柳忠衛(wèi)郭琳

(1．山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100;2．山東省檢察院，山東濟(jì)南 250014)

“刑法的刑事政策化”的理論解讀*

柳忠衛(wèi)1郭琳2

(1．山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100;2．山東省檢察院，山東濟(jì)南 250014)

刑法的刑事政策化思想肇始于刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)，以安塞爾為代表的新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)使這種思想成為一種系統(tǒng)的理論體系，并發(fā)展成一股席卷世界的刑法改革浪潮。對(duì)于刑法的刑事政策化的涵義，可以從觀念和實(shí)踐兩個(gè)層面去理解。觀念層面上的刑法的刑事政策化是一種理念或者思想，從合目的性的角度出發(fā)，將刑法視為實(shí)現(xiàn)刑事政策目的手段之一，將特別預(yù)防和防衛(wèi)社會(huì)作為刑法的主要任務(wù)和首要價(jià)值，在法治的框架內(nèi)靈活地對(duì)待犯罪和罪犯。實(shí)踐層面上的刑法的刑事政策化是一種趨勢(shì)或者動(dòng)向，指的是刑法的制定和適用要受到刑事政策的影響和制約，反映刑事政策的動(dòng)態(tài)變化，從防衛(wèi)社會(huì)的目的出發(fā)，合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。刑法的刑事政策化的現(xiàn)代理論基礎(chǔ)有三:即機(jī)能主義的刑法觀、相對(duì)主義的犯罪觀和非刑事化的刑事責(zé)任觀。

“刑法的刑事政策化” 新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng) 機(jī)能主義刑法觀 相對(duì)主義犯罪觀

一、“刑法的刑事政策化”的思想源流

(一)“刑法的刑事政策化”思想的濫殤:刑事近代學(xué)派的觀點(diǎn)

刑法的刑事政策化思想肇始于刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派的學(xué)術(shù)論爭(zhēng)，雖然對(duì)于這場(chǎng)論爭(zhēng)的性質(zhì)學(xué)界存在很大的的爭(zhēng)論，①但這場(chǎng)論爭(zhēng)的結(jié)果對(duì)于現(xiàn)代刑法理論的形成及世界各刑事立法、刑事司法都產(chǎn)生了極其深刻而久遠(yuǎn)的影響，刑法的刑事政策化思想就是這場(chǎng)論爭(zhēng)的思想成果之一。

從刑事古典學(xué)派的理論觀點(diǎn)來看，在刑事古典學(xué)派的理論花園中不可能開出刑法的刑事政策化的思想之花，因?yàn)檫@里沒有適合于刑法的刑事政策化思想滋生和成長(zhǎng)的土壤。刑事古典學(xué)派從嚴(yán)格規(guī)則主義出發(fā)，重視刑法的規(guī)范性，認(rèn)為犯罪是刑罰的原因，刑罰是犯罪的必然結(jié)果，主張嚴(yán)格的罪刑法定，公正被認(rèn)為是刑法的最高價(jià)值。在這種刑法觀之下，刑法除了其自身以外沒有別的目的，在報(bào)應(yīng)刑論和一般預(yù)防論的支配下，同樣的行為必然導(dǎo)致同樣的后果，而這種后果除了刑罰之外不可能是別的東西。在刑事古典學(xué)派那里，刑事政策是刑法的附庸，是為刑法服務(wù)的，因而刑事政策的刑法化是刑事政策與刑法關(guān)系的唯一走向，在刑法的制定和適用中考慮刑事政策的需要是不可能的。

與刑事古典學(xué)派相反，刑事近代學(xué)派從功利主義出發(fā)，重視刑法的社會(huì)性，關(guān)注行為人及其人身危險(xiǎn)性，主張?zhí)貏e預(yù)防，認(rèn)為刑法的最高價(jià)值追求是效果，［1］刑法最重要的任務(wù)是防衛(wèi)社會(huì)。刑事近代學(xué)派的理論重視犯罪原因的研究，認(rèn)為解決犯罪問題不能僅靠刑法和刑罰，而是應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用其他社會(huì)手段，合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，刑法的刑事政策化思想由此被闡發(fā)。

由于刑事近代學(xué)派的倡導(dǎo)，刑法的刑事政策化不僅表現(xiàn)為一種理念和思想，而且表現(xiàn)為一種立法實(shí)踐。1919年，意大利司法部長(zhǎng)、菲利的中學(xué)同學(xué)莫塔拉邀請(qǐng)菲利出任一部新刑法典草案委員會(huì)的主席，該委員會(huì)起草的刑法典草案擬取代1889年舊刑法典。［2］P111921年，菲利擬定并發(fā)表了意大利刑法草案，史稱“菲利草案”，這是一元論立法的先驅(qū)?！胺评莅浮笔且浴盁o刑罰的刑法典”的模式出現(xiàn)的，就是以一元的保安處分代替了傳統(tǒng)的刑法，將二元論上的刑罰與保安處分融合為一個(gè)保安處分化的概念，即制裁。在此，刑罰的概念消失了，被徹底取代了。在菲利思想的影響下，出現(xiàn)了非刑法化的思潮。［3］P225菲利的刑法典草案雖然沒有最后成為現(xiàn)實(shí)，但他的刑法思想?yún)s深刻地影響了此后的刑法理論和刑事立法。受菲利的影響，1926年的《古巴刑法草案》、1929年的《墨西哥刑法典》、1930年的《比利時(shí)社會(huì)防衛(wèi)法》等都采納了菲利的一元論立法的立場(chǎng)。在刑事近代學(xué)派的刑法的刑事政策化思想的影響下，刑事立法開始不斷采納和吸收刑事近代學(xué)派的理論研究成果，刑事立法出現(xiàn)了刑法的刑事政策化趨勢(shì)。1823年，紐約州防止貧困協(xié)會(huì)建議模仿監(jiān)獄建立一個(gè)專門的少年庇護(hù)所，1825年1月1日，紐約庇護(hù)所正式運(yùn)作，此后的35年間，紐約宣判有罪的孩子都被送入庇護(hù)所關(guān)押。［4］美國紐約少年庇護(hù)所的建立，意味著一元化的刑事司法體系開始出現(xiàn)裂縫，并形成了與普通刑事司法完全不同的少年司法規(guī)則，［4］少年司法制度初具規(guī)模。1869年，紐約州的埃爾米拉被授權(quán)建立一座專門收容16－30歲男性犯罪的教養(yǎng)院．1876年，在院長(zhǎng)布蘭克韋的倡導(dǎo)下，紐約州議會(huì)制定了《埃爾米拉教養(yǎng)院法令》，在世界立法史上第一次將假釋和不定期刑制度寫進(jìn)了刑法。［5］P541878年，第一部緩刑法在美國馬薩諸塞州實(shí)行，［6］P266緩刑第一次被寫進(jìn)了成文法?！度鹗啃谭ǖ谝活A(yù)備草案》(即斯托斯草案)首次將保安處分制度搬上刑法典，將其規(guī)定為代替或者補(bǔ)充刑罰的一種制度。［7］P50上述制度在刑法典中的確立，標(biāo)志著刑法的刑事政策化從一種理念轉(zhuǎn)化為刑事立法實(shí)踐，并逐漸演變成一種席卷世界的潮流，主導(dǎo)著世界各國的刑事立法和刑事司法。

(二)“刑法的刑事政策化”思想的發(fā)展:新社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)

刑法的刑事政策化思想形成以后，在刑事法學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的共同努力下，其內(nèi)涵日漸豐富，理論體系逐漸完善。第二次世界大戰(zhàn)以后，通過反省戰(zhàn)爭(zhēng)期間人類所遭受的不幸和苦難，民主和人道的價(jià)值被重新喚回，對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重和保護(hù)日漸成為各國法律的主題。在此種背景之下，歐洲大陸興起了一個(gè)以強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會(huì)免遭犯罪侵害，對(duì)犯罪人進(jìn)行再社會(huì)化和實(shí)行人道的刑事司法為宗旨的理論學(xué)派，被稱為社會(huì)防衛(wèi)學(xué)派。［8］P22英國著名犯罪學(xué)家曼海姆將其稱為“第三學(xué)派”，認(rèn)為這個(gè)學(xué)派既不同于古典學(xué)派，也不同于實(shí)證學(xué)派。同時(shí)，由于這個(gè)學(xué)派的代表人物不僅從事理論研究，而且強(qiáng)調(diào)對(duì)刑事立法、刑事司法和社會(huì)環(huán)境進(jìn)行改革，因此又被稱之為社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)。［9］P873社會(huì)防衛(wèi)思想的源流最早可以追溯到刑事近代學(xué)派的創(chuàng)始人龍勃羅梭和菲利那里。龍勃羅梭認(rèn)為，除了自然的必要與自衛(wèi)的權(quán)利以外，刑罰再無別的根據(jù)，因而，刑罰存在的唯一根據(jù)就是防衛(wèi)社會(huì)。［10］P153菲利指出，社會(huì)防衛(wèi)是刑事司法最主要也是最直接的任務(wù)。［11］P143在社會(huì)防衛(wèi)思想的形成過程中，1889年成立的國際刑法聯(lián)盟起到了重要的促進(jìn)作用。國際刑法聯(lián)盟是由德國著名刑法學(xué)家馮·李斯特、荷蘭法學(xué)家凡·哈邁爾和比利法學(xué)家阿爾道夫·普林斯共同創(chuàng)建的。國際刑法聯(lián)盟的成立章程確認(rèn)，“刑法的任務(wù)是與犯罪這一社會(huì)現(xiàn)象作斗爭(zhēng)”;“刑法應(yīng)當(dāng)結(jié)合人類學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究”，刑罰并不是打擊犯罪、防范唯一手段;必須區(qū)分不同類型的罪犯;反對(duì)短期監(jiān)禁刑，確定刑的期限不能僅根據(jù)犯罪的客觀嚴(yán)重性，也要考慮罪犯的主觀人格，注重對(duì)罪犯進(jìn)行教育感化，并保證使累犯在盡可能性長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)不致危害社會(huì)。［12］P15國際刑法聯(lián)盟的章程中雖然沒有明確提出社會(huì)防衛(wèi)的概念，但其觀點(diǎn)與社會(huì)防衛(wèi)思想已經(jīng)非常接近了。最早將社會(huì)防衛(wèi)思想系統(tǒng)化并成為一種理論的是比利時(shí)法學(xué)家普林斯，他于1910年出版了《社會(huì)防衛(wèi)思想與刑法的發(fā)展》一書，首次較系統(tǒng)地闡述了社會(huì)防衛(wèi)思想的基本主張，并在歷史上第一次從理論上闡明了現(xiàn)代刑事政策、刑法制度的演變與社會(huì)防衛(wèi)思想之間的關(guān)系。普林斯將社會(huì)防衛(wèi)思想歸結(jié)為:以罪犯的“危險(xiǎn)性”或“危險(xiǎn)狀態(tài)”概念取代罪犯的主觀責(zé)任，并采納與罪犯的“危險(xiǎn)狀態(tài)”相適應(yīng)的“安全措施”或“保安措施”(事實(shí)上主要對(duì)精神不正常的人和累犯慣犯這兩種人使用);既反對(duì)法官濫用刑罰、嚴(yán)刑峻罰，也反對(duì)法官無限度地寬容、過分放縱;在立法上盡量以“替換刑”去取代短期自由刑，并在司法上盡量限制使用短期自由刑;主張刑罰個(gè)人化并大張旗鼓對(duì)監(jiān)獄制度進(jìn)行改革。［12］P17社會(huì)防衛(wèi)思想形成以后，很快就分化為兩大派別，一派是以意大利學(xué)者格拉馬蒂卡為代表的激進(jìn)的社會(huì)防衛(wèi)思想。早在1934年，格拉馬蒂卡就在他的《主觀刑法原理》一書中提出了他的觀點(diǎn)，在1961年出版的《社會(huì)防衛(wèi)原理》一書則是他社會(huì)防衛(wèi)思想的系統(tǒng)闡述。［11］P153格拉馬蒂卡主張應(yīng)當(dāng)以“社會(huì)防衛(wèi)法”代替“刑法”;要求廢除犯罪、責(zé)任、刑罰等刑法基本概念，而以“反社會(huì)性”、“反社會(huì)性指標(biāo)及其程度”等概念來代替;認(rèn)為社會(huì)防衛(wèi)的終極目的，是使反社會(huì)的人適應(yīng)社會(huì)秩序，而不是對(duì)其加以制裁，格氏的觀點(diǎn)被稱為社會(huì)防衛(wèi)論。［10］P304另一派是以法國著名刑法學(xué)家馬克·安塞爾為代表的新社會(huì)防衛(wèi)思想。1954年，法國最高法院顧問馬克·安塞爾先生出版他的題為《新社會(huì)防衛(wèi)思想》一書，書中旗幟鮮明地提出了既不同于普林斯的舊社會(huì)防衛(wèi)論、也不同于格拉馬蒂卡的激進(jìn)的社會(huì)防衛(wèi)思想的“新社會(huì)防衛(wèi)思想”，［11］P156安塞爾則將自己的學(xué)說概稱為“一場(chǎng)人道主義的刑事政策運(yùn)動(dòng)”。安塞爾主張根據(jù)健全的刑事政策修改刑法，使社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)統(tǒng)一到刑法當(dāng)中，用以保障復(fù)歸社會(huì)者的自由和權(quán)利，同時(shí)主張改革現(xiàn)有刑罰制度，把刑罰和保安處分合并為刑事制裁的統(tǒng)一體系，根據(jù)具體情況適用刑罰或者保安處分;安塞爾特別強(qiáng)調(diào)犯罪人具有復(fù)歸的權(quán)利，國家有使受刑人復(fù)歸的義務(wù)，表明了他所主張的新社會(huì)防衛(wèi)論以“復(fù)歸社會(huì)”的權(quán)利為中心的刑事政策的特點(diǎn)。［10］P305以安塞爾為代表的新社會(huì)防衛(wèi)理論代表了現(xiàn)代刑事政策研究的最新成果和刑法發(fā)展的最新動(dòng)向，為刑法的刑事政策思想注入了新的內(nèi)涵，刑法的刑事政策化也因此成為現(xiàn)代刑法和刑事政策關(guān)系的主流格局。

以安塞爾為代表的新社會(huì)防衛(wèi)理論對(duì)世界各國的刑事立法和刑事司法產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響，成為現(xiàn)代刑法改革的主流方向和刑事政策發(fā)展的主導(dǎo)趨勢(shì)。以法國為例，在刑法方面，1975年7月11日的法律，除新設(shè)或引進(jìn)取代短期拘禁刑的刑罰、刑的免除、緩刑宣告以外，原來的附加刑可能作為主刑宣告，并給予執(zhí)行法官對(duì)執(zhí)行中之刑大幅度變更權(quán)限等等; 1981年10月9日的法律廢除了死刑;1983年6月10日法律新設(shè)了公益勞動(dòng)服務(wù)、日數(shù)罰金等代替刑。［13］P593英國于1972年在《刑事審判法》中規(guī)定了社區(qū)公益勞動(dòng)制度作為自由刑的替代措施，即判令罪犯在社區(qū)從事一定時(shí)間的公益勞動(dòng)。［14］P668德國自1975年將不構(gòu)成犯罪的“違警罪”從刑法典中分離出來，規(guī)定于違反秩序法中，這種以社會(huì)反應(yīng)來代替刑法制度反應(yīng)的做法是刑法的刑事政策化思想的最好詮釋。另外，安塞爾的新社會(huì)防衛(wèi)思想對(duì)世界其他國家和地區(qū)的刑事立法和刑事司法也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。［11］P208

二、“刑法的刑事政策化”的內(nèi)涵界定

(一)“刑法的刑事政策化”的基本涵義

如前所述，刑法的刑事政策化起始于19世紀(jì)后期，是刑事近代學(xué)派倡導(dǎo)刑法改革的結(jié)果。時(shí)至今日，作為一種理念或者觀念，刑法的刑事政策化已深入人心;作為一種趨勢(shì)，刑法的刑事政策化已成為一種世界性的潮流，但對(duì)于刑法的刑事政策化的具體涵義，學(xué)界卻沒有形成一致的觀點(diǎn)。學(xué)界對(duì)刑法的刑事政策化涵義的分歧主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)對(duì)“刑法”和“刑事政策”范圍的理解不同，有的認(rèn)為刑法和刑事政策僅指實(shí)體性的刑法和刑事政策，②而有的則認(rèn)為刑法和刑事政策包括刑法學(xué)和刑事政策學(xué)。③(2)對(duì)刑法的刑事政策化理解的角度不同，有的從實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)角度去理解，④而有的則從橫向與縱向兩個(gè)向度去分析。⑤(3)對(duì)刑法的刑事政策化的外延范圍理解不同，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括刑事執(zhí)行階段，有的則認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括刑事執(zhí)行階段。上述分歧使得本來就歧義叢生的刑法的刑事政策化涵義更加撲溯迷離，不利于科學(xué)研究的展開和司法實(shí)務(wù)的操作，因而有必要予以澄清。

關(guān)于學(xué)者們對(duì)刑法的刑事政策化涵義的分歧，本文認(rèn)為，(1)刑法的刑事政策化中的“刑法”指的是實(shí)體意義上的刑法而不是指刑法學(xué)。首先，刑法學(xué)是以刑法為研究對(duì)象的科學(xué)，而刑法是一種罪刑規(guī)范，刑法制定和適用應(yīng)當(dāng)考慮刑事政策的要求，但刑法學(xué)的研究并不一定要以刑事政策為導(dǎo)向，作為科學(xué)的刑法學(xué)和實(shí)體的刑事政策并無太多的關(guān)聯(lián)。雖然刑法的刑事政策化的研究有助于刑法學(xué)的深入和發(fā)展，但那只是刑法的刑事政策化對(duì)刑法學(xué)的影響，而不是刑法的刑事政策化自身的內(nèi)容。［15］其次，刑事政策學(xué)從刑法中分離出來成為一門獨(dú)立的學(xué)科是現(xiàn)代刑事科學(xué)的重大成果。在古典刑事政策時(shí)期，刑事政策是刑法的附庸，沒有獨(dú)立的品格和地位，刑事政策學(xué)也不是一門獨(dú)立的學(xué)科。在近代刑事政策時(shí)期，在李斯特的倡導(dǎo)下，刑事政策的觀念得以流行，并建立起刑事政策學(xué)。［3］P247雖然李斯特提出了“全體刑法學(xué)”的思想，主張建立一個(gè)包括犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、刑法學(xué)和行刑學(xué)在內(nèi)的整體刑法學(xué)，以整合所有關(guān)于犯罪現(xiàn)象、犯罪行為、犯罪控制、刑事政策和犯罪預(yù)防的科學(xué)研究，［16］P464但李斯特并沒有否定各學(xué)科獨(dú)立的性質(zhì)，其“全體刑法學(xué)”的思想只是一種研究方法或者理念。將刑法的刑事政策化的范圍擴(kuò)展到包括刑法學(xué)，則意味著刑法學(xué)的刑事政策化或者刑法學(xué)的刑事政策學(xué)化，模糊兩學(xué)科間的科際界限，不利于刑法學(xué)和刑事政策學(xué)各自的發(fā)展。(2)從實(shí)然和應(yīng)然或者橫向和縱向的角度去理解刑法的刑事政策化是一種新的視角，這種理解是在洞悉了刑法的刑事政策化涵義的復(fù)雜性的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，因而具有方法上和進(jìn)路上的獨(dú)特性和新穎性。但兩位學(xué)者的共同缺陷是內(nèi)容上的交叉性和模糊性。從學(xué)者的論述看，張永紅博士認(rèn)為實(shí)然層面的刑法的刑事政策化指的是刑法與刑事政策關(guān)系的動(dòng)態(tài)變化，應(yīng)然層面的刑法的刑事政策化指的刑法與刑事政策的宏觀關(guān)系，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是一樣的，即刑法的制定和運(yùn)行要受刑事政策的制約和影響，只是論述問題的角度不同而已。周折博士對(duì)刑法的刑事政策化的橫向考察的第一點(diǎn)論述的是刑法的機(jī)能，這屬于刑法的刑事政策化的理論基礎(chǔ)。而“刑法應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)”、“刑法適用應(yīng)因事而異”等則是刑法的刑事政策化的具體方法或者原則，這些原則或者方法對(duì)于刑法立法和司法都有是適用的，其橫向考察和縱向考察的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上也是相同的。由此看出，上述學(xué)者雖然意識(shí)到了刑法的刑事政策化問題的復(fù)雜性，但并沒有對(duì)其涵義作出一個(gè)清晰的界定。(3)刑法的刑事政策化不包括刑罰的執(zhí)行。刑事法律是規(guī)定同犯罪作斗爭(zhēng)的法律的總稱，它包括了同犯罪做斗爭(zhēng)的各種各樣的法律規(guī)范，這些規(guī)范分別屬于刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法三個(gè)不同的法律部門。在我國司法機(jī)關(guān)同犯罪做斗爭(zhēng)的過程中，實(shí)際上存在著偵查、起訴、審判、執(zhí)行四個(gè)階段或者四道工序，這四個(gè)階段是互相銜接、緊密聯(lián)系的，而且偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)都處于同等重要的地位。刑法、刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法是打擊罪犯、懲罰罪犯、保護(hù)公民的重要武器，它們?nèi)咭彩怯袡C(jī)聯(lián)系、相輔相承，缺一不可的。只有刑法而沒有刑事訴訟法，刑法就沒有一個(gè)明晰的操作規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn);只有刑事訴訟法而沒有刑法，則定罪量刑就失去了盡度;只有刑法和刑事訴訟法而沒有刑事執(zhí)行法，則法院的判決就不能得到切實(shí)的執(zhí)行，刑罰的目的也不可能實(shí)現(xiàn);而只有刑事執(zhí)行法而沒有刑法、刑事訴訟法，則對(duì)罪犯的懲罰和改造就失去了必要的前提。雖然刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法具有密切的關(guān)系，在同犯罪的斗爭(zhēng)中只有相互協(xié)調(diào)和配合才能更好地發(fā)揮作用，但它們分屬于不同的法律部門，具有不同的特點(diǎn)和任務(wù)，因而不能混為一談。這里需要區(qū)別“刑法的刑事政策化”與“刑事法的刑事政策化”，“刑事法的刑事政策化”可以包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但“刑法的刑事政策化”不能包括刑事執(zhí)行法。從刑事一體化的角度考慮，刑法的運(yùn)行不僅要考慮犯罪情況的制約，而且要受刑罰執(zhí)行情況的制約，［17］P194但這并不意味著刑罰的執(zhí)行要成為刑法的組成部分。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)于刑法的刑事政策化的涵義，可以從觀念和實(shí)踐兩個(gè)層面去理解。觀念層面上的刑法的刑事政策化是一種理念或者思想，從合目的性的角度出發(fā)，將刑法視為實(shí)現(xiàn)刑事政策目的手段之一，將特別預(yù)防和防衛(wèi)社會(huì)作為刑法的主要任務(wù)和首要價(jià)值，在法治的框架內(nèi)靈活地對(duì)待犯罪和罪犯。實(shí)踐層面上的刑法的刑事政策化是一種趨勢(shì)或者動(dòng)向，指的是刑法的制定和適用要受到刑事政策的影響和制約，反映刑事政策的動(dòng)態(tài)變化，從防衛(wèi)社會(huì)的目的出發(fā)，合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。觀念層面上的刑法的刑事政策化與實(shí)踐層面上的刑法的刑事政策化具有相輔成的關(guān)系。觀念層面上的刑法的刑事政策化是實(shí)踐層面上的刑法的刑事政策化的思想基礎(chǔ)，為實(shí)踐層面上的刑法的刑事政策化提供理論先導(dǎo);實(shí)踐上的刑法的刑事政策化是觀念上的刑法的刑事政策化的具體體現(xiàn)，反過來又促進(jìn)了刑法的刑事政策化思想的發(fā)展。這種雙向互動(dòng)的關(guān)系使得觀念上的刑法的刑事政策化與實(shí)踐上的刑法的刑事政策化在在互動(dòng)中同時(shí)消長(zhǎng)，由此形成了波瀾壯闊的刑法的刑事政策化的世界性潮流。

(二)“刑法的刑事政策化”與“刑事政策的刑法化”

刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化是刑法與刑事政策關(guān)系的兩個(gè)基本向度，全面、具體地反映了刑事政策與刑法的動(dòng)態(tài)關(guān)系。刑法與刑事政策是兩種不同的事物，具有不同的屬性和特點(diǎn)，但兩者有著共同的目標(biāo)和價(jià)值追求，即預(yù)防和打擊犯罪，防衛(wèi)社會(huì)，保障人權(quán)。刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化的共同目標(biāo)就在于充分發(fā)揮刑事政策與刑法各自的優(yōu)點(diǎn)，形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，共同完成打擊犯罪、預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)的任務(wù)，只是途徑不同。刑法具有規(guī)范性和穩(wěn)定性，屬于剛性的事物;刑事政策具有靈活性和多變性，屬于柔性的事物。刑法的刑事政策化就是要軟化刑法的剛性，使其具有靈活性，以應(yīng)對(duì)不斷變化的犯罪態(tài)勢(shì)。而刑事政策的刑法化則是要以刑法的規(guī)范性來限制刑事政策的不確定性，以便使刑事政策在法治的框架內(nèi)發(fā)揮其功能和作用，因?yàn)椤靶谭ㄊ切淌抡卟豢捎庠降姆h”(李斯特語)。刑法作為法律規(guī)范，其強(qiáng)制性和穩(wěn)定性強(qiáng)于刑事政策，因而成熟的刑事政策需要刑法化;而刑事政策作為犯罪對(duì)策和策略，其具體性和靈活性強(qiáng)于刑法，因而刑法需要刑事政策化。［18］

刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化具有不同的思想理論基礎(chǔ)。刑事政策的刑法化源起于刑事古典學(xué)派對(duì)封建制刑法的批判，內(nèi)在動(dòng)因是反對(duì)罪刑擅斷、罪責(zé)刑不均衡和刑法的身份性，追求法治和規(guī)則，公平和正義是其最高的價(jià)值目標(biāo)。刑法的刑事政策化起源于刑事近代學(xué)派對(duì)刑事古典學(xué)派的批判，內(nèi)在動(dòng)因是反對(duì)教條的、僵硬的刑法規(guī)則，注重刑法的有效性和社會(huì)效果，效率和效益是其最高的價(jià)值目標(biāo)。在當(dāng)代，刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化同時(shí)出現(xiàn)在世界各國的刑事立法和刑事司法實(shí)踐中，表明了刑事古典學(xué)派和刑事近代學(xué)派融合的趨勢(shì)。

最后，需要特別指出的是，現(xiàn)代刑法的刑事政策化有泛化的趨勢(shì)，極端的刑法的刑事政策化甚至提出不要刑法和刑罰，出現(xiàn)了“非刑法化”的思潮。我們認(rèn)為，在法治的框架內(nèi)追求刑法的刑事政策效果，以更加多樣化的手段和方法處理犯罪問題是可以的，但不能忘記的是刑法是刑事政策的界限，公平和正義永遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)是刑法的首要價(jià)值。舍棄了公平和正義的刑法可以是任何東西，但不可能是刑法，因而刑法的刑事政策化必須限定在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，否則必然導(dǎo)致對(duì)人權(quán)的侵犯。

三、“刑法的刑事政策化”的理論基礎(chǔ)

刑法的刑事政策化發(fā)端于刑事近代學(xué)派的思想，刑事近代學(xué)派的理論為刑法的刑事政策思想提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。一方面，刑事近代學(xué)派的理論并非完美無缺，其本身處于不斷的發(fā)展和完善過程中;另一方面，刑法的刑事政策化思想也不是一成不變的，而是處于動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程中，因?yàn)榉缸餇顩r是不斷變化的，刑法的刑事政策化思想只有根據(jù)犯罪狀況的變化不斷豐富和完善自己的理論才能使自身符合社會(huì)發(fā)展變化的要求，這就需要新的理論為其提供支撐。筆者認(rèn)為，刑法的刑事政策化的現(xiàn)代理論基礎(chǔ)包括以下幾個(gè)方面:

(一)機(jī)能主義的刑法觀

刑法的機(jī)能是指刑法實(shí)現(xiàn)與可能發(fā)揮的作用。［19］P25從不同的角度觀察，刑法的機(jī)能也呈現(xiàn)出不同的形態(tài)。刑法既具有社會(huì)性，也具有規(guī)范性，因而對(duì)刑法的機(jī)能可以從刑法的社會(huì)性和規(guī)范性兩個(gè)角度考察。從刑法的社會(huì)性的角度看，刑法具有法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能。所謂法益保護(hù)機(jī)能是指刑法具有保護(hù)國家關(guān)切的重大法益的功能。刑法是基于國家維護(hù)其所建立的社會(huì)秩序的意志制定的，根據(jù)國家的意志，專門選擇了那些有必要?jiǎng)佑眯塘P制裁加以保護(hù)的法益，侵害或者威脅這種法益的行為就是犯罪，是科處刑罰的根據(jù)。［20］P10人權(quán)保障機(jī)能是指刑法具有保護(hù)公民個(gè)人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。［21］P25這里的人權(quán)保障機(jī)能中的“人權(quán)”具有普遍意義，既包括普通公民的人權(quán)，也包括犯罪人的人權(quán)。對(duì)于普通公民來說，只要他沒有實(shí)施刑法規(guī)定的犯罪行為，就不能對(duì)該公民處以刑罰;對(duì)于犯罪人來說，在其實(shí)施犯罪的情況下，保障罪犯免遭刑法規(guī)定以外的不正當(dāng)?shù)男塘P。［20］P11從人權(quán)保障的機(jī)能來說，刑法既是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。從刑法的規(guī)范性的角度看，刑法具有行為規(guī)制機(jī)能。根據(jù)規(guī)范的對(duì)象不同，刑法有行為規(guī)制機(jī)能包括評(píng)價(jià)機(jī)能和裁判機(jī)能。刑法的評(píng)價(jià)機(jī)能是相對(duì)于一般公民而言的。刑法在法律上具有明確規(guī)定無價(jià)值行為應(yīng)受刑罰處罰的機(jī)能，預(yù)先規(guī)定出犯罪與刑罰的關(guān)系，可對(duì)一定行為進(jìn)行價(jià)值判斷。刑法通過對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)告訴公民應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)做什么，以此規(guī)范公民的行為。刑法的裁判機(jī)能是對(duì)于司法者而的。刑法既是一種行為規(guī)范，也是一種裁判規(guī)范，［21］P39刑法對(duì)于司法者的規(guī)范意義在于，刑法是司法者司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑法定原則嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定對(duì)犯罪人定罪量刑。這里需要指出的是，刑法的機(jī)能與機(jī)能主義的刑法觀是兩個(gè)不同的概念。德國學(xué)者格呂恩特·雅格布斯教授指出，機(jī)能是一個(gè)系統(tǒng)——單獨(dú)或者與其他事物共同——具有的功效。在此基礎(chǔ)上，雅格布斯教授提出了刑法機(jī)能主義。刑法機(jī)能主義理論認(rèn)為，刑法要達(dá)到的效果是對(duì)規(guī)范同一性的保障、對(duì)憲法和社會(huì)性的保障。刑法機(jī)能主義注重對(duì)刑法機(jī)能的研究，并將刑法機(jī)能界定為保障規(guī)范的有效性，認(rèn)為刑法用刑罰否定犯罪，促成人們對(duì)規(guī)范的承認(rèn)和忠誠。［22］P101機(jī)能主義刑法觀的形成，對(duì)于刑法的刑事政策化具有重要意義。機(jī)能主義刑法觀要求刑法保護(hù)重要的法益，而法益是否重要和值得保護(hù)，則取決于社會(huì)主流的價(jià)值觀，社會(huì)主流價(jià)值觀的變化會(huì)引起法益性質(zhì)的變化，因而，刑法應(yīng)當(dāng)具有適時(shí)性，與社會(huì)的發(fā)展同步。正如美國學(xué)者曼哈姆在《刑事司法和社會(huì)的再建》一書的序文中所提出的:“刑法是該時(shí)代文化的鏡子，反映的是文化中的基礎(chǔ)價(jià)值。價(jià)值觀發(fā)生變化的話，刑法也應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化?！虼?，在再建刑法的時(shí)候，就面臨兩個(gè)基本問題:一是新世界中最重要的法益是什么?二是這種價(jià)值是應(yīng)當(dāng)用刑法來保護(hù)，還是應(yīng)當(dāng)用其他手段來保護(hù)?”［23］社會(huì)的發(fā)展和價(jià)值觀的更迭要求刑法不斷變化和制度創(chuàng)新，但刑法本身所具有的穩(wěn)定性的特點(diǎn)使得刑法無法與社會(huì)的發(fā)展同步，因而刑法需要刑事政策化，刑事政策化了刑法便具有了刑事政策的靈活性，使刑法的發(fā)展與社會(huì)的變化同步，滿足國家和社會(huì)對(duì)刑法功能的需求。機(jī)能主義刑法觀不僅重視對(duì)刑法機(jī)能的研究，而且還要求刑法的的各種機(jī)能要協(xié)調(diào)一致，均衡發(fā)展，不能相互矛盾和沖突，否則系統(tǒng)就無法發(fā)揮其最佳的功效，特別是刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能更是如此。但機(jī)能主義的刑法觀所要求的各種機(jī)能之間的和諧協(xié)調(diào)僅僅是一種理論上的理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能是經(jīng)常發(fā)生矛盾的，可以說二者之間的沖突與矛盾是二者關(guān)系的常態(tài)，二者的和諧與協(xié)調(diào)是二者關(guān)系的例外，不同的國家在不同的歷史時(shí)期總是要根據(jù)實(shí)際情況決定將哪種價(jià)值放在首要的位置。刑法的法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的矛盾實(shí)際上也反映了刑法與刑事政策的價(jià)值沖突。刑法的最高價(jià)值取向是公平和正義，目的是保障人權(quán);刑事政策的最高價(jià)值是效益與效率，目的保護(hù)社會(huì)。刑法與刑事政策的價(jià)值目標(biāo)也經(jīng)常發(fā)生矛盾和沖突，刑法的刑事政策化就是要消彌這種矛盾和沖突，均衡刑法與刑事政策的價(jià)值目標(biāo)，使兩者的關(guān)系處于一種較為理想的狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)預(yù)防和打擊犯罪的任務(wù)，而這也正是機(jī)能主義刑法觀對(duì)現(xiàn)代刑法的要求。

(二)相對(duì)主義的犯罪觀

相對(duì)主義的犯罪觀，又稱犯罪相對(duì)性的觀念或者犯罪概念的相對(duì)性，是指犯罪的認(rèn)定并沒有一個(gè)絕對(duì)恒定的標(biāo)準(zhǔn)，而是一種社會(huì)定義的結(jié)果，這種社會(huì)性定義是由社會(huì)內(nèi)部的力量對(duì)比決定的。［23］犯罪的相對(duì)性是一個(gè)內(nèi)涵十分豐富的概念，筆者認(rèn)為，相對(duì)主義的犯罪觀應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:(1)犯罪觀的歷史性。在歷史發(fā)展的不同階段，社會(huì)的主流價(jià)值觀不同，同種法益在社會(huì)生活中的地位和對(duì)國家和社會(huì)的價(jià)值不同，由此導(dǎo)致刑法所保護(hù)的法益的性質(zhì)和范圍的變化，對(duì)犯罪的概念也會(huì)有不同的理解。比如在中國封建社會(huì)，不孝曾被認(rèn)為是十惡重罪之一，而在現(xiàn)代，不孝行為不僅不是重大犯罪，而且在一般情況下都不會(huì)被列為刑法保護(hù)的對(duì)象，只有在不孝行為危及被害人的生命或者重大健康時(shí)才會(huì)用刑法手段進(jìn)行干預(yù)，刑法對(duì)遺棄行為進(jìn)行干預(yù)就是如此。造成這種現(xiàn)象的根本原因就在于孝道在社會(huì)中的價(jià)值不同。在中國封建社會(huì)，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是以家庭為單位的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，家庭是社會(huì)的組成部分，基本的經(jīng)濟(jì)單位，在這種情況下，家庭承載了重要的社會(huì)功能，更關(guān)涉國家的長(zhǎng)治久安和社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，因而家庭的秩序便成為當(dāng)時(shí)社會(huì)所要保護(hù)的最重要的法益之一，維護(hù)以孝道為核心的家長(zhǎng)制度便成為封建刑法的重要任務(wù)。隨著時(shí)代的發(fā)展，國家控制社會(huì)的實(shí)力不斷增強(qiáng)，家庭的社會(huì)功能減弱，以孝道為核心的家長(zhǎng)制度不再是國家關(guān)注的重點(diǎn)，對(duì)家庭秩序的保護(hù)也逐漸讓位于刑法之外的其他方法。(2)犯罪觀的地域性。在現(xiàn)代社會(huì)，犯罪既有普遍性也存在地域性。對(duì)于自然犯來說，由于侵害法益的重要性，世界各國一般都將其作為犯罪加以處理，殺人、搶劫、盜竊等犯罪便是如此。而對(duì)于行政犯和道德犯來說，則會(huì)因國家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件不同而有異，不同國家對(duì)墮胎行為的處理便是如此。(3)犯罪行為與其他越軌行為的模糊性。一般認(rèn)為，犯罪行為與越軌行為的關(guān)系是:越軌行為包括犯罪行為和一般違法行為，犯罪是最嚴(yán)重的越軌行為，對(duì)犯罪行為用刑罰手段進(jìn)行規(guī)制，對(duì)一般違法行為用刑罰之外的其他手段進(jìn)行干預(yù)。但戰(zhàn)后對(duì)西方國家犯罪學(xué)理論影響最大的標(biāo)簽理論認(rèn)為，越軌行為是社會(huì)群體通過制定規(guī)則而由執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)某些人適用的結(jié)果，在現(xiàn)實(shí)中并不存在“本質(zhì)上為犯罪”的行為，犯罪行為與越軌行為并沒有一個(gè)絕然的界限。［24］

相對(duì)主義的犯罪觀對(duì)于刑法的刑事政策化的理論意義在于:(1)為非犯罪化提供了理論基礎(chǔ)。相對(duì)主義的犯罪觀認(rèn)為，刑法所保護(hù)的法益的范圍并不是絕對(duì)恒定的，而是要隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的變化而變化。因此，刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)主流價(jià)值觀和社會(huì)文化的發(fā)展不斷調(diào)整自己的保護(hù)范圍。當(dāng)隨著社會(huì)的發(fā)展，某種法益在社會(huì)主流價(jià)值觀當(dāng)中的價(jià)值減弱，不值得用刑法去保護(hù)時(shí)，就可以通過立法將這種行為非犯罪化，改由其他制裁手段進(jìn)行規(guī)制。(2)為社會(huì)力量介入對(duì)犯罪的處理提供了理論依據(jù)。自從國家和刑法出現(xiàn)以后，犯罪一直被認(rèn)為是對(duì)現(xiàn)實(shí)統(tǒng)治秩序的破壞，因而對(duì)犯罪的處理也成為國家的專有權(quán)力。相對(duì)主義犯罪觀模糊了犯罪行為與一般越軌行為的界限，實(shí)際上是把犯罪行為視為對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的侵害，屬于人們交往之中發(fā)生的糾紛或者沖突，并因此破壞了社會(huì)的安寧與和諧，對(duì)國家刑法規(guī)范的違反不過是其附隨效果而已。因此，對(duì)犯罪的反應(yīng)和處理不應(yīng)當(dāng)是國家的專利，被害人和社會(huì)組織也有權(quán)參與。如今，社會(huì)組織以更積極的方式參與刑事司法，這一趨勢(shì)反映了刑事政策的國家模式向社會(huì)模式的過渡，意味著私人司法的復(fù)興。［24］P80(3)為用非刑罰方法應(yīng)對(duì)犯罪開辟了理論空間。由于犯罪概念的模糊性，犯罪行為與一般的越軌行為并沒有一個(gè)絕然的的界限，因而對(duì)犯罪行為也可以適用刑罰之外的其他方法。實(shí)際上，在許多國家的司法實(shí)踐中，對(duì)行政犯適用行政處罰不適用刑罰是一種非常普遍的做法。例如，在法國，稅務(wù)行政機(jī)關(guān)對(duì)法院判刑的輕緩、訴訟程序的漫長(zhǎng)等是怨聲載道的，因而很少將案件移送法院，而是通過行政制裁將案件迅速有效地處理掉了，刑法體系事實(shí)上被剝奪了絕大多數(shù)的犯罪案件。據(jù)統(tǒng)計(jì)，受刑事追訴的涉稅案件僅占稅務(wù)機(jī)關(guān)審理案件的0．1～1．5%。［24］P70

(三)非刑事化的刑事責(zé)任觀

非刑事化思想是安塞爾新社會(huì)防衛(wèi)理論重要的組成部分，正如安塞爾自己所說的:“現(xiàn)代社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)賦予非刑事化的刑事政策及其實(shí)際步驟以極其重要的地位”［12］P91。根據(jù)安塞爾的觀點(diǎn)，非刑事化并不是取消現(xiàn)存的某一罪名，相反，它是在承認(rèn)法律認(rèn)定某一罪名的前提下去減少或者也可以說去改變刑罰的適用，最常見的是去減輕刑罰的嚴(yán)酷性，也可以是為了消除刑罰的刑法性。［12］P91有學(xué)者將安塞爾的非刑事化思想的內(nèi)容概括為以下“四化”:(1)即將某些過時(shí)的或者不需要刑法調(diào)整的罪名從刑法中取消，如侵犯王室罪、褻瀆圣物罪、墮胎罪、通奸罪等。(2)非刑罰化。即在不取消罪名的情況下，改變刑罰的適用，如免予刑事處分等。(3)受害人化。指對(duì)刑事案件首先弄清所受損失，作出估價(jià)，并責(zé)令侵害人或社會(huì)專門組織(如“受害人補(bǔ)償委員會(huì)”)對(duì)受害人進(jìn)行賠償。(4)社會(huì)化。即將預(yù)防犯罪問題不局限在刑法學(xué)和刑事政策學(xué)范圍內(nèi)，而應(yīng)統(tǒng)一到整個(gè)刑法哲學(xué)和社會(huì)政策學(xué)中去，用全社會(huì)的力量保衛(wèi)社會(huì)及罪犯人權(quán)。［10］P327筆者認(rèn)為，前述學(xué)者對(duì)安塞爾非刑事化思想的概括是比較全面的，但不準(zhǔn)確，一個(gè)主要的問題就是安塞爾的非刑事化思想不包括非犯罪化思想，準(zhǔn)確地說，不包括法律上的非犯罪化思想。因?yàn)榘踩麪栔蕴岢龇切淌禄枷?，是因?yàn)榉欠缸锘姆秶浅Ｓ邢?，但現(xiàn)代刑事政策又要求限制刑法的處罰范圍，因而只能從刑罰處罰和刑事司法上尋找出路，通過刑事司法途徑實(shí)現(xiàn)非犯罪化和刑罰的輕緩化和非刑法化。因此，筆者認(rèn)為，安塞爾的非刑事化思想應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:(1)事實(shí)上的非犯罪化。即將法律上規(guī)定的犯罪行為不作為犯罪處理，比較典型的情況是司法實(shí)踐中經(jīng)常采用的“收而不究”。“收而不究”是指法院收下案件，但不予審理。［12］P92(2)重罪輕罪化。重罪輕罪化是指將法律上規(guī)定的嚴(yán)重犯罪通過某種方式變成輕罪。重罪輕罪化有兩條途徑，一是立法途徑，二是司法途徑。立法上的重罪輕罪化是指立法機(jī)關(guān)用法律形式將一項(xiàng)重罪(Crime，受重罪法院宣判的嚴(yán)刑懲處)變?yōu)橐豁?xiàng)僅受輕罪懲處的輕罪，或者是一項(xiàng)僅僅受簡(jiǎn)單的違警刑罰處罰的普通的違警罪。［12］P91司法上的重罪輕罪化是指司法機(jī)關(guān)將法律上規(guī)定的重罪作為輕罪或者違警罪來處理。例如，法國檢察機(jī)關(guān)常常在司法實(shí)踐中將一項(xiàng)被懲罰的行為“輕罪化”，即僅僅抓住那些據(jù)以認(rèn)定該行為為輕罪的材料而不是重罪的材料(如將搶劫罪作為簡(jiǎn)單的盜竊罪去追究，將殺人未遂作為故意傷害起訴);法院審判的法官同樣可以將他們審理案件的罪名否決，而將之認(rèn)定為比先前所定的犯罪更輕的犯罪。［12］P95(3)犯罪行為行政化。即尋求以社會(huì)反應(yīng)來代替刑法制度本身，［12］P92將本來用刑罰手段規(guī)制的犯罪行為變成以行政制裁來懲罰的行政違法行為。犯罪行為行政化的典型例證是德國1975年將“違警罪”從刑法典中剝離出來，規(guī)定于《違反秩序法》中，僅僅處以純粹的行政罰款，葡萄牙1982年新刑法典也有類似的規(guī)定。犯罪行為行政化與非犯罪化不同。非犯罪化是指立法機(jī)關(guān)將某一具體犯罪行為從刑法典刪除，而犯罪行為行政化是將某一類原本是犯罪的行為從刑法典中刪除，改由行政法律處理。兩者的區(qū)別主要有三點(diǎn):一是規(guī)制對(duì)象不同。犯罪行為行政化的對(duì)象是一類行為，非犯罪化的對(duì)象是某個(gè)具體行為。二是行為性質(zhì)不同。犯罪行為行政化中的行為原本就是對(duì)法益侵害較為輕微的行為，而非犯罪化中的行為則較為復(fù)雜，有些是由于宗教或者道德的原因被規(guī)定為犯罪，有些行為在當(dāng)時(shí)甚至被認(rèn)為是嚴(yán)重侵害法益的行為，如侵害王室和王權(quán)以及辱罵宗教的犯罪等。三是法律后果不同。非犯罪化后果的具有多樣性，可以是由其他法律手段制裁，也可能是受道德誡律的約束，有的甚至可能成為國家和社會(huì)提倡的行為，如中國1979年刑法中的投機(jī)倒把罪即是如此。而犯罪行為行政化的結(jié)果該行為受行政法律約束。(4)受害人化。指在犯罪的認(rèn)定和處理時(shí)要考慮受害人的意見，如果受害人拒絕控訴或者與犯罪人達(dá)成和解，則犯罪人可以不受刑事追究。有些國家如意大利、葡萄牙則在法律中明文規(guī)定，法律對(duì)犯罪的追究，尤其是某些刑事判決必須以受害人正式的和預(yù)先的控訴為前提，［12］P92這是犯罪處理的受害人化的典型例證。(5)非司法化。非司法化是指在刑事司法程序之外尋求處理犯罪的方法。非司法化的特點(diǎn)是，對(duì)于輕微的刑事犯罪，不使其進(jìn)入刑事訴訟程序，而是進(jìn)入民事、經(jīng)濟(jì)、行政甚至社會(huì)領(lǐng)域，只有極其嚴(yán)重的超過了違法行為(新的)容忍限度的犯罪才受刑事司法管轄。非司法化的實(shí)踐形式很多，主要有美國對(duì)青少罪犯適用的“轉(zhuǎn)向”制度、北美和歐洲目前正方興未艾的“調(diào)解”等。［12］P95

安塞爾的非刑事化思想對(duì)于刑法的刑事政策化具有極為重要的意義，它拓展了刑法的刑事政策化的運(yùn)行空間，賦予了刑法的刑事政策化以新的內(nèi)涵，并為一系列新的刑法制度提供了精辟的理論說明，而這些制度正是刑法的刑事政策化的制度體現(xiàn)。需要指出的是，非刑事化思想是一種思想體系，內(nèi)容十分豐富，其中有些思想是刑法的刑事政策化的理論基礎(chǔ)，如事實(shí)上的非犯罪化、司法上的重罪輕罪化、受害人化、非司法化等等。但有些思想并非刑法的刑事政策化的理論基礎(chǔ)，如犯罪行為行政化，由于是通過立法將原來的犯罪行為從刑法中刪除，因而體現(xiàn)了刑事政策刑法化的思想。

注釋:

①有人認(rèn)為這場(chǎng)論爭(zhēng)的性質(zhì)是刑法學(xué)理論上的學(xué)派之爭(zhēng)，有的認(rèn)為屬于刑法學(xué)和犯罪學(xué)兩個(gè)學(xué)科的論爭(zhēng)，還有人認(rèn)為這是犯罪學(xué)上的學(xué)派之爭(zhēng)。對(duì)此，王牧教授指出，對(duì)犯罪問題的古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的論爭(zhēng)，雖然在刑法學(xué)理論中可以看作是刑法學(xué)理論上的學(xué)派之爭(zhēng)，但是實(shí)際上反映了犯罪學(xué)與刑法學(xué)兩個(gè)學(xué)科的對(duì)立，反映和表現(xiàn)了犯罪學(xué)和刑法學(xué)兩個(gè)學(xué)科的論爭(zhēng)。因此，對(duì)于古典派和實(shí)證派的論爭(zhēng)，既可以說是刑法學(xué)兩個(gè)學(xué)派的論爭(zhēng)，也可以說是犯罪學(xué)與刑法學(xué)兩個(gè)學(xué)科的論爭(zhēng)。參見王牧:《犯罪學(xué)和刑法學(xué)的科際界限》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。

②我國著名刑法學(xué)家楊春洗教授認(rèn)為，刑法的刑事政策化，在實(shí)踐層面意味著，不僅刑法的制定要受刑事政策的指導(dǎo)而且刑法的運(yùn)用在強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的同時(shí)，也受刑事政策的導(dǎo)向和調(diào)節(jié);在學(xué)術(shù)層面則意味著刑事法學(xué)科在闡釋犯罪和刑罰的實(shí)然狀態(tài)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究其所以然和所應(yīng)然，即在刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步派生出對(duì)刑法價(jià)值和使命的判斷。參見楊春洗:《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第13頁。

③我國臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東教授認(rèn)為，刑法的刑事政策化包含下列三層意義:(1)表明刑事政策的觀念是刑法的基礎(chǔ)。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是達(dá)到一定目的——防衛(wèi)社會(huì)、預(yù)防再犯的手段，即只是一種政策作用，刑事政策，也就是為刑法定罪科刑的政策。(二)刑法的制定與運(yùn)用、罪刑之確定與執(zhí)行，都應(yīng)由刑事政策的觀點(diǎn)出發(fā)，以是否合于刑事政策的精神為指歸，不合于刑事政策的立法，是不良的立法;離開刑事政策的裁判與執(zhí)行，也必是不良的裁判與執(zhí)行。(三)刑法的研究，也不只是在法條上咬文嚼字，或參考些判例解釋了事，更重要的是，應(yīng)該培養(yǎng)刑事政策的觀點(diǎn)，并由刑事政策的觀點(diǎn)出發(fā)，來解釋刑法法條，來批判刑法法條，來討論犯罪現(xiàn)象，來擬訂防止犯罪的對(duì)策，以提供立法司法的參考。參見林紀(jì)東:刑事政策學(xué)，臺(tái)灣中正書局1969年版，自序。

④湘潭大學(xué)法學(xué)院張永紅博士認(rèn)為，刑法的刑事政策化，可以從實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)層面進(jìn)行界定，實(shí)然層面的刑法的刑事政策化，是指刑法在制定和運(yùn)行的過程中受到刑事政策的影響與制約，不斷吸納刑事政策的精神，從刑事立法、刑事司法到刑事執(zhí)行諸方面所發(fā)生的變化;應(yīng)然層面的刑法的刑事政策化，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)子系統(tǒng)納入到刑事政策的大系統(tǒng)中，用刑事政策的觀念指導(dǎo)刑事立法和刑法運(yùn)行，在刑法子系統(tǒng)和刑事政策大系統(tǒng)的協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)刑法懲罰和預(yù)防犯罪的功能。參見張永紅:《刑法的刑事政策化論綱》，《法律科學(xué)》2004年第6期。

⑤北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生周折認(rèn)為，刑法的刑事政策化可以從橫向和縱向兩個(gè)方面考察，從橫向方面考察，刑法首先應(yīng)當(dāng)具有合目的性，這里的合目的性意味著:(1)刑法作為國家和社會(huì)的產(chǎn)物，必須有著超越刑法本身的目的，這個(gè)目的在今天看來就是保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì); (2)刑法應(yīng)與時(shí)俱進(jìn);(3)刑法適用應(yīng)因事而異。從縱向方面考察，刑法的刑事政策化有三個(gè)層次:(1)在立法階段，刑法的刑事政策化意味著刑事立法必須以科學(xué)的刑事政策為前提和指導(dǎo);(2)在司法階段，刑法的刑事政策化的最重要的內(nèi)容是，根據(jù)刑事政策合理行使司法自由裁量權(quán); (3)在行刑階段，刑法的刑事政策化是指在刑事政策的指導(dǎo)下，進(jìn)行犯罪人改造和矯正，優(yōu)化監(jiān)獄效能、提高刑罰效益。參見周折:《刑法刑事政策化與刑事政策法治化的雙重解讀》，載陳興良主編:《刑事法評(píng)論》(第16卷)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第469頁。

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Theoretical Analysis on“the Criminal Law of Criminal Policy-oriented”

Liu Zhong-wei1Guo Lin2
(1．Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100; 2．People Procuatorate Shandong Province，Jinan Shandong 250014)

The thought of criminal law of criminal policy-oriented stem from the academic controversy between the classical criminal school and the modern criminal school．This thought has become an systematic theory system with the Ansel，as a representative of the new socialdefence movement，and has developed into a stream of wave that swept the criminal reform all over the world．For the connotation of the criminal law of criminal policy-oriented，we could realize it from the two levels which are the concept and practice．The criminal law of criminal hof many means to achieve the purpose of criminal policy and thinks of the special prevention and socialdefence as the main task and the first value from the point of according with the purpose，then deals with the crime and offenders flexiblely within the framework of leagal system．The criminal law of criminal policy-oriented is a tendency or trend at the level of the practice．It means that the legislation and application of the criminal law should be influenced and restricted by the criminal policy and reflect the dynamic change of the criminal policy and make the response reasonably to the crime from the point of socialdefence．The modern theory foundation of the criminal law of the criminal policy-oriented has three points which are the criminal concept of the functionalism，the crime concept of relativism and the criminal responsibility concept of decriminalization．

the criminal law of criminal policy-oriented;the new social defence movement;the criminal law concept of the functionalism;the crime concept of relativism

A

1002—6274(2015)04—003—09

(責(zé)任編輯:唐艷秋)

本文系作者主持的2011年國家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“刑事政策與刑法關(guān)系論”(11FFX014)的階段性研究成果。

柳忠衛(wèi)(1965－)，男，山東棲霞人，山東大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹袊谭ā⑿淌抡邔W(xué)與刑事執(zhí)行法學(xué);郭琳(1977－)，男，山東濰坊人，山東大學(xué)刑事司法與刑事政策研究中心研究員，山東省檢察院檢察官，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、刑事訴訟法學(xué)。