【內(nèi)容摘要】案例指導(dǎo)制度順利推行的前提是就其根本目的——同案同判——達(dá)成共識(shí)。硬件建設(shè)的基本著力點(diǎn)至少有三方面:一是依托現(xiàn)有的再審制度，建立以“案例監(jiān)督”為主要目的的“案例指導(dǎo)三審制”;二是建立案例指導(dǎo)制度的“事實(shí)效力”制度;三是建立在裁判文書中公示指導(dǎo)性案例的制度。軟件建設(shè)至少包括:一是在指導(dǎo)性案例的篩選機(jī)制上采取“自己審判他人推薦”的方式;二是加強(qiáng)針對(duì)案例指導(dǎo)制度中有關(guān)技術(shù)性問題的學(xué)術(shù)研究;三是建立涵蓋包括法官、學(xué)者、律師等群體在內(nèi)的法學(xué)共同體。在案例指導(dǎo)制度推行的整個(gè)過程中，始終需要處理好經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義兩種思維方式之間的關(guān)系。

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

*基金項(xiàng)目:本文系作者主持的國家社科基金青年項(xiàng)目“行政調(diào)查強(qiáng)度研究”(批準(zhǔn)號(hào)14CFX063)的階段性成果，并受到上海高校青年教師培養(yǎng)資助計(jì)劃和上海師范大學(xué)青年教師教研基金的資助。

作者簡介:韓思陽(1982－)，男，山東龍口人，法學(xué)博士，上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授，上海師范大學(xué)、上海市徐匯區(qū)人民檢察院預(yù)防職務(wù)違紀(jì)違法犯罪研究中心研究員，研究方向?yàn)樾姓ㄅc行政訴訟法。

一、引言

2010年11月26日，最高院出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式建立起中國的案例指導(dǎo)制度。目前，最高院已分批發(fā)布多個(gè)指導(dǎo)性案例，相關(guān)的學(xué)術(shù)探討也日漸豐富，這使得我們有條件從整體上對(duì)案例指導(dǎo)制度進(jìn)行反思和展望。事實(shí)上，有關(guān)案例指導(dǎo)制度的理論和實(shí)踐從建國后就開始了，如果用“大歷史”的視角進(jìn)行更長遠(yuǎn)的追溯，那么案例指導(dǎo)制度的脈絡(luò)實(shí)際上已在我國延續(xù)了兩千多年。 ［1］P3－5然而我們今天的案例指導(dǎo)制度研究并不全然需要建立在對(duì)歷史的梳理基礎(chǔ)上，對(duì)法治現(xiàn)狀最簡單的概括也許就是:以社會(huì)主義的民主集中制為制度基礎(chǔ)，以西方的法學(xué)技術(shù)為制度框架，以歐陸的理性主義為主要法治傳統(tǒng)，以中國式“摸著石頭過河”的試錯(cuò)漸進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)主義作為理念補(bǔ)充。

如果以上的概括大致成立，那么當(dāng)下中國案例指導(dǎo)制度的基本定位就應(yīng)當(dāng)是中國式經(jīng)驗(yàn)主義在法治領(lǐng)域的又一次實(shí)踐，并且這種實(shí)踐是處于輔助、從屬地位的，理性主義的立法依然是中國法治發(fā)展的主流。經(jīng)驗(yàn)主義的案例指導(dǎo)不僅會(huì)輔助理性主義的立法推動(dòng)中國法治的發(fā)展，更將給我們的法治建設(shè)提出一系列挑戰(zhàn)。首先的問題是，孜孜以求地要在大陸法系的傳統(tǒng)中融入英美法系的血液，我們的根本目的是什么?其次，為了保證這種目的的實(shí)現(xiàn)，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)何為?是安于現(xiàn)狀還是致力于為案例指導(dǎo)制度的推行提供一系列硬件支撐?再次，硬件制度建立起來后，案例指導(dǎo)制度是否就水到渠成了?更為繁復(fù)的軟件建設(shè)又應(yīng)當(dāng)何為?

二、案例指導(dǎo)制度的根本目的

案例指導(dǎo)制度的根本目的是本質(zhì)性的規(guī)定，對(duì)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展起到根本性的導(dǎo)向作用。例如，有的學(xué)者認(rèn)為案例指導(dǎo)制度具有減負(fù)功能:“意指在具有可比性的個(gè)案中適用業(yè)已證成的法律判斷，能夠暫時(shí)采納已經(jīng)驗(yàn)證過的或者已經(jīng)承認(rèn)過的前提，這種可能性減輕了論證負(fù)擔(dān)，以致沒有特別理由，無須重新檢驗(yàn)和承認(rèn)?！?①誠然，減負(fù)可以看作是案例指導(dǎo)制度的一種附加功能，但卻絕不是根本目的，因?yàn)樵诎咐笇?dǎo)制度推行之前，法官已經(jīng)在司法實(shí)踐中主動(dòng)參考上級(jí)法院甚至是同級(jí)法院的裁判，其目的之一就是減負(fù)。在案例指導(dǎo)制度實(shí)施之后，法官在審判中參考相關(guān)案例的約束必然增強(qiáng)，也就是說參考案例從自由變成一種職責(zé)，法官的負(fù)擔(dān)并未減輕，甚至還有所加重。因此，如果我們把減負(fù)作為案例指導(dǎo)制度的根本目的的話，那么案例指導(dǎo)制度甚至根本沒有存在的必要。

(一)案例指導(dǎo)制度的諸多目的辨析

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》是這樣表述的:“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正?！睅追N目的并行，其中沒有突出何種目的是根本目的。相比而言，學(xué)界對(duì)案例指導(dǎo)制度目的、作用的表述更加多樣化，大致有以下幾種:第一，統(tǒng)一裁判尺度;第二，填補(bǔ)法律漏洞;第三，提高法官素質(zhì);第四，規(guī)范司法裁量;第五，增強(qiáng)司法獨(dú)立;第六，減輕法官負(fù)擔(dān);第七，增強(qiáng)可預(yù)見性;第八，增強(qiáng)司法認(rèn)同;第九，實(shí)現(xiàn)司法公正。 ［2］P16－29

就“填補(bǔ)法律漏洞”而言，成文法根深蒂固的局限性決定了司法實(shí)踐中的“法官造法”必然存在。有學(xué)者對(duì)1985年至2007年的最高院公報(bào)行政案例進(jìn)行了梳理，在全部69個(gè)案例中，存在制度創(chuàng)新的案例有12個(gè)之多。 ［3］P94但是需要注意的是，這些案例中只有一個(gè)是在2005年《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》頒布之后發(fā)生的，換句話說，案例指導(dǎo)制度與填補(bǔ)法律漏洞之間沒有必然聯(lián)系。當(dāng)然有學(xué)者也指出:“在中國法院體系中，發(fā)生在個(gè)別地方、個(gè)別法院、個(gè)別案件審判上的創(chuàng)新，很可能會(huì)像流星，燦爛但卻短暫，不會(huì)對(duì)其他法院的審判活動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的約束與規(guī)范作用，也很可能被迅速湮沒在行政機(jī)關(guān)的聲討與法院的妥協(xié)中?！?［3］P94而案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)有可能很好地解決該問題，它的作用就在于從制度層面將個(gè)別法官的個(gè)案創(chuàng)新轉(zhuǎn)化為法官集體的共同經(jīng)驗(yàn)，從而節(jié)省制度成本，放大創(chuàng)新效益。所以也存在這樣一種可能，即案例指導(dǎo)制度全面推行之后，我國的“法官造法”實(shí)踐會(huì)更加繁榮，相關(guān)的“創(chuàng)新性”案例較之前會(huì)有所增多。然而在我國既有司法體制的束縛下，法官創(chuàng)新性司法的沖動(dòng)應(yīng)當(dāng)被案例指導(dǎo)制度誘發(fā)到何種程度是令人懷疑的。有學(xué)者指出:“我國很多法律漏洞是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)有意預(yù)設(shè)的，而不是立法本身難以避免的、難以想象到的，或者立法之后由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的漏洞。在這個(gè)意義上講，把這些法律漏洞稱為‘法律空白’更合適。 ［4］P73總之，單純的填補(bǔ)法律漏洞不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的根本目的。

第三種“提高法官素質(zhì)”的確屬于案例指導(dǎo)制度的“溢出效應(yīng)”，可以想見，如果法官在平素研習(xí)法學(xué)理論和法律規(guī)定之外，還需閱讀參考大量具有榜樣意義的指導(dǎo)性案例，那么法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)一定會(huì)迅速提高，由此而加速我國“法律職業(yè)共同體的形成”也未可知。然而此等功能畢竟只屬于案例指導(dǎo)制度的附加功能，如果將其上升為根本目的未免有點(diǎn)牽強(qiáng)。

第四種“規(guī)范司法裁量”很為一些學(xué)者所倡導(dǎo)，有學(xué)者認(rèn)為:“案例指導(dǎo)制度對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制主要表現(xiàn)在:按照案例指導(dǎo)制度的要求，對(duì)于相同或相似的情況必須適用相同的規(guī)則，判決的結(jié)果應(yīng)當(dāng)大體保持一致。目前，因我國沒有完整的案例指導(dǎo)制度，以至于在案情相同或相似的情況下，上下級(jí)法院之間及同一法院的不同合議庭之間的判決很不一致，造成人們對(duì)司法公正性產(chǎn)生懷疑。” ［2］P22應(yīng)當(dāng)看到，這種對(duì)案例指導(dǎo)制度的期望有其合理性，“同案同判”的初衷的確可以衍生出“規(guī)范裁量”的預(yù)期。但是換個(gè)角度思考，對(duì)司法裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范最有效的途徑就是嚴(yán)格采用大陸法系的成文立法模式，法官只依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行裁判可以最大限度縮小司法裁量權(quán)。 ②誠然，規(guī)范司法裁量權(quán)不意味著縮小司法裁量權(quán)，案例指導(dǎo)制度的初衷完全可以是既擴(kuò)大司法裁量權(quán)可以對(duì)其予以規(guī)范。然而這種區(qū)分恐怕只在邏輯上有意義，在我國現(xiàn)有司法體制不盡如人意的整體背景下，案例指導(dǎo)制度的推行完全有可能造成“擴(kuò)大司法裁量權(quán)同時(shí)令其更為混亂”的后果，“不同案同判”也許會(huì)在“同案同判”的名義下大行其道。

第五種“增強(qiáng)司法獨(dú)立”更是為案例指導(dǎo)制度所不能承受。有學(xué)者認(rèn)為:“各種利益和勢力之所以能夠干擾和影響司法獨(dú)立，其中的重要原因之一就是我國現(xiàn)行法律寬泛有余，嚴(yán)密不足，法網(wǎng)太疏，余地太多。建立案例指導(dǎo)制度，除法律規(guī)定外，所有的案例及其理由都將公開，這無疑會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)司法工作的透明度，將引起法官、律師、學(xué)者和人民群眾的評(píng)論，從而形成普遍的法律輿論，使審判工作置于全社會(huì)的監(jiān)督之下，這必將促進(jìn)法官努力抵制和排除各種勢力的于擾和影響?！?［2］P22且不論“所有的案例及其理由都將公開，這無疑會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)司法工作的透明度”這一機(jī)制是否有助于增強(qiáng)司法獨(dú)立，因?yàn)檫@些機(jī)制并非為案例指導(dǎo)制度所專美;即以“我國現(xiàn)行法律寬泛有余，嚴(yán)密不足，法網(wǎng)太疏，余地太多”作為司法不獨(dú)立的原因來看，該觀點(diǎn)也有諸多可商榷之處。如前所述，案例指導(dǎo)制度的推行實(shí)際上是擴(kuò)張了司法裁量權(quán)，是在“余地太多”之外又增加了余地，那么排除司法外部勢力干擾的前景就不那么美妙。

對(duì)第六種“減輕法官負(fù)擔(dān)”的評(píng)價(jià)上文已述，此處不贅。第七種所謂“增強(qiáng)可預(yù)見性”的目的是指:“通過先期判決的指導(dǎo)性案例，當(dāng)事人也可以預(yù)測訴訟風(fēng)險(xiǎn)，形成對(duì)訴訟前景的理性判斷，進(jìn)而采取理性的訴訟行為，避免司法資源的浪費(fèi)?！?［1］P6這一目的無疑也值得期待，但其仍然屬于案例指導(dǎo)制度的附屬目的，而非根本目的。這里的當(dāng)事人我們不妨升級(jí)成律師，但即使是對(duì)律師而言，單純面對(duì)法條與面對(duì)法條加案例相比，后者對(duì)訴訟前景的判斷，其確定性很有可能是降低了而非增加。即使是在判例法發(fā)達(dá)的英美法系國家，針對(duì)判例法缺少預(yù)見性的批評(píng)也是不絕于耳，比如邊沁就認(rèn)為:“普通法是隨著歷史而發(fā)展，蔑視一切合理性原則，依靠苦心積慮的擬制和同義反復(fù)之類的技巧性法律技術(shù)運(yùn)作的、混亂而無立足點(diǎn)的法律。法的混亂導(dǎo)致審判的延遲和不公正;而法的不確定被法官和律師濫用以維護(hù)其權(quán)力和聚斂財(cái)富，帶給當(dāng)事人的卻只能是毀滅?！?［5］P241因此，增強(qiáng)可預(yù)見性也不應(yīng)作為案例指導(dǎo)制度的根本目的。

第八“增強(qiáng)司法認(rèn)同”和第九“實(shí)現(xiàn)司法公正”明顯是前面幾種目的的附屬效應(yīng)，如果前面幾種目的成立，這兩者也自然成立，反之亦然，因此這兩者也不應(yīng)作為案例指導(dǎo)制度的根本目的。由此看來，學(xué)界所列舉的多達(dá)九項(xiàng)案例指導(dǎo)的目的中，只剩下第一項(xiàng)即統(tǒng)一裁判尺度，似可以作為參考選項(xiàng)。

官方文件《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》將建立案例指導(dǎo)制度的目的總結(jié)為:第一，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn);第二，統(tǒng)一法律適用;第三，提高審判質(zhì)量;第四，維護(hù)司法公正。其中第一、三、四項(xiàng)并非案例指導(dǎo)制度的獨(dú)有作用，沒有案例指導(dǎo)制度，我們同樣可以總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，而在提高審判質(zhì)量和維護(hù)司法公正方面，案例指導(dǎo)制度的作用恐怕不會(huì)比裁判文書的公開制度意義更大。由此可見，在案例指導(dǎo)制度的根本目的上，只有第二項(xiàng)即統(tǒng)一法律適用可以作為參考選項(xiàng)。

(二)案例指導(dǎo)制度的根本目的:統(tǒng)一裁判尺度

通過以上對(duì)學(xué)界觀點(diǎn)和官方文件的梳理，可以看到，案例指導(dǎo)制度的根本目的有可能只是統(tǒng)一裁判尺度，或者說，統(tǒng)一裁判尺度應(yīng)當(dāng)是我國推行案例指導(dǎo)制度的根本目的。要求法官在司法裁判時(shí)不僅要依據(jù)法律規(guī)定，還要參照指導(dǎo)性案例，這當(dāng)中直接和根本的目的就是“同案同判”的自然正義要求。在成文法國家，從理論上講，即使在法律解釋出現(xiàn)歧義和存在法律漏洞的情況下，法官僅僅依據(jù)法律規(guī)定也能做出裁判，但是這些裁判聯(lián)系起來看并不一定合理。案例指導(dǎo)制度能夠彌補(bǔ)這一缺陷，使得司法制度的運(yùn)行不僅要與立法相吻合，還要與司法系統(tǒng)自身的慣性、傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)相吻合，最終呈現(xiàn)出司法裁判的統(tǒng)一性。因此，盡管在判例法國家中，判例的主要功能在于法律的創(chuàng)制，但對(duì)成文法國家而言，指導(dǎo)性案例的最大作用卻在于彌縫基于對(duì)成文法不同理解所導(dǎo)致的司法分歧。需要指出的是，從本質(zhì)上看，“同案同判”的要求更多出身于經(jīng)驗(yàn)主義的淵源，而較少理性主義的血脈?！巴竿小崩砟畹谋澈笫堑湫偷挠⒏裉m式的對(duì)傳統(tǒng)、對(duì)習(xí)慣的尊重，至于前案所判是否妥當(dāng)，本案比照前案裁判是否符合本案正義則較少考量，然而后兩點(diǎn)追問正是理性主義的真諦。

如果統(tǒng)一裁判尺度是我國推行案例指導(dǎo)制度的根本目的，那就意味著，它是案例指導(dǎo)制度的本質(zhì)性規(guī)定，決定了案例指導(dǎo)制度的方向。如同前文所述，案例指導(dǎo)制度的推行會(huì)帶來一些“附帶作用”，但對(duì)待這些附帶作用的正確態(tài)度是將他們置于次要地位，如果核心目的與附帶作用直接發(fā)生沖突，附帶作用必須做出讓步。比如，在案例指導(dǎo)制度的推行過程中，若出現(xiàn)以案例指導(dǎo)之名干擾司法獨(dú)立的現(xiàn)象，那么正確的做法，不是限制甚至取消案例指導(dǎo)制度，而是設(shè)法將其完善，并通過其他方面的配套措施將對(duì)司法獨(dú)立的干擾降低到最小，甚至允許犧牲某些方面以維持案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行。

三、案例指導(dǎo)制度的硬件建設(shè)

如果拋去名義上的差別，案例指導(dǎo)制度在古今中外各個(gè)時(shí)期都普遍存在，這其中的關(guān)鍵就是司法中的審級(jí)制度。以大陸法系的法國為例，法官在司法實(shí)踐中出于功利考慮對(duì)上級(jí)法院的案例保持了足夠的尊重態(tài)度，這些功利考慮包括:第一，法官深受先前法院判例的權(quán)威的影響，一系列確定的判例無論如何都有很大的權(quán)威性;第二，法官懶于獨(dú)立思考問題;第三，法官不愿冒自己所作的判決被上訴審撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。在文官制司法制度中，高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院法官的實(shí)際影響非常大，如果后者的判決過多地被撤銷，他們的晉升就可能受影響。 ［6］P53、84在我國，訪談與問卷調(diào)研都證明法官在司法實(shí)踐中參考案例的做法并不鮮見。 ［7］P26司法實(shí)踐中正在運(yùn)行的“案例指導(dǎo)制度”充其量只是審級(jí)制度帶來的副產(chǎn)品，或者說是一種“非正式制度”，而這一非正式制度至少在以下三個(gè)方面存在不足。

(一)案例指導(dǎo)非正式制度的不足

第一，該非正式制度是依托于審級(jí)制度建立的，而審級(jí)制度則有自身的制度目的，并非全然服務(wù)于案例指導(dǎo)所指向的“同案同判”，這就意味著依托審級(jí)制度建立的案例指導(dǎo)非正式制度有其天然缺陷，即在審級(jí)制度無法覆蓋的區(qū)域“同案同判”功能失效。具體而言，我國實(shí)行兩審終審制，并且大部分的一審案件在基層法院，這也就意味著，所謂的非正式案例指導(dǎo)制度其作用邊界只到中級(jí)法院這一層級(jí)，一省之內(nèi)的“同案同判”無法實(shí)現(xiàn)，一國之內(nèi)的司法統(tǒng)一更是少見。誠然，我國存在再審制度，在理論上可以將審判延伸到三審甚至四審，但我國當(dāng)下再審程序的啟動(dòng)非常困難，而且即使是成功啟動(dòng)了再審，也少有案件是出于“同案同判”的目的而啟動(dòng)再審程序的?？梢姡揽课覈壳暗膶徏?jí)制度，無法徹底實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度所追求的統(tǒng)一裁判尺度的根本目的。

第二，非正式的案例指導(dǎo)制度在運(yùn)行中功利色彩很濃，法官對(duì)于案例的參考更多是出于方便自己的考慮，而非出于實(shí)現(xiàn)“同案同判”的目的。有法官曾就此提出批評(píng):“用案例指導(dǎo)審判實(shí)踐，在某種意義上說，更是一種功利主義的方法。因?yàn)椋鞣矫嫣貏e是法院利用案例的主要目的，并不在于深層次論釋法律，更不在于創(chuàng)設(shè)法律，而在于配合一定時(shí)期的某種工作或者任務(wù)的需要。” ［8］P12上文提到，案例指導(dǎo)制度的根本目的并非功利性地方便法官，而是從自然正義的角度追求統(tǒng)一裁判尺度，從這一點(diǎn)看，案例指導(dǎo)的非正式制度與正式制度之間可謂差別巨大。

第三，非正式的案例指導(dǎo)制度很大程度上是一種“暗箱操作”的制度，其運(yùn)行無法受到外界的有效監(jiān)控，法官在參考案例時(shí)帶有很大的隨意性和投機(jī)性。司法實(shí)踐中，法官一般都只在裁判文書中列明所適用的法律規(guī)定，很少或幾乎不列所參考的案例，盡管他確實(shí)參考了某個(gè)或某些案例。 ［7］P25－31這也就意味著，當(dāng)事人無從透過裁判文書對(duì)法官參考案例的行為進(jìn)行監(jiān)督，上級(jí)法院在二審時(shí)無法從參考案例角度對(duì)一審裁判進(jìn)行評(píng)價(jià)，學(xué)術(shù)研究無法透過裁判文書對(duì)案例指導(dǎo)的運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行分析、總結(jié)和評(píng)價(jià)。 ③這種不受監(jiān)督制約的非正式的案例指導(dǎo)制度，其運(yùn)行狀況堪憂，無法保證案例指導(dǎo)制度的根本目的得以實(shí)現(xiàn)。

(二)建立案例指導(dǎo)配套制度

如果以上三個(gè)方面的論證大致成立，那么我們目前已經(jīng)建立的案例指導(dǎo)制度不僅有意義，而且大有作為。然而，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》雖然正式建立起中國的案例指導(dǎo)制度，但也只是初步建立起雛形而已，接下來我們還有許多工作要做。

第一，在原有審級(jí)制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，使之更好地服務(wù)于“同案同判”這一案例指導(dǎo)制度的根本目的。這種完善不是改變?cè)械膬蓪徑K審制，而是依托現(xiàn)有的再審制度，推行以“案例監(jiān)督”為主要目的的“案例指導(dǎo)三審制”。具體做法是賦予省高院以特別再審啟動(dòng)權(quán)，即這種再審程序的啟動(dòng)只能是基于一審或二審裁判沒有遵循“同案同判”的要求，從而造成重大司法不公。同時(shí)要賦予最高院以特別再審啟動(dòng)權(quán)，該權(quán)力的內(nèi)容與省高院的權(quán)力內(nèi)容相同，唯一的區(qū)別是最高院啟動(dòng)再審程序只能是基于針對(duì)某一類案件在全國范圍的實(shí)現(xiàn)法治統(tǒng)一的需要，同時(shí)該類案件的影響必須特別重大，最高院在裁判時(shí)對(duì)指導(dǎo)性案例的遵從或廢棄必須具有標(biāo)桿性意義。

第二，建立針對(duì)指導(dǎo)性案例的“事實(shí)效力”制度。自從《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》宣布建立案例指導(dǎo)制度以來，“事實(shí)效力”的討論就不絕于耳。討論事實(shí)效力的第一個(gè)學(xué)術(shù)前提是必須賦予指導(dǎo)性案例一定程度和范圍的效力，否則案例指導(dǎo)制度將形同虛設(shè)。比如，王利明教授認(rèn)為:“盡管我們要建立判例制度，不可能完全采納英美法系的遵循先例的原則，但某些判例必須具有一定的拘束力，可以起到指導(dǎo)法官判案的作用，否則，就不可能真正建立此制度。” ［9］P16討論事實(shí)效力的第二個(gè)學(xué)術(shù)前提是指導(dǎo)性案例不應(yīng)該被賦予與抽象性法律淵源同樣的效力，否則的話指導(dǎo)性案例就成為了真正的判例，這與我國的基本政治制度是不符的，這是一個(gè)底線，是案例指導(dǎo)制度在理論和實(shí)踐上所能達(dá)到的極限。對(duì)于有些學(xué)者或法官主張將部分指導(dǎo)性案例賦予司法解釋的效力， ［1］P8－9甚至將全部指導(dǎo)性案例賦予司法解釋效力的觀點(diǎn)， ［7］P28－30筆者不能認(rèn)同。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是在案例指導(dǎo)制度推行的過程中，經(jīng)驗(yàn)主義新思維與理性主義舊觀念相互撕扯拉鋸的一個(gè)典型體現(xiàn)。案例指導(dǎo)制度本身也好，其所欲實(shí)現(xiàn)的“同案同判”的根本目標(biāo)也好，都是經(jīng)驗(yàn)主義源流衍生出來的產(chǎn)物，而將指導(dǎo)性案例上升為司法解釋的觀點(diǎn)本質(zhì)卻是經(jīng)驗(yàn)主義新歡向理性主義舊愛的隱秘回歸。我們可以設(shè)想，既然可以賦予指導(dǎo)性案例以司法解釋的效力，那為何不進(jìn)一步地將其中的裁判要旨提取出來，然后直接以司法解釋的形式出臺(tái)?這種觀點(diǎn)如果付諸實(shí)施，案例指導(dǎo)制度將變異成另一個(gè)立法制度。

指導(dǎo)性案例既不能沒有任何效力，也不能具有規(guī)范效力，那么從邏輯上講，大概也只有賦予其“事實(shí)效力”這一條出路。對(duì)于事實(shí)效力的內(nèi)涵，筆者基本認(rèn)同目前學(xué)者的表述，所謂事實(shí)上的拘束力，是指法院在審理案件時(shí)充分注意并顧及指導(dǎo)性案例，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質(zhì)量評(píng)查方面負(fù)面評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。這種危險(xiǎn)，表面上看是因?yàn)槊黠@背離了指導(dǎo)性案例，實(shí)質(zhì)上卻是通過“違反了明文規(guī)定的實(shí)體法和程序法”來實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上的拘束力，實(shí)際上就是從審判管理和司法方法角度，明確地給法官增加一種對(duì)指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制注意義務(wù)，再繞道通過法定規(guī)則以實(shí)施懲戒。 ［10］P50

有學(xué)者對(duì)事實(shí)效力持反對(duì)意見:“在我國司法實(shí)踐中，規(guī)范拘束力與事實(shí)拘束力幾乎是一回事。我國上下級(jí)法院之間行政化非常嚴(yán)重，更何況還有錯(cuò)案追究責(zé)任制度，背離報(bào)告制度只能讓下級(jí)法院的法官唯指導(dǎo)性案例是從。案例指導(dǎo)制度一旦建立和推行，勢必形成司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約，有挑戰(zhàn)甚至是架空法律之虞。” ［4］P71筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)夸大了事實(shí)效力對(duì)現(xiàn)行法律體系所可能造成的沖擊。首先，事實(shí)效力的本質(zhì)是從功能意義上看待法律問題的一個(gè)視角，其在結(jié)構(gòu)上還是被包含在現(xiàn)有制度體系之內(nèi)的。比如，《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！边@里的“參照”在功能上有類似西方國家“司法審查”制度那樣的作用，就是通過法官的“選法”活動(dòng)實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政立法權(quán)的柔性制約;但是這種“事實(shí)上的司法審查權(quán)”又是被嚴(yán)格地鑲嵌在我國現(xiàn)有體制之內(nèi)的，與其說它是架空了現(xiàn)有體制，不如說它令現(xiàn)有體制的功能更加完備。其次，事實(shí)效力與規(guī)范效力是有嚴(yán)格區(qū)分的，表現(xiàn)在事實(shí)效力是從屬于規(guī)范效力的。在案例指導(dǎo)制度中，法官必須首先在法律規(guī)范中尋找依據(jù)，只有在法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞或需要具體解釋，并且出于“同案同判”的目的，才可以援引相應(yīng)的指導(dǎo)性案例。

第三，建立在裁判文書中公示指導(dǎo)性案例的制度。應(yīng)強(qiáng)制要求法官在裁判文書中載明所參照的指導(dǎo)性案例，最好能載明該指導(dǎo)性案例所被參照的部分，比如事實(shí)認(rèn)定還是法律認(rèn)定，個(gè)案對(duì)比還是裁判要旨。至于以何種形式載入裁判文書中，比照指導(dǎo)性案例“事實(shí)效力”的定位，可行的辦法也許正如目前學(xué)者所主張的:“在裁判文書中不得作為法律適用依據(jù)引用，但可以作為說理的依據(jù)引用。” ［1］P11這種公示制度的建立，并非服務(wù)于一般認(rèn)為的增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的效力，使之“看起來很美”，而是為了使案例指導(dǎo)制度能夠脫離法院系統(tǒng)的“自留地”，將該制度的運(yùn)行展現(xiàn)于外，受制于眾，從而真正實(shí)現(xiàn)該制度統(tǒng)一裁判尺度的根本目的。

除了以上硬件建設(shè)之外，整個(gè)案例指導(dǎo)制度的推行過程，應(yīng)采取由下而上的制度演進(jìn)策略，即先由省高院進(jìn)行實(shí)踐、創(chuàng)新和試錯(cuò)， ④最后再由最高院總攬全局。當(dāng)然本質(zhì)上，這也是一種經(jīng)驗(yàn)主義的進(jìn)路。

四、案例指導(dǎo)制度的軟件建設(shè)

所謂案例指導(dǎo)制度的軟件，可以理解為服務(wù)于案例指導(dǎo)制度的相關(guān)技術(shù)性共識(shí)，包括案例篩選的共識(shí)、案例適用的共識(shí)、案例區(qū)別技術(shù)的共識(shí)等。這些技術(shù)性共識(shí)能夠從根本上保證案例指導(dǎo)制度的根本目的與附帶目的的實(shí)現(xiàn)，如果沒有它們，即使建立再多的制度，案例指導(dǎo)制度也將失去實(shí)際意義。

(一)不能走理性主義建構(gòu)的老路

這些技術(shù)性共識(shí)之所以命名為軟件，是因?yàn)榕c上文的硬件相比，他們更多要依靠知識(shí)的溝通積累，較少依靠命令的上傳下達(dá)，其建立要耗費(fèi)更多的時(shí)間精力，其成果卻更加無形和不顯。至少有以下幾個(gè)因素決定了，完善案例指導(dǎo)制度的軟件建設(shè)不能完全采用先照搬別人、再建章立制的老路。

第一，指導(dǎo)性案例或者先例的確定方法與一國的傳統(tǒng)、法制體系密切相關(guān)，在不同國家呈現(xiàn)不同的面貌。有學(xué)者指出，歐洲大陸國家與英美普通法系國家在判例法的方法和概念化方面很不一樣，二者并不是以相同的方式理解先例。在美國，先例是一系列的故事，非常具體。在歐陸，法官則采取非常抽象的方法，試圖在先例中找到特定的規(guī)則。 ⑤從中國的實(shí)踐來看，最高院自2004年起為每一個(gè)公報(bào)案例增加了“裁判摘要”，從具體的個(gè)案中剝離出抽象的規(guī)則，在案例抽取方法上體現(xiàn)出強(qiáng)烈的歐陸理性主義風(fēng)格。

第二，與適用成文法不同，適用指導(dǎo)性案例的過程是一個(gè)高度主觀化、經(jīng)驗(yàn)化的過程，法官更多需要在不斷研習(xí)案例中形成“運(yùn)用之妙，唯乎一心”的體悟。以英國判例法為例，“判例法不是普遍的立法者制定于事先的一般規(guī)則，而是裁判者在具體審斷過程中的創(chuàng)造物。以這種方法寫成的法律，須要在瑣碎的事實(shí)中細(xì)心尋覓。由此產(chǎn)生了適用判例法的一系列技巧，而只有法律的創(chuàng)造者——經(jīng)驗(yàn)豐富的法官，才可能勝任執(zhí)法的重任。在這種意義上應(yīng)該說，判例法乃是法官法?！?［11］P15

第三，案例區(qū)別技術(shù)的完善不可能通過一朝一夕的制度建構(gòu)而達(dá)成。盡管國內(nèi)有學(xué)者就案例區(qū)別技術(shù)的國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，然而，在將西方的案例區(qū)別技術(shù)本土化、并進(jìn)而建立中國特有的案例區(qū)別技術(shù)的過程中，耐心地進(jìn)行智識(shí)資源的積累與溝通卻必不可少。極端意義上，案例區(qū)別技術(shù)本身的良莠并非關(guān)鍵，關(guān)鍵的是共識(shí)的形成，而形成共識(shí)一定是一個(gè)漸進(jìn)的、漫長的過程。

(二)應(yīng)采用經(jīng)驗(yàn)主義漸進(jìn)的思路

既然完善案例指導(dǎo)制度的軟件支撐不能完全采用先照搬別人、再建章立制的老路，那么出路何在?筆者認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)主義的進(jìn)路也許是一個(gè)較好的選項(xiàng)。如前所述，當(dāng)下中國案例指導(dǎo)制度的基本定位應(yīng)當(dāng)是中國式經(jīng)驗(yàn)主義在法治領(lǐng)域的又一次實(shí)踐。既然判例制度本身即為經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)的產(chǎn)物，那么在完善案例指導(dǎo)制度的過程中引入經(jīng)驗(yàn)主義思維也就順理成章。尤其是對(duì)于完善案例指導(dǎo)制度的軟件而言，經(jīng)驗(yàn)主義的思維方式更為重要。因?yàn)榧夹g(shù)性共識(shí)的形成本質(zhì)上是一個(gè)知識(shí)論問題，而經(jīng)驗(yàn)主義關(guān)于知識(shí)論的一個(gè)基本假定就是:每個(gè)人所掌握的知識(shí)都是有限的，“任何人都不可能把握指導(dǎo)社會(huì)行動(dòng)的全部知識(shí)，從而也就需要一種并不依賴于個(gè)別人士的判斷的、能夠協(xié)調(diào)種種個(gè)別努力的非人格機(jī)制”。 ［12］P5這就意味著，有關(guān)案例指導(dǎo)制度的技術(shù)性問題，任何個(gè)體在特定時(shí)間所掌握的知識(shí)都是片面的，技術(shù)性方案必須通過知識(shí)層面不斷的溝通交流以達(dá)至完善。我們努力的方向，是建立保障技術(shù)性共識(shí)形成的機(jī)制平臺(tái)，也就是建立哈耶克所說的“非人格機(jī)制”。具體而言，至少有以下幾個(gè)可選路徑:

第一，在指導(dǎo)性案例的篩選機(jī)制上，不應(yīng)采取“自己審判自己推薦”的方式，而應(yīng)采取“自己審判他人推薦”的方式。根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，指導(dǎo)性案例的篩選方式主要是，地方法院在案件終結(jié)后，將裁判材料送省高院和最高院審核，最終由最高院決定是否入選。這種篩選方式的弊端有二:一是被篩選出來的案例更多體現(xiàn)的是省高院和最高法院的主觀意圖，而較少體現(xiàn)下級(jí)法院的審判需要，某些指導(dǎo)性案例甚至有可能淪為“無用案例”;二是自己審的案件自己推薦，不免助長下級(jí)法院法官的“司法創(chuàng)新”沖動(dòng)，從而招致“司法能動(dòng)主義”的指責(zé)， ［4］P59－77有可能危及案例指導(dǎo)制度自身。

在這方面，判例法國家所采取的經(jīng)驗(yàn)主義式的先例確定方式值得借鑒。在判例法制度下，法官在判決時(shí)并不能決定判決的哪部份最終成為先例，決定何為先例的是以后裁判同類案件的法官:“法官并不在判決中明確指出‘判決理由’是什么，這將在以后由另一位法官，在研究這個(gè)判決對(duì)于他所受理的訴訟是否為適用的先例時(shí)加以確定?！?［13］P356這種先例確定方法可被借鑒在我國的篩選機(jī)制上。具體而言，不應(yīng)由主審的法官或?qū)徖矸ㄔ合蛏贤扑]指導(dǎo)性案例，而應(yīng)由之后適用該案例的法官或法院向上推薦，然后再由省高院或最高院進(jìn)行甄別篩選。這樣做的優(yōu)點(diǎn)有二:一是被篩選出來的案例將既能體現(xiàn)省高院和最高院的主觀意圖，又能體現(xiàn)下級(jí)法院的審判需要;二是抑制法官的“司法創(chuàng)新”沖動(dòng)，使法官在裁判時(shí)更多傾向維護(hù)司法共同體的統(tǒng)一性。 ［14］P239－240

第二，加強(qiáng)針對(duì)案例指導(dǎo)制度中有關(guān)技術(shù)性問題的學(xué)術(shù)研究，充分發(fā)揮學(xué)界力量。案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行不應(yīng)自我封閉于司法體系內(nèi)，而應(yīng)開放吸收學(xué)術(shù)研究的力量?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》雖然對(duì)此作了原則性的規(guī)定，但過于簡略，缺乏可操作性。在案例篩選、案例適用、案例區(qū)別等各個(gè)技術(shù)性問題上，學(xué)術(shù)界長時(shí)間積累下的智識(shí)資源可以發(fā)揮兩個(gè)重要作用:一是為司法系統(tǒng)輸送研究成果，從而減輕法官壓力，提高司法效率;二是對(duì)案例指導(dǎo)的運(yùn)行狀況進(jìn)行監(jiān)督，防止封閉運(yùn)行所可能帶來的制度異化。

具體而言，加強(qiáng)案例研究至少可以從兩方面著手。一是建立案例研究的學(xué)術(shù)組織。學(xué)術(shù)組織本身并不能產(chǎn)出案例研究成果，但卻可以成為案例研究的催化劑和助產(chǎn)房?？上驳氖牵壳斑@種以案例研究為主旨的學(xué)術(shù)組織在我國已初露端倪。二是建立針對(duì)案例研究的學(xué)術(shù)激勵(lì)機(jī)制。目前有關(guān)案例的學(xué)術(shù)研究尚處于學(xué)者自發(fā)階段，憑著各自的興趣進(jìn)行，因而呈現(xiàn)出各自為戰(zhàn)、勢單力孤的狀況。其中的關(guān)鍵原因就在于針對(duì)個(gè)案進(jìn)行的學(xué)術(shù)研究目前尚不被主流法學(xué)期刊所認(rèn)可，學(xué)者的積極性和主動(dòng)性自然也就大打折扣。相比之下在日本，案例研究不僅被一般的學(xué)術(shù)刊物所認(rèn)可(比如《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》、《民商法雜志》)，且有專門的學(xué)術(shù)刊物在推動(dòng)案例研究(比如《判解研究》)。在我國臺(tái)灣地區(qū)，有的學(xué)術(shù)刊物也辟出專門欄目發(fā)表針對(duì)案例研究的論文(比如《月旦法學(xué)雜志》)。這種學(xué)術(shù)刊物的推動(dòng)力量是極為巨大的，某種意義上它也是哈耶克所稱的“能夠協(xié)調(diào)種種個(gè)別努力的非人格機(jī)制”的一種。 ［12］P5

第三，建立涵蓋包括法官、學(xué)者、律師在內(nèi)的法學(xué)共同體，以在更大范圍內(nèi)形成有關(guān)案例指導(dǎo)的技術(shù)性共識(shí)。如果說上述的案例篩選機(jī)制的革新有利于形成法官內(nèi)部的司法共同體，加強(qiáng)案例研究有利于形成學(xué)者內(nèi)部的學(xué)術(shù)共同體，那么打通二者的界限，形成涵蓋法官、學(xué)者甚至律師在內(nèi)的大的法律共同體則是更為宏大的遠(yuǎn)景構(gòu)想。這種法律共同體的影響早已超越案例指導(dǎo)制度的范圍，余者不贅，僅就案例指導(dǎo)制度而言，其對(duì)形成有關(guān)案例指導(dǎo)的技術(shù)性共識(shí)意義重大。比如在案例研究中，針對(duì)案例研究的對(duì)象是包括裁判文書及背景資料在內(nèi)的綜合資源還是裁判文書本身，學(xué)術(shù)界至少存在兩種觀點(diǎn)。章劍生教授認(rèn)為案例研究的對(duì)象不能僅僅局限于裁判文書本身，而應(yīng)結(jié)合主審法官個(gè)人的思維過程、案件的內(nèi)卷、該案的裁判背景等綜合起來對(duì)案件作出評(píng)價(jià)。朱芒教授認(rèn)為案例研究的對(duì)象應(yīng)僅僅限于裁判文書本身，也就是說，因?yàn)榇蟛糠謱W(xué)者以及普通民眾所能接觸到的只是裁判文書，因此對(duì)裁判的解讀只能在對(duì)大多數(shù)人而言可能的解讀空間里進(jìn)行。

應(yīng)當(dāng)說，這兩種觀點(diǎn)代表了兩種案例解讀方式，兩者都有其合理性。第一種觀點(diǎn)是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的思維方式，強(qiáng)調(diào)裁判背后的社會(huì)因素和法官的主觀因素;第二種觀點(diǎn)是實(shí)證主義法學(xué)的思維方式，強(qiáng)調(diào)裁判本身邏輯的自洽和社會(huì)解讀的客觀性。但是，如同對(duì)法律文本的解讀不能單采某一種解釋方法一樣，在我國推行案例指導(dǎo)制度的過程中，單純強(qiáng)調(diào)以上任何一種案例解讀方式都不夠全面。如果單純采用第一種觀點(diǎn)，可能會(huì)出現(xiàn)法官群體與學(xué)者、普通群眾的認(rèn)識(shí)分歧，因?yàn)榉ü偃后w是較容易利用“綜合資源”解讀案例的，而學(xué)者與普通群眾只能在忽略“幕后”的情況下關(guān)注“臺(tái)前”。如果單純采用第二種觀點(diǎn)，對(duì)于法官而言這將成為“不可能完成的任務(wù)”，因?yàn)閷W(xué)者只關(guān)注案例的解讀，而法官在解讀之后更重要的是將其適用于所審判案件。在中國目前審判實(shí)踐強(qiáng)調(diào)“社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一”的大背景下，既然所審判案件要結(jié)合社會(huì)效果進(jìn)行綜合考慮，那么解讀參考指導(dǎo)性案例時(shí)，法官就不可能只局限于裁判文書本身進(jìn)行分析。換句話說，法官在所審判案件的社會(huì)效果因素上必然也會(huì)受到指導(dǎo)性案例的影響。即使對(duì)普通群眾而言，他們?cè)诮庾x一些轟動(dòng)性案例的時(shí)候，恐怕也不只是針對(duì)裁判文書本身進(jìn)行分析。

這兩種案例解讀方式之間的緊張關(guān)系應(yīng)如何調(diào)處，目前并無良策。但是一個(gè)基本的解決思路應(yīng)當(dāng)是，大力增進(jìn)法官、學(xué)者乃至律師等群體之間的溝通交流，在一個(gè)大的共同體層面通過漸進(jìn)的方式形成大家對(duì)案例解讀的技術(shù)性共識(shí)。法律共同體內(nèi)部共識(shí)的形成，又會(huì)引領(lǐng)普通群眾對(duì)案例解讀的認(rèn)識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)較大范圍內(nèi)案例解讀方式的統(tǒng)一。應(yīng)當(dāng)說，這種思路本質(zhì)上也是一種經(jīng)驗(yàn)主義的進(jìn)路。

五、結(jié)語

案例指導(dǎo)制度順利推行的前提是厘清其基本定位，即對(duì)案例指導(dǎo)的根本目的——同案同判——需要達(dá)成共識(shí)。在根本目的之下，可以有其他一些附帶目的，但是這些附帶目的必須從屬于根本目的，在與根本目的發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)讓位于根本目的。只有建立起這樣一種優(yōu)先次序井然的方向性共識(shí)，案例指導(dǎo)制度的推行才會(huì)步調(diào)一致，平穩(wěn)進(jìn)行;否則，極有可能走向分歧叢生、半途而廢的深淵。在確立案例指導(dǎo)制度的根本目的之后，制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)是接下來的首要工作。原有依托非正式制度運(yùn)行的案例指導(dǎo)，有其內(nèi)在的弊端，以正式制度支撐案例指導(dǎo)，才有可能實(shí)現(xiàn)該制度真正意義上的“功能”。作為硬件建設(shè)的制度建構(gòu)尚屬于案例指導(dǎo)制度推行過程中較為容易的部分，真正的困難在于軟件建設(shè)。這種困難的原因一是在于軟件建設(shè)費(fèi)時(shí)費(fèi)力，不易見功;二是在于軟件建設(shè)所需要的經(jīng)驗(yàn)主義思維很容易與中國理性主義的慣性發(fā)生齟齬。但不管怎樣，案例指導(dǎo)制度應(yīng)該積極進(jìn)行這方面的嘗試，因?yàn)檫@種嘗試惠及的將不僅僅是案例指導(dǎo)制度本身。

注釋:

①　參見陰家華、張銘訓(xùn):《案例指導(dǎo)制度的減負(fù)功能》，載《人民法院報(bào)》2008年3月26日第5版。

②　比如有學(xué)者認(rèn)為:“各級(jí)法院的法官審理案件時(shí)，不斷地利用比較每個(gè)案例事實(shí)的方法，擴(kuò)張適用范圍，使英美法成長并有彈性。大陸法雖然是成文法，透過法官解釋法律的方法，作出許多判決和判例，亦使大陸法具有適用的彈性及不斷地成長。只是大陸法成長的空間沒有英美法廣，因?yàn)楫吘箺l文制定以后，解釋的范圍有限，僅就法律條文解釋而不能超越法律的規(guī)范;英美法的解釋與案例事實(shí)也有一定的基本原則，只是解釋的彈性大于大陸法而已?！眳⒁娕司S大、劉文琦:《英美法導(dǎo)讀》，法律出版社2000年版，第62頁。

③　這是目前學(xué)界對(duì)案例指導(dǎo)制度的研究陷入困境的重要原因，因?yàn)榉钦桨咐笇?dǎo)制度就如同一個(gè)后臺(tái)運(yùn)行的軟件，學(xué)者根本無從定性定量地分析其運(yùn)行現(xiàn)狀，而只能借助于訪談、問卷等這些不精確的研究方法。

④　成都孫偉銘案只是一個(gè)最新的注腳，實(shí)際上，地方法院有關(guān)案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐早在2002年就已經(jīng)開始，參與實(shí)踐的法院包括鄭州市中原區(qū)人民法院、昆明市中級(jí)人民法院、天津市高級(jí)人民法院、鄭州市中級(jí)人民法院、甘肅省高級(jí)人民法院、沈陽市中級(jí)人民法院、成都市中級(jí)人民法院、江蘇省高級(jí)人民法院、四川省高級(jí)人民法院、山東省高級(jí)人民法院等。詳情請(qǐng)參見張雙英:《我國案例指導(dǎo)制度可行性研究》，2008年湖南大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位論文，第34頁。

⑤　美國耶魯大學(xué)法學(xué)院Damaska教授2003年3月17日接受中國學(xué)者張騏請(qǐng)教時(shí)所談。轉(zhuǎn)引自張騏:《建立中國先例制度的意義與路徑:兼答＜“判例法”質(zhì)疑＞——一個(gè)比較法的視角》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第6期。