文◎呂其磊

主題：秘密占有單位回扣款應(yīng)構(gòu)成貪污罪

文◎呂其磊*

案名：朱某貪污罪案

實務(wù)中常發(fā)生私分以單位名義收受回扣款的行為。如何界定此行為關(guān)鍵在于嫌疑人在收受回扣款及分配回扣款時是否代表單位意志，以及對單位回扣款是否為公共財物的界定。

單位意志 回扣 秘密占有 貪污

【基本案情】

被告人朱某，男，系界首市人民醫(yī)院骨科主任，兼任骨一科主任至案發(fā)。2008年至2012年9月期間，界首市人民醫(yī)院骨一科在器械供應(yīng)商楊某向該科供應(yīng)醫(yī)療器械的過程中，朱某多次收受楊某送給科室的醫(yī)療器械回扣款共計834676元。朱某收受上述款項后，將其中的226630元秘密占有，余款608046元朱某按一定比例在骨一科內(nèi)進(jìn)行發(fā)放（其中朱某又分得165297元，其他醫(yī)生分得余款442749元）。

【判決結(jié)果】

2013年11月28日，界首市人民檢察院以單位受賄罪（884676元，包含上文的834676元及其他指控的5萬元）、貪污罪（226630元）提起公訴。2014年4月22日，界首市人民法院一審判決支持公訴的罪名，對被告人朱某以貪污罪判處有期徒刑10年，以單位受賄罪判處1年。被告人朱某提出上訴后，2014年8月25日，阜陽市中級人民法院維持一審對罪名的認(rèn)定，現(xiàn)該案判決已生效。

【爭議焦點】

本案爭議的焦點是被告人秘密占有單位收受的部分回扣款，應(yīng)如何定性？是構(gòu)成個人受賄，還是單位受賄，亦或是貪污？

第一種意見認(rèn)為，構(gòu)成受賄罪。理由是：第一，被告人收受834676元錢款時，到底是代表科室還是代表個人，難以界定，應(yīng)從后期行為來分析。第二，被告人基于個人占有的目的，將收受的錢款截留236630元，利用職務(wù)便利為行賄人牟取利益，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。其余錢款，被告人基于科室整體利益，按照一定比例分配，其作為科室直接負(fù)責(zé)的主管人員構(gòu)成單位受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，構(gòu)成單位受賄罪。理由是：第一，該錢款來源為行賄所送的醫(yī)療回扣，不屬于公共財物。第二，被告人雖采取秘密手段占有了226630元，不為其他人知曉，但仍是對所得回扣款的分配問題，其個人分得的多與少只是量刑時應(yīng)予考慮的情形，不影響其罪名。第三，若是對被告人秘密占有的226630元再單獨定罪，存在法律的重復(fù)評價問題。

第三種意見認(rèn)為，朱某以單位名義收受回扣款834676元應(yīng)定性為單位受賄罪，其中個人秘密占有的226630元應(yīng)定性為貪污罪。理由是：第一，被告人基于單位的意志收取回扣。第二，被告人利用經(jīng)手、管理他人給與單位回扣款的職務(wù)便利，將其中的226630元秘密占有，應(yīng)界定為侵吞公共財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

【裁判理由之法理評析】

區(qū)分本案的定性，關(guān)鍵在于被告人收受回扣及分配回扣時是否代表單位意志、單位回扣款是否為公共財產(chǎn)的認(rèn)定。對于本案，筆者持第三種觀點，具體分析如下：

（一）被告人系代表單位意志收受給予單位的回扣款

首先，被告人朱某系界首市人民醫(yī)院骨科主任，作為事業(yè)單位內(nèi)設(shè)機構(gòu)負(fù)責(zé)人，根據(jù)最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》、《最高人民檢察院研究室關(guān)于國有單位的內(nèi)設(shè)機構(gòu)能否構(gòu)成單位受賄罪主體問題的答復(fù)》的規(guī)定具有可罰性，符合刑法規(guī)定的單位犯罪主體。其次，被告人朱某在科室對外醫(yī)療器械采購時，均由其代表骨科自主與楊某在內(nèi)的器械商進(jìn)行接洽、商談、確定采購事宜，體現(xiàn)單位意志力和單位決定權(quán)。最后，供應(yīng)商楊某行賄動機是為骨一科使用其供應(yīng)的器材，并在手術(shù)中能多多使用，該動機需要作為科室主任的被告人以及科室其他醫(yī)生共同完成，即為獲取競爭優(yōu)勢行賄整個骨科，而被告人朱某對此點也是明晰的，其基于科室整體的利益收受上述回扣款，并將錢款發(fā)放給科室醫(yī)生，即是對各位醫(yī)生在手術(shù)中使用楊某器械的“獎勵”，以便調(diào)動科室人員的積極性，故而應(yīng)認(rèn)定被告人朱某屬于代表單位意志，出于為單位利益而收受對方給予單位的回扣款。至于朱某收受錢款后的后期如何分配，此時，單位行受賄的行為已經(jīng)完成，則不能以此來反推行受賄行為的性質(zhì)認(rèn)定，因此，第一種意見中以朱某后期分配收受回扣款的行為來確定是否代表單位意志并進(jìn)行定性的觀點顯然是不妥的，更難以自圓其說。

（二）被告人秘密截留部分單位回扣款非代表單位意志

被告人朱某對收受的單位回扣款，先行截留占有226630元，剩余608046元朱某按一定比例在骨一科內(nèi)進(jìn)行發(fā)放。首先，對于608046元的回扣款，朱某按照事先擬定好的相關(guān)比例，定期分配，經(jīng)統(tǒng)計歷年科室各位醫(yī)生分配總額（朱某165297元、副主任王某139847元、周某99179元、姜某77977元、陳某58350元），與各個醫(yī)生的職稱級別、手術(shù)多少、作用大小等基本相符，且差距大體合理，相關(guān)醫(yī)生對此部分主觀上也有一定認(rèn)知和認(rèn)可，故此部分錢款的分配行為，朱某是代表單位意志，符合單位利益。其次，相對于608046元回扣的分配，被告人先行截留的226630元，包括副主任在內(nèi)的其他醫(yī)生均不知情，屬采取秘密手段進(jìn)行，朱某對該部分錢款，則毫無按比例分配的想法，明顯有違單位利益，主觀上有明顯的個人獨占之目的，故該行為非代表單位意志，完全是利用經(jīng)手、管理資金的職務(wù)便利，親吞單位回扣款的行為。

（三）單位回扣款應(yīng)為刑法意義上的公共財物

公共財物，根據(jù)《刑法》第91條可知，不僅包括國家所有、集體所有的財產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項資金的財產(chǎn)，還將在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)以公共財產(chǎn)論。因此我們可知，公共財物的屬性，重在財物是否是在相關(guān)國有類主體管理、控制下，而并不局限于財物的最初來源。故我們對公共財物的理解不應(yīng)過于靜態(tài)。事實上，現(xiàn)實中單位帳外收入及各種名義的回扣、業(yè)務(wù)費等在經(jīng)濟(jì)往來中較為常見，這些也應(yīng)屬于單位營業(yè)收入或應(yīng)上交錢款，當(dāng)然也在公共財產(chǎn)范圍內(nèi)。故朱某侵占的這部分錢款應(yīng)是公共財產(chǎn)的所有權(quán)。類似的認(rèn)識，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第二部分第三條有規(guī)定“…銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員將用款人支付給單位的回扣、手續(xù)費秘密占為己有，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰?！蓖高^此規(guī)定，我們可知對銀行工作人員秘密占為己有單位回扣款，亦是作為公共財物來對待。第二種意見中僅以錢款最初來源于受賄所得，而否認(rèn)其公共屬性，顯然未注意到該錢款在朱某代表單位收受后，即已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單位管理之下的公共財物。

另外，根據(jù)法律規(guī)定貪污罪的犯罪對象僅為公共財物，對公共財物的來源是否合法，則并不作評價，故在刑法未作限定的情況之下，說明公共財物并不要求必須具備合法性。此點就如犯罪分子不法取得的收入在被沒收上交國庫后即變?yōu)榱斯藏敭a(chǎn)，雖然這部分財產(chǎn)來源非法，但公共財物的性質(zhì)確從未受影響。

（四）將單位回扣款秘密占有的行為單獨定罪，并不存在重復(fù)評價

禁止重復(fù)評價作為一項刑法的原則，一般理解為同一個情節(jié)不能作兩次以上評價，也禁止對同一犯罪（或同一犯罪構(gòu)成事實）做重復(fù)評價。該原則的適用是同一情節(jié)或同一犯罪必須是在一個訴訟內(nèi)、一個犯罪中去評價時才適宜。本案被告人基于單位利益收取行賄方給予的單位回扣款后，在分配時，其基于單位利益對608046元的單位回扣款進(jìn)行分配之行為，則為單位受賄罪這一前罪的事后不可罰之行為，因仍在同一犯罪之內(nèi)，故未在對這一分配行為再行定罪。但其基于個人秘密占有之目的，則已儼然超出了單位受賄罪這一前罪的范疇，即不在同一犯罪之內(nèi)，應(yīng)屬新的犯意，故而本案被告人以秘密方式獨占單位回扣款之行為，予以單獨定罪，并不存在刑法上重復(fù)評價的問題。

綜上，被告人朱某秘密占有的226630元單位回扣款的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

*安徽省界首市人民檢察院［236500］