)書，第335-336頁(yè)。其次，《物權(quán)法》第99條對(duì)共有物的分割有明確的法律規(guī)定。在沒有相反約定的情況下，按份共有人固然可以隨時(shí)請(qǐng)求分割共有物，而共同共有人則只有“在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請(qǐng)求分割”。甲擅自出賣共有物造成對(duì)丙的違約，當(dāng)然不是共有基礎(chǔ)喪失的情形，考慮到共同共有人之間的緊密人身關(guān)系，也很難認(rèn)為是“重大事由”。在共同共有的場(chǎng)合，共有人分割共有物的權(quán)利行使尚且如此困難，丙又有什么理由可以主張代位行使共有物的分割請(qǐng)求權(quán)呢？即使丙可以代為行使共有物分割請(qǐng)求權(quán)，分割后丙也只能主張拍賣甲分得的部分（作為甲的責(zé)任財(cái)產(chǎn)），并根據(jù)《合同法解釋一》第20條以拍賣款賠償丙因甲違約所造成的損失（作為丙的債權(quán)的延伸或變形），而不是主張自己成為共有人之一，這才和代位權(quán)作為債權(quán)的保全手段的制度功能吻合。再其次，甲和丙合同約定的內(nèi)容是出賣共有物，而不是共有物的具體部分，丙代位行使分割請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果并未使其獲得共有物的所有權(quán)，而最多是成為分得部分的所有人，這和合同的初衷并不符合，并不能使丙的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，和代位權(quán)制度保全債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度追求不符。所以這第（1）項(xiàng)權(quán)利不但來路不明，而且與我國(guó)現(xiàn)行法的規(guī)定格格不入，不足為訓(xùn)。

上述的第（3）項(xiàng)權(quán)利無異于賦予相對(duì)人以強(qiáng)制購(gòu)買權(quán)，或者說擅自處分共有物的按份共有人針對(duì)其份額的買賣有強(qiáng)制出賣的義務(wù)，筆者亦不敢茍同，理由如下：第一，強(qiáng)制締約義務(wù)或者先買權(quán)往往以法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人有明確約定為前提，這里顯得“師出無名”；第二，相對(duì)人的效果意思是獲得共有物完整的所有權(quán)，而不是成為按份共有人之一；第三，如果乙不想與丙形成共有關(guān)系從而主張按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則丙的所謂“先買權(quán)”將成鏡花水月；第四，按照《買賣合同解釋》第3條和《物權(quán)法》第106條，即使合同有效，但是在不符合第106條規(guī)定的情況下買方不能善意取得，這往往表現(xiàn)為甲無法向丙進(jìn)行完整的交付，因?yàn)榭ㄜ囈恢北灰宜加?，如果丙居然能夠通過對(duì)份額的強(qiáng)制購(gòu)買成為所有人，則立法設(shè)計(jì)的目的就被規(guī)避了。

上述（1）、（2）、（3）種救濟(jì)方式固然為相對(duì)人提供了更多的選擇余地，不過在解釋論的背景下，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，第（1）、（3）這兩種權(quán)利顯然沒有任何法律依據(jù)，且對(duì)現(xiàn)行的代位權(quán)制度、共有制度、先買權(quán)制度等都進(jìn)行了重大的顛覆?？v使在立法論的角度上有合理性，但無視我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)這些具體制度的規(guī)定，顯然難以自圓其說。筆者以為第（2）種救濟(jì)手段對(duì)第三人已經(jīng)足夠了，在擅自處分人不能支付違約金或者賠償金且無其他財(cái)產(chǎn)可供拍賣執(zhí)行的情況下，第三人可以要求拍賣行為人在按份共有物中的份額以實(shí)現(xiàn)債權(quán)；如果是共同共有，此時(shí)可以根據(jù)《物權(quán)法》第99條請(qǐng)求法院判決分割共有物（不是代位行使共有物分割請(qǐng)求權(quán)），并將行為人分割的部分拍賣或折價(jià)，需注意的是，“折價(jià)”后分得部分歸第三人是雙方對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)方式協(xié)商的結(jié)果，而不是第三人代為行使共有物分割請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果。

五、解釋論上的出路

如果把《物權(quán)法》第97條的規(guī)定理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)，有關(guān)買賣、贈(zèng)與、抵押等合同應(yīng)當(dāng)無效，況且《合同法》第132條規(guī)定，出賣的標(biāo)的物，出賣人應(yīng)當(dāng)有權(quán)處分。《民通意見》第89條即明確規(guī)定共同共有人擅自出賣共有物一般認(rèn)定合同無效。可是《合同法》第51條卻規(guī)定為效力待定，合同有效與否取決于其他共有權(quán)人是否追認(rèn)?！顿I賣合同解釋》第3條更進(jìn)一步，直接將所有無權(quán)處分的情形規(guī)定為合同有效。《婚姻法解釋三》第11條則沒有直接涉及買賣合同的效力，采取了回避的態(tài)度。考慮到這些法律及司法解釋的生效時(shí)間，基本的演變軌跡似乎是無效——效力待定——有效。

如上所述，在共有人擅自處分共有物時(shí)，該債權(quán)合同的效力，其理論上可能的判決結(jié)果無外乎以下幾種選擇：1.根據(jù)《民通意見》第89條直接判定合同無效，這一結(jié)論最簡(jiǎn)潔明了，在形式上也最具有說服力；2.根據(jù)《物權(quán)法》第97條，將其解釋為關(guān)于效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而援引《合同法》第52條第5項(xiàng)，判定合同無效；3.根據(jù)《合同法》第51條，判定合同效力待定，且一般據(jù)此認(rèn)為該合同因沒有得到有關(guān)權(quán)利人的追認(rèn)或被明確拒絕而無效；4.將擅自處分共有物理解為無權(quán)處分，進(jìn)而依據(jù)《買賣合同解釋》第3條，認(rèn)定擅自處分共有物的買賣合同有效，只是有關(guān)的物權(quán)變動(dòng)是否發(fā)生待定。多數(shù)判決作出第1、2、3種選擇，原因大概在于雖然《買賣合同解釋》第3條明確無權(quán)處分的情況下合同有效，但是嚴(yán)格來講其文字表述為“出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)”，《合同法》第51條的文字表述為“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)”。而在共有人擅自處分共有物的情形，共有人確確實(shí)實(shí)對(duì)該共有物有所有權(quán)、處分權(quán)，從文義解釋的角度講，這兩條規(guī)定似乎沒有《民通意見》第89條來得直接明了。因此司法實(shí)踐中大多數(shù)法院寧愿繼續(xù)適用《民通意見》第89條認(rèn)定合同無效，而不愿意“冒險(xiǎn)”適用《買賣合同解釋》第3條認(rèn)定合同有效。⑩筆者曾與多位基層法院民庭法官討論此問題，發(fā)現(xiàn)這是不少判決拒絕適用《買賣合同解釋》第3條的重要理由，考慮到錯(cuò)誤判決責(zé)任倒查的風(fēng)險(xiǎn)，這樣“保守治療”似乎也是“可以理解”的。最高人民法院研究室民事處處長(zhǎng)吳兆祥就認(rèn)為：“……第二個(gè)涉及到共有人對(duì)共有物自行處分的問題。從現(xiàn)行司法實(shí)踐來看此類案件的合同效力問題，法院處理起來非常尷尬。在司法實(shí)踐中此類案件多數(shù)做無效處理。但從理論上言，既然部分享有所有權(quán)，按照合同法的規(guī)定實(shí)際上應(yīng)該是部分有效。個(gè)人認(rèn)為對(duì)于共有人自行處分共有物的案件原則上按照合同有效處理較宜?！雹偻鹾Ｑ唷⒑顕?guó)躍：《無權(quán)處分與一物數(shù)賣的理論和實(shí)踐問題——“無權(quán)處分與一物數(shù)賣”專題研討會(huì)綜述》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持第4種立場(chǎng)，結(jié)束司法判決的混亂狀況。為此，要處理好上文所列表格中條文的適用關(guān)系，從解釋論上為《買賣合同解釋》第3條的適用理清思路，排除障礙。

（一）《民通意見》第89條與《買賣合同解釋》第3條的關(guān)系

《民通意見》是最高人民法院于1988年頒布施行的，《買賣合同解釋》是最高人民法院于2012年頒布施行的。如上所述，擅自處分共有物仍然屬于無權(quán)處分，《民通意見》第89條雖然僅僅規(guī)定了共同共有的情形，但是基于《物權(quán)法》第97條以及類似事物類似處理的基本原則，考慮到按份共有人擅自處分共有物不但侵犯了其他按份共有人有完整處分權(quán)的“份額”，而且剝奪了其他按份共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，本著“舉輕以明重”的司法邏輯，第89條應(yīng)當(dāng)可以類推適用于擅自處分按份共有物的情形，當(dāng)然，第89條立法政策的妥當(dāng)性值得檢討，即無權(quán)處分共有物的買賣合同無效。按照最新的《買賣合同解釋》第3條，無權(quán)處分的買賣合同有效，這其中當(dāng)然包括無權(quán)處分共有物的情形，而沒有任何理由通過限縮性解釋將其排除在外。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。根據(jù)后法優(yōu)于先法的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《買賣合同解釋》第3條具有優(yōu)先適用性。

（二）《合同法》第51條與《買賣合同解釋》第3條的關(guān)系

如根據(jù)新法優(yōu)于舊法原理，《買賣合同解釋》優(yōu)先于《合同法》第51條；如根據(jù)上位法優(yōu)于下位法原則，《合同法》第51條優(yōu)先于《買賣合同解釋》。純粹從形式上考量，確實(shí)存在這種兩難選擇。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。所以在位階上兩者可以等同。由此，按照后法優(yōu)于先法的原則，《買賣合同解釋》第3條具有優(yōu)先性。如從實(shí)質(zhì)上考量，基于上文分析，《買賣合同解釋》第3條無疑是更具科學(xué)性的先進(jìn)立法。當(dāng)然也可以另辟蹊徑，即將《合同法》第51條的“效力待定”解釋為物權(quán)變動(dòng)的效力待定，在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的法制背景下，即物權(quán)行為效力待定，但基礎(chǔ)行為，即債權(quán)合同的效力不受影響，這樣處理可以和《物權(quán)法》第15條、《買賣合同解釋》第3條保持邏輯上的一致，是一種合理的體系解釋，可以作為法院判決時(shí)的說理依據(jù)。從歷史解釋的角度講，即使立法者制定《合同法》第51條之初確實(shí)是想讓債權(quán)合同效力待定，也不妨礙在《買賣合同解釋》第3條出臺(tái)的背景下將《合同法》第51條解釋為“債權(quán)行為有效而物權(quán)變動(dòng)效力待定”，因?yàn)闅v史解釋有主觀解釋和客觀解釋之分。在法典制定初期，社會(huì)事實(shí)及價(jià)值體系，與立法者的認(rèn)識(shí)及價(jià)值判斷相去不遠(yuǎn)，立法者的意思應(yīng)受高度重視，自不待言。據(jù)此，崔建遠(yuǎn)教授曾認(rèn)為將《合同法》第51條解釋為“物權(quán)行為效力待定，買賣等合同不論真正的權(quán)利人追認(rèn)與否，都一律有效”的觀點(diǎn)“違反了民法解釋學(xué)的基本原則，不足采納”。②同前注③，崔建遠(yuǎn)文。但時(shí)至今日，《合同法》已經(jīng)生效15年之久，事異時(shí)移，交易環(huán)境有了巨大變化，交易便捷日趨重要，交易安全地位提升，在《買賣合同解釋》第3條已經(jīng)生效的背景下，筆者倒是以為對(duì)《合同法》第15條進(jìn)行客觀解釋完全可行，甚至這可以成為法律制定后“獲得了獨(dú)立的生命并獨(dú)立演進(jìn)發(fā)展”的范例。

（三）《擔(dān)保法解釋》第54條第2款的適用

筆者以為該條也可以按照上述思路處理，其道理在于“抵押”既然屬于處分的情形，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)適用新法。但是這里存在一個(gè)問題：《買賣合同解釋》第3條規(guī)定的是無權(quán)出賣他人之物，即其針對(duì)的是處分的一種最嚴(yán)重的情形——移轉(zhuǎn)所有權(quán)；而《擔(dān)保法解釋》第54條第2款規(guī)定的是處分的另一種情形——設(shè)定抵押權(quán)。在兩者法律后果沖突的情況下，可能的處理方法有兩個(gè)，一是直接類推適用《買賣合同解釋》第3條，認(rèn)定擅自用共有物抵押所簽訂的抵押合同有效；二是嚴(yán)格堅(jiān)持“可能的文義的射程范圍”，即對(duì)于擅自抵押共有物，按照《擔(dān)保法解釋》第54條第2款認(rèn)定為無效，而對(duì)于擅自出賣共有物適用《買賣合同解釋》第3條，認(rèn)定為有效。筆者以為此時(shí)應(yīng)類推適用《買賣合同解釋》第3條來處理。無論買賣還是抵押都會(huì)產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，買賣意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押意味著抵押權(quán)的設(shè)立，而且抵押物如果最終被拍賣、變賣、折價(jià)，同樣會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)的變動(dòng)，因此兩者都是處分行為，這就是可以對(duì)兩者同等評(píng)價(jià)并予以類推適用的“重要之點(diǎn)”。當(dāng)然，類推適用的理由還在于舉重以明輕的法律邏輯——既然擅自轉(zhuǎn)移所有權(quán)的買賣合同都有效，又有什么理由讓情節(jié)更輕、“惡性”更小的擅自設(shè)定抵押權(quán)的抵押合同無效呢？

（四）《物權(quán)法》第97條、《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項(xiàng)的定性

如何處理《買賣合同解釋》第3條與《物權(quán)法》第97條、《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項(xiàng)的關(guān)系？后兩者均對(duì)共有物的處分有明確的限制，《物權(quán)法》第97條從正面規(guī)定處分共有物須滿足法定的多數(shù)決份額或者共同共有人全體一致同意，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項(xiàng)從反面規(guī)定沒有經(jīng)過其他共有人的必要同意，則共有的房地產(chǎn)不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。實(shí)踐中不少法院確實(shí)認(rèn)為立法上既然有這樣的強(qiáng)制性規(guī)定，則根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)，擅自轉(zhuǎn)讓共有的房屋，有關(guān)買賣合同應(yīng)當(dāng)然無效。筆者則不以為然。根據(jù)《合同法解釋二》第14條，《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。換言之，強(qiáng)制性規(guī)定的違反并不一定導(dǎo)致合同無效，而須進(jìn)一步區(qū)分該強(qiáng)制性規(guī)定是效力性強(qiáng)制規(guī)定還是管理性強(qiáng)制規(guī)定。2009年7月7日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同案件若干問題的指導(dǎo)意見》要求“人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。管理性強(qiáng)制規(guī)定的設(shè)置往往是基于行政管理、稅收或者保存證據(jù)的需要，往往不涉及公共利益或者公序良俗，此時(shí)并不必定要否定合同的效力，而是應(yīng)當(dāng)讓違反強(qiáng)制規(guī)定的人承擔(dān)公法上的不利后果。③參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，中國(guó)民主法制出版社2009年版，第85-87頁(yè)。比如德國(guó)的《商店關(guān)門法》規(guī)定，商店在周日不得進(jìn)行營(yíng)業(yè)，但這并不意味著周日進(jìn)行的買賣無效，只不過該商店可能會(huì)因此遭到罰款。同理，《物權(quán)法》第97條、《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項(xiàng)應(yīng)解釋為管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反這些規(guī)定而簽訂的買賣合同仍然有效。

（五）《買賣合同解釋》第3條的適用范圍

該條可以適用于共有物擅自買賣的場(chǎng)合，這毋庸置疑。共有物擅自互換、租賃等也是有償?shù)碾p務(wù)合同，根據(jù)《合同法》第174、175條，對(duì)于這些場(chǎng)合下擅自處分共有物的案件，可準(zhǔn)用或類推適用該條認(rèn)定有關(guān)的互換合同、租賃合同有效。在擅自用共有物抵押、質(zhì)押的場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)如何處理？如上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)類推適用《買賣合同解釋》第3條，其理由還在于盡管抵押合同和質(zhì)押合同本身是單務(wù)的、無償?shù)模怯捎诘盅喝撕唾|(zhì)押人可以向債務(wù)人追償，以及現(xiàn)實(shí)生活中的擔(dān)保公司確實(shí)是收取一定費(fèi)用的，所以擅自用共有物提供抵押、質(zhì)押的場(chǎng)合，類推適用《買賣合同解釋》第3條認(rèn)定抵押、質(zhì)押合同有效沒有障礙，如擅自處分人已經(jīng)辦理了抵押登記或者交付了質(zhì)押物，則債權(quán)人可根據(jù)《物權(quán)法》第106條善意取得抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)，否則擅自處分人需要承擔(dān)違約責(zé)任?？赡艿臓?zhēng)議在于擅自處分共有的動(dòng)產(chǎn)的情形，由于動(dòng)產(chǎn)抵押采登記對(duì)抗主義，即使沒有辦理登記也能產(chǎn)生動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，但是在無權(quán)處分的情況下沒有辦理動(dòng)產(chǎn)抵押登記，由于動(dòng)產(chǎn)抵押既沒有交付也沒有登記（沒有有效的公示手段），則此時(shí)無論如何不能善意取得動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，不過債權(quán)人可以根據(jù)有效的抵押合同追究擅自抵押共有動(dòng)產(chǎn)的共有人的違約責(zé)任?！顿I賣合同解釋》第3條能否目的性擴(kuò)張適用于贈(zèng)與的場(chǎng)合？最高人民法院研究室民事處處長(zhǎng)吳兆祥認(rèn)為“此條只適用于買賣合同，不應(yīng)做擴(kuò)大性解釋到單務(wù)合同里面”。④同前注①，王海燕、侯國(guó)躍文。然而筆者認(rèn)為是可以適用的，因?yàn)橘?zèng)與與買賣在引發(fā)物權(quán)變動(dòng)這一點(diǎn)上完全一致，基于處分權(quán)欠缺或受限不應(yīng)影響債權(quán)合同的立法政策，在部分共有人擅自贈(zèng)與共有物場(chǎng)合，贈(zèng)與合同應(yīng)當(dāng)有效。當(dāng)然，由于不能滿足《物權(quán)法》第106條的要件，受贈(zèng)人即使善意也不能善意取得所有權(quán)。如果是附義務(wù)的贈(zèng)與，受贈(zèng)人可以根據(jù)《合同法》第191條要求贈(zèng)與人承擔(dān)違約責(zé)任；如果是一般贈(zèng)與，則贈(zèng)與人可根據(jù)《合同法》第186條直接撤銷該贈(zèng)與合同而不需要承擔(dān)違約責(zé)任。這樣處理既維護(hù)了處分權(quán)欠缺或受限不影響基礎(chǔ)合同效力這一立法政策的邏輯一貫性，也對(duì)無權(quán)處分人和受贈(zèng)人進(jìn)行了較好的利益衡量和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，是可行的處理辦法。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2015）01-0124-14

張永，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。