宋云博

(西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120)

法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”

宋云博

(西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶 401120)

有學(xué)者指出，“‘平等原則’乃是憲法原則而非民法原則”、“我國《民法通則》第10條屬于錯誤規(guī)定，應(yīng)予刪除”等，然則以馬克思主義為指導(dǎo)的社會主義民法理應(yīng)堅持“平等原則”，重歸“中國法治自信”。從“平等原則”之實(shí)證考量及其方法論困境、國際國內(nèi)民商法的相應(yīng)立法、基本內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)等方面出發(fā)，進(jìn)一步就合憲性、價值訴求、以人為本、基本原則的貫徹差異、法律的目的和國家利益及世界法學(xué)中的話語權(quán)等方面論證了“平等原則”之于我國民法的必要性與合理性。

民法 平等原則 實(shí)證考量 基本內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn) 必要性與合理性

作為系統(tǒng)推進(jìn)法治中國進(jìn)程的重要舉措之一，全國人大常委會法制工作委員會已經(jīng)正式啟動了民法典編纂工作，并決定首先起草民法總則。2015年4月20日，中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組秘書處公布了《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》，一時間中國《民法典》的制定問題再度成為各界共同關(guān)注討論的焦點(diǎn)議題。然而，每當(dāng)論及“法治中國”，國內(nèi)不少學(xué)者可能會下意識地以歐美法治模式為標(biāo)桿加以衡量，從根本上忽略或者回避了源于政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化及生態(tài)多樣性的法律文明(此處尤指法治)應(yīng)具多元性的本質(zhì)，也不利于重歸“中國法治自信”。無論古今中外，“法治”本質(zhì)上應(yīng)具有多元性，一國民法的基本原則恰恰體現(xiàn)了該國民法的法治精神及其奉行的法治理念。在以馬克思主義法律思想為指導(dǎo)的社會主義法制體系基本建成后①［1］P247和中國國際地位大幅提升之際，正視這一點(diǎn)對于推進(jìn)特色社會主義“法治中國”進(jìn)程的作用就不言而喻了，同時對在法治文化方面加強(qiáng)國際話語權(quán)的作用、開創(chuàng)法治多元性理論和推進(jìn)馬克思主義法律思想大眾化的時代意義就尤為明顯。

在這一特殊的民法典編纂歷史時期，作為中國民法領(lǐng)域意義最為重大且最為基本的一個議題，堅持“平等原則”真正體現(xiàn)了馬克思主義法律思想和社會主義中國的民法特色——在相當(dāng)程度上區(qū)別于歐美資本主義民法的法治個性，也印證了法治的多元性。②［1］P27我國民法學(xué)界泰斗，如佟柔、江平、梁慧星和王利明先生等均有相關(guān)著述。③當(dāng)然，我國也有著名民法學(xué)者早就在經(jīng)過大量細(xì)致的實(shí)證研究、比較分析和統(tǒng)計歸納之后，提出過自己獨(dú)到新穎的見解④［2］P1:

其一，“平等原則是民法的靈魂”只限于中國民法及其教科書，從世界其他國家的民法及其民法學(xué)說來看，法律規(guī)定平等原則的條款或其相關(guān)論述并不多，甚至干脆沒有(如意大利民法);

其二，平等原則是憲法的原則，不應(yīng)是民法的，從世界各國的憲法規(guī)范及其學(xué)說來看，對平等原則的規(guī)定或論證就十分明顯(如法國憲法、意大利憲法);平等原則主要是憲法等公法性問題，是控制立法與司法的原則，而不是純粹的民法問題;

其三，非社會主義國家的民法很少規(guī)定“平等原則”，西方民法基于“治理”的需要等原因沒有確立權(quán)利平等，而且私權(quán)社會里的平等并不重要;

其四，在西方，“自由”高于“平等”，民法本身就是平等原則的殺手;社會主義公有制為平等原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思維;

其五，基本權(quán)利必須平等，社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利可以不平等，制造合理的不平等是有利的;

其六，民法是公法與私法的混合法，對民法內(nèi)容展開實(shí)證研究或統(tǒng)計分析就可容易地證明。

上述思想理論觀點(diǎn)深刻、鮮明，的確令人耳目一新，進(jìn)一步開闊了民法學(xué)習(xí)思考的視野，激發(fā)民法學(xué)人的學(xué)習(xí)興趣等，同時也啟發(fā)了筆者一些不太成熟的思考:實(shí)證研究方法真的可靠嗎?法哲學(xué)語境中的“平等原則”如何解讀?我國民法到底需不需要“平等原則”?為此，有必要先從“平等原則”的實(shí)證研究方法的可靠性問題等展開商榷和進(jìn)行探討。

一、關(guān)于“平等原則”實(shí)證研究方法的可靠性思考

在學(xué)界，有不少學(xué)者注重實(shí)證研究和比較分析的方法，深入研析了幾十個國家或地區(qū)的民法(典)規(guī)范。其中，經(jīng)過大量實(shí)證分析后，有著名學(xué)者指出:從世界各國的憲法規(guī)范及其學(xué)說來看，對平等原則的規(guī)定或論證就十分明顯(如法國憲法、意大利憲法)，因而平等原則是憲法的原則(控制立法與司法的原則)和公法性問題，而不應(yīng)是民法的原則和純粹的民法問題;從世界其他國家的民法及其民法學(xué)說來看，法律規(guī)定平等原則的條款或其相關(guān)論述并不多，甚至干脆沒有(如意大利民法)，因而“平等原則是民法的靈魂”只限于中國民法及其教科書。的確，這些“鐵證”很有說服力，可能推翻我國民法及其學(xué)說抱存已久的理念——平等原則，并引發(fā)一場學(xué)術(shù)激辯乃至立法變革。

然而，尤其在人文社會科學(xué)領(lǐng)域，是否應(yīng)牢記社會多元性和尊重個體差異性，亦即是否應(yīng)正視存在反例的可能性和合理性，或者說思考實(shí)證研究方法的可靠性?譬如，早在1697年，荷蘭探險家(Vlaming)在澳大利亞發(fā)現(xiàn)了黑天鵝(black swans)的事實(shí)將所有歐洲人固守了幾千年的信念——“所有的天鵝都是白色的”砸得粉碎。美國學(xué)者納西姆·尼古拉斯·塔勒布(Nassim Nicholas Taleb)的“黑天鵝”理論使我們更清晰地認(rèn)識到:即使證明了一億只天鵝是白色的，也不應(yīng)據(jù)此習(xí)慣性地堅持“所有的天鵝都是白色的”或者排除第一億零一只天鵝為黑的可能性。在納西姆·尼古拉斯·塔勒布看來，我們的世界是由極端、未知和非常不可能發(fā)生的(以我們現(xiàn)有的知識而言非常不可能發(fā)生的)事物主導(dǎo)的。這就意味著我們必須把極端、未知事件當(dāng)做起點(diǎn)，而不是把它當(dāng)做意外事件置之不理。但事實(shí)上，我們卻一直把時間花在了討論瑣碎的事情上，或者只關(guān)注已知或重復(fù)發(fā)生的事物。即使我們?nèi)〉昧酥R上的進(jìn)步和成長，或者正因?yàn)檫@種進(jìn)步和成長，未來仍會越來越不可預(yù)測，而人性和社會“科學(xué)”合謀起來向我們隱藏這一點(diǎn)。［3］PXV這或許足以警醒:統(tǒng)計、歸納和預(yù)測等思維方法存在陷阱。約四百年前，弗朗西斯·培根(Francis Bacon)就告誡:我們老是以為過去發(fā)生過的事情很有可能再次發(fā)生，所以免不了會憑經(jīng)驗(yàn)辦事，當(dāng)心被我們自己思想的絲線絲絲束縛。就“平等原則”而言，如果說“世界其他國家均未規(guī)定”為正，那么如何能證明“中國規(guī)定”之為負(fù)?“黑天鵝”已經(jīng)告訴我們，即便是有一萬個“正數(shù)”的經(jīng)驗(yàn)亦無法避除一個“負(fù)數(shù)”產(chǎn)生的理由。進(jìn)言之，即便能證明其他國家民法未有平等原則之利，也無法據(jù)此邏輯地推出我國民法規(guī)定平等原則之弊。若依有學(xué)者所言平等原則之角度，即便世界民法史在相當(dāng)長的一段歷史時期都處在其他歷史久遠(yuǎn)的民法“白天鵝”世界里，卻也無法排除中國民法“黑天鵝”出現(xiàn)的可能性與存在的理由。對于人文社會科學(xué)領(lǐng)域里這樣的問題，尤其是價值判斷之類的問題，單純實(shí)證和邏輯都擁有自身的“困惑”，并不能徹底解答。

世界學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，尤其是現(xiàn)代法學(xué)與現(xiàn)代分析科學(xué)對證據(jù)的考證中，實(shí)證研究方法以事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行分析和研究，已經(jīng)取得了一定的成效。但是，這種研究方法也存有不足之處，主要體現(xiàn)在過分強(qiáng)調(diào)事實(shí)與數(shù)據(jù)的重要性，而可能忽視了對其本質(zhì)的深入研究，因而可能導(dǎo)致一些失誤或錯判。生活中常有發(fā)生，法學(xué)理論研究也不例外，如在刑事案件中，我們的眼睛經(jīng)常會被虛假(偽造)的犯罪現(xiàn)場和事實(shí)所蒙蔽。這均需要我們系統(tǒng)而辯證地解析事實(shí)與數(shù)據(jù)(白天鵝)，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)其所隱含的“真”(黑天鵝)。馬克思主義辯證研究方法一方面重視事實(shí)與數(shù)據(jù)，另一方面更注重系統(tǒng)地進(jìn)行深層的剖析和判斷，也即辯證地認(rèn)識和分析它們。這種辨證研究的法學(xué)方法也可能彌補(bǔ)單純實(shí)證研究方法帶來的不足。

無論自然科學(xué)還是社會科學(xué)的理論，都試圖以一種更容易被理解的方式去描述事情的前因后果或預(yù)測未來——這一切努力又必須借助于實(shí)證研究才能實(shí)現(xiàn)，卻又因社會科學(xué)理論取舍相關(guān)數(shù)據(jù)或資料時始終無法避免復(fù)雜的價值判斷，因而社會科學(xué)領(lǐng)域的問題是不是能夠單純地憑借經(jīng)驗(yàn)觀察或科學(xué)測試(實(shí)證研究)的方式加以解答，至于涉及價值判斷的情況會不會更加復(fù)雜。然而有趣的是，在發(fā)現(xiàn)“平等原則”的“黑天鵝”之后，卻又不得不從實(shí)證的角度出發(fā)，考察國際國內(nèi)民商法有關(guān)平等原則的規(guī)定，因?yàn)檫@樣的事實(shí)會更有證明力和說服力。但，這與單純的事實(shí)歸納法不同甚至相反，因?yàn)橄挛膶ζ降仍瓌t的實(shí)證分析可能與有的學(xué)者觀點(diǎn)有所不同，或者說是“反例”表達(dá)。

二、國際國內(nèi)民商法中有關(guān)“平等原則”的立法實(shí)證

依據(jù)前述觀點(diǎn)，可能向外界傳導(dǎo)出這樣一種信息:整個西方社會似乎尚未養(yǎng)成“平等待人的習(xí)慣”。⑤［4］P64－74這從當(dāng)前國際貿(mào)易談判步履維艱的情勢中似乎也可以找到答案。⑥但對此，依然須從國際國內(nèi)民商事立法及其理論中進(jìn)一步求證。

(一)國際民商事立法及其理論中大量存在“平等原則”

在國際民商法律秩序中不乏“平等互利”的身影，它作為國際私法基本原則的地位早已被確立。⑦［5］P22

其一，從理論層面上看，公元212年的“安東尼亞那敕令”廢除了市民與臣民的區(qū)別，從而使“平等”觀念成為后世羅馬法及其研究的基本理念之一。古典時期的羅馬法學(xué)家埃流斯·馬爾西安(Aelius Marcianus，約193－235)在《法學(xué)階梯》第3卷中提出的“一切人共有的物”的概念體現(xiàn)了“自己(羅馬人)活，讓人(外邦人)活”的信條，體現(xiàn)了古典時期羅馬法的世界主義思想。世界主義思想則把外邦人——無論遠(yuǎn)近——都當(dāng)作市民對待，賦予其平等的地位，相當(dāng)于現(xiàn)代法上的無條件的國民待遇制，這無疑表現(xiàn)了古典時期的羅馬法相對于遠(yuǎn)古時期的羅馬法的進(jìn)步。［6］P140薩維尼(Savigny)先生早在《現(xiàn)代羅馬法體系》(第八卷)中指出:世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時，最好采取互惠原則，并堅持內(nèi)外國人之間的平等。在國際交往的國家之間存在一個跨國性普通法(或共同法)的觀點(diǎn)必將隨著時間的推移得到廣泛的共識。［7］P13－17沃爾夫先生也認(rèn)為，國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，而那個社會既不是他本國人的社會，也不是每個國家或每個民族的社會，而是全體人和整個人類的社會。［8］P17我國國際私法學(xué)泰斗李雙元先生強(qiáng)調(diào)，一國在處理跨國民商事法律關(guān)系時，應(yīng)該堅持平等互利的原則，既平等地對待關(guān)系雙方利益，也不至損害第三方的正當(dāng)權(quán)益。然而，如果只滿足于形式上的平等互利，而不從國際私法制度上保障實(shí)質(zhì)上的平等互利，仍將不能推進(jìn)國際民商事關(guān)系的發(fā)展，也不能推進(jìn)國際民商新秩序的建立。［9］P34從本質(zhì)上說，這種國際社會本位理念正是基于“人的平等”原則。

其二，從國際民商事立法層面上看，1987年《約旦國際私法》第2條第2款規(guī)定，其國際私法若無規(guī)定，可依穆斯林法律的原則，以及在無此種原則時，依公平原則裁判國際私法案件。［5］P222005年《烏克蘭國際私法》第1條第1款就指明，私法關(guān)系是指基于法律平等、意志自由、財產(chǎn)自治等原則上的關(guān)系。2007年《(歐盟)非合同之債法律適用的864/2007號條例》(《羅馬條例Ⅰ》)在其第16項(xiàng)目標(biāo)中規(guī)定，“統(tǒng)一規(guī)則應(yīng)當(dāng)提高法院裁判的可預(yù)見性，在被請求承擔(dān)責(zé)任人與受害人之間確保一種合理均衡?！⑶乙卜从吵隽嗣袷仑?zé)任的現(xiàn)代趨勢及嚴(yán)格責(zé)任體系的發(fā)展趨勢”。這些“公平原則”、“法律平等”與“合理均衡”是不是同時意味著“平等原則”?

在國際民商事仲裁制度中，允許友好仲裁和依公平原則仲裁的實(shí)例更為常見。例如，1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則》第33條規(guī)定，雖應(yīng)依當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律裁決案件，但在無此選擇時，仲裁庭首先應(yīng)適用沖突規(guī)則所指定的法律;但如仲裁庭有當(dāng)事人雙方的明白授權(quán)且適用于仲裁程序的法律允許這樣做時，亦可運(yùn)用友好仲裁和按公平與善良的原則就實(shí)質(zhì)問題作出裁決。1987年《瑞士國際私法》在其第187條中規(guī)定，在國際商事仲裁中，允許當(dāng)事人授權(quán)依公平原則裁決實(shí)質(zhì)問題。［5］P22

其三，在世界范圍內(nèi)，自然法的復(fù)興以及各種具有強(qiáng)烈批判性和反思性特征的當(dāng)代社會各種思潮⑧也證實(shí)了人們對于平等、自由等基本價值的普遍訴求和真實(shí)回歸。回顧總結(jié)國際私法的發(fā)展歷程與趨勢，以解決雙邊或多邊法律規(guī)范沖突的為邏輯起點(diǎn)的國際私法的本質(zhì)就是要“平等”地對待國內(nèi)、國外法律及其規(guī)范的人與物。

(二)各國民商事立法及其理論中大量涵攝“平等原則”

1．中國民商事立法及其理論中的“平等原則”

我國《民法通則》第2條:“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！本o接著，第3條規(guī)定:“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！?基本權(quán)利完全平等的原則)第9條、第10條以及第三章分別規(guī)定了自然人和法人的民事主體資格平等。民事主體在法律地位、權(quán)利與義務(wù)和受法律保護(hù)方面一律平等。再如，我國合同法第2條規(guī)定“合同當(dāng)事人法律地位平等”;我國婚姻法第2條規(guī)定我國實(shí)行“男女平等的婚姻制度”;我國繼承法第9條規(guī)定“繼承權(quán)男女平等”的原則等都是平等原則的體現(xiàn)。不妨說，平等原則基本貫徹于整個民法體系:在物權(quán)法上主要體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)，在合同法上主要體現(xiàn)為交易的對價平等觀念(遵循權(quán)利義務(wù)的比例平等原則)，在侵權(quán)法上注重對弱者的保護(hù)照顧(保護(hù)弱者原則)，在婚姻和繼承上表現(xiàn)為男女平等，等等。這是不是與有學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的“平等地對待平等的，不平等地對待不平等的”觀點(diǎn)十分巧合。

我國民法學(xué)泰斗王澤鑒先生在《民法概要》一書中明確指出，研讀“民法概要”乃在更深刻認(rèn)識以人為本位的私法秩序，及其所要維護(hù)、促進(jìn)、實(shí)踐之人的尊嚴(yán)、價值及自由、平等的理念。［10］P1－5臺灣地區(qū)的有關(guān)法律也做了類似規(guī)定:“父母對于未成年子女行使權(quán)利應(yīng)符合平等原則，由父行使違反男女平等原則。”“人民無分男女，在法律上一律平等;“國家”應(yīng)促進(jìn)兩性地位之實(shí)質(zhì)平等?！畤覚C(jī)關(guān)’為達(dá)成公行政任務(wù)，以私法形式所為之行為，亦應(yīng)遵循上開‘憲法’之規(guī)定?！保?0］P27－28臺灣地區(qū)更是專門制定了2002年《兩性工作平等法》等民事特別法制。王先生還在《民法概要》中將其列為民法基本原則之一:“兩性平等:夫妻在其婚姻、財產(chǎn)及子女親權(quán)關(guān)系上居于平等地位，不因其性別，而受不合理的差別待遇?！保?0］P30因此，由于有學(xué)者曾把自己歸為“人文主義”民法學(xué)派并且尤其強(qiáng)調(diào)民法“人法(調(diào)整人身關(guān)系的法)”之性質(zhì)，我們是不是可以得出:臺灣之民法在家庭、婚姻和繼承等“人法(調(diào)整人身關(guān)系的法)”方面也很強(qiáng)調(diào)“平等”。

2．德國民商事立法及其理論中的“平等原則”

在德國，作為德國古典法學(xué)的集大成者，溫德夏特(Windscheid)考慮到羅馬法甚有體系且合乎公平原則，殊值得繼受，故才進(jìn)一步構(gòu)架整個羅馬法體系以為德國所用。［11］P78德國學(xué)者迪特爾·施瓦布在《民法導(dǎo)論》一書之第二篇“人”的第一章“自由與平等、人(自然人)的權(quán)利能力”中就論述了“平等原則”在(德國)民法中的表現(xiàn):“(1)人享有人格權(quán)和為人所有的受保護(hù)地位的前提和方式相同;(2)人在行使行為自由時，所應(yīng)遵守的規(guī)定和所受到的限制相同; (3)人所受到的法律保護(hù)的方式和程度相同?！保?2］P85同時，他也指出，“平等原則并不妨礙在人員群體中按事物性質(zhì)進(jìn)行合理區(qū)分。因此，制定商法規(guī)范作為商人的特別法是與事物本身相關(guān)而不是與等級相關(guān)，因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體:每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！保?2］P86

3．法國民商事立法及其理論中的“平等原則”

法國民商法也同樣堅持平等原則，這至少可以從其商法中看出。法國著名學(xué)者伊芙·居榮(Yves Guyon)教授認(rèn)為，“民法是從理性與理論的觀點(diǎn)出發(fā)的，它所探討的是能夠創(chuàng)立權(quán)利的過程是什么樣的過程”，并主要從重“實(shí)用主義”的商法的角度這樣闡釋:［13］P20

“法律是民法與商法的主要共同淵源。‘法律’(loi)一詞有多種意義。它首先是指“憲法”與法國法的各項(xiàng)基本原則或一般原則。當(dāng)然，這些最高規(guī)范僅在極少數(shù)情況下直接適用于商法，但是，它們對商法起著重要的作用，因?yàn)?，這些最高規(guī)范是我國經(jīng)濟(jì)組織的基礎(chǔ)。［14］P235在這里，憲法委員會起著根本性作用。它重申了那些無可爭議的原則的價值，例如，“商業(yè)自由原則”⑨。憲法委員會同樣毫不猶豫地將“平等原則”適用于商法。這樣，它可以在評價公司股票⑩以及公司董事會的組成方面得出其結(jié)論（11）。我們從這里可以看到，憲法對商法有著明顯的影響，而且這種影響比人們乍一看來主觀上所認(rèn)為的影響要大得多（12）。居榮教授還進(jìn)一步指出:“商人同樣也是普通的個人，對他們給予過多的普通法上的特權(quán)，既無必要，也不恰當(dāng)，因?yàn)槟菢幼鲇秀Ｓ凇捌降取敝裰髟瓌t?！保?4］P11

就平等原則而言，此處之所以援用“商法”為例證，主要基于兩點(diǎn)考慮:一是作為民法之特別法(droit d’exception)，“商法在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上和民法沒有深刻的不同。區(qū)別于民法實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立性并不存在。比德林斯基(F．Bydlinski):《私法的體系與原則》，444頁以下、450頁持同樣的主張”。［15］P10－11二是“舉重以明輕”，即規(guī)制商行為的商法尚且如此，調(diào)整平等主體的民法是不是更應(yīng)如此。

4．瑞士民法中關(guān)于“平等原則”的規(guī)定

雖為歐洲小國，但立法卻較為發(fā)達(dá)的瑞士在其《民法典》第11條中規(guī)定:“在法律范圍內(nèi)人人都有平等的權(quán)利能力與義務(wù)能力”。

5．各國民商事立法有關(guān)“平等原則”的原則性規(guī)定及其理論界說

即使有些西方國家民法中沒有明確規(guī)定“平等原則”的條文，也并不應(yīng)理解為其在西方民法中缺位。事實(shí)上，其他被認(rèn)為是西方民法所信奉的基本原則，如意思自治原則、所有權(quán)絕對原則和過錯責(zé)任原則等在世界各國民法典中也是各有側(cè)重、或明或暗地予以規(guī)定或由學(xué)理解釋。例如，《法國民法典》和《德國民法典》都沒有專門規(guī)定基本原則，其中的平等、所有權(quán)絕對、契約自由、過錯責(zé)任、善意和公平原則等原則，基本上是學(xué)者們?yōu)榱吮阌诶碚撗芯勘銖钠湟?guī)范中抽象出來的結(jié)果。再如，學(xué)者們也是從《瑞士民法典》第2條、第3條和第11條分別析出“誠實(shí)信用的行為”、“善意”、“平等”和“禁止濫用權(quán)利”原則的。與之相反，《日本民法典》雖深受大陸法系民法之影響，卻在總則編中第1章第1條與第2條較為明確地規(guī)定了民法的基本原則:公序良俗(私權(quán)服從社會)原則、誠實(shí)信用原則和平等原則(其第2條規(guī)定:本法須以個人的尊嚴(yán)及男女兩性本質(zhì)性平等為宗旨解釋)。

除中國民法專門規(guī)定了包括“平等原則”在內(nèi)的基本原則之外，1964年《蘇俄民法典》也在第一編第一章規(guī)定了基本原則，前蘇聯(lián)學(xué)者將其概括為:權(quán)利主體的權(quán)利平等原則、權(quán)利的現(xiàn)實(shí)性和保障性原則、禁止濫用民事權(quán)利的原則、管理國民經(jīng)濟(jì)的民主集中制原則和社會主義法制原則。1995年俄羅斯新民法典也確立了主體平等、財產(chǎn)所有不可侵犯和合同自由等原則，并將其與善意、公平、合理和誠實(shí)信用等原則一起貫徹于民法具體條款之中?！对侥厦穹ǖ洹芬矊ｉT較為系統(tǒng)地規(guī)定了12項(xiàng)基本原則。

由此可知，“平等原則”不僅是中國民法的“特色”，也是世界的。西方法治社會并非像我們想象的那樣缺乏“平等之習(xí)慣”，非社會主義國家的民法表面文字上雖然較少規(guī)定“平等原則”，然應(yīng)顯而未顯“平等”之處蓋隱于其法制也。至于“西方民法基于‘治理’的需要等原因沒有確立權(quán)利平等，而且私權(quán)社會里的平等并不重要”等觀點(diǎn)，是否有悖事實(shí)和法理，仍待商榷。上述例證雖說明了“事實(shí)如此”，但并不能解答“事實(shí)為何如此”。換言之，西方國家的民法為何也在堅持“平等原則”，這就不得不進(jìn)一步思考平等原則之內(nèi)涵本質(zhì)與價值選擇的問題。

三、對平等原則的基本內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)的思考

(一)“平等原則”基本內(nèi)涵的解析

對于“平等”，古希臘政治家伯里克利(Pericles)早在公元前431年就指出:“解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上都是平等的”。這里的“法律”應(yīng)該包含所有的部門法，尤其是指私法(因其解決私人爭執(zhí))。然而，每個人心中都懷有自己的平等，究竟應(yīng)如何理解平等(原則)才是正義的。對此，亞里士多德最早這樣寫道:“平等有兩種:數(shù)目上的平等與以價值或才德而定的平等。我所說的數(shù)目上的平等是指在數(shù)量或大小方面與人相同或相等，依據(jù)價值或才德的平等則指在比例上的平等。……既應(yīng)該在某些方面實(shí)行數(shù)目上的平等，又應(yīng)該在另一些方面實(shí)行依據(jù)價值或才德的平等?！保?6］P163“公正被認(rèn)為是，而且事實(shí)上也是平等，但并非是對所有人而言，而是對彼此平等的人而言。不平等被認(rèn)為是，而且事實(shí)上也是公正的，不過也不是對所有人，而是對彼此不平等的人而言?！保?6］P89美國倫理學(xué)家、喬治敦大學(xué)教授湯姆·L·彼徹姆(Tom．L．Beauchamp)指出:“一切正義理論共同承認(rèn)下述最低原則:同樣的情況應(yīng)當(dāng)同等地對待——或者使用平等的語言來說:平等的應(yīng)當(dāng)平等地對待，不平等的應(yīng)當(dāng)不平等地對待。這項(xiàng)基本原則通常稱為‘形式上的正義原則’”［17］P330－331。喬·薩托利(Giovanni Sartori)也認(rèn)為:“平等原則:(1)對所有的人一視同仁，即讓所有的人都有相同的份額(權(quán)利或義務(wù))，(2)對同樣的人一視同仁，即相同的人份額(權(quán)利或義務(wù))相同，因而不同的人份額不同?！保?8］P353羅爾斯還進(jìn)一步解答了兩者之間關(guān)系:“這兩個原則是按照先后次序安排的。第一個原則優(yōu)先于第二個原則，這一次序意味著:對第一個原則所要求的平等自由制度的違反不可能因?yàn)檩^大的社會經(jīng)濟(jì)利益而得到辯護(hù)或補(bǔ)償、財富和收入的分配及權(quán)力的等級制，必須同時符合平等公民的自由和機(jī)會的自由?！保?9］P61－62據(jù)此，我們知道平等原則至少應(yīng)有主次之分的兩層內(nèi)涵:人人所享有的基本權(quán)利的完全平等;人人所享有的非基本權(quán)利的比例平等。在反對西南非洲案(第二階段)的判決時，塔納克(Tanaka)法官也指出:“平等原則并不意味著絕對的平等，而只是承認(rèn)相對的平等，即根據(jù)具體個別的情況相應(yīng)區(qū)別對待?！保?0］P30由前文可知，有學(xué)者也非常贊同這一觀點(diǎn)(基本權(quán)利必須平等，社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利可以不平等，制造合理的不平等是有利的)，而且我們同時發(fā)現(xiàn)我國民法的相關(guān)規(guī)定正好充分體現(xiàn)了這兩層內(nèi)涵，并未如我們想像的那樣在追求“所有人的絕對平等”。

(二)“平等原則”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“絕對平等”既不符合現(xiàn)實(shí)，也不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，我們至今無法統(tǒng)一確定:應(yīng)該平等分配與不應(yīng)平等分配的內(nèi)容(權(quán)利和物品)及其所依據(jù)的人們的相同方面與不同方面(判斷標(biāo)準(zhǔn))。這也使得喬·薩托利十分困惑:“最難對付的問題是:為什么正是這些差別而不是其他差別應(yīng)被認(rèn)為是可以接受的差別。”［18］P354對于平等原則的內(nèi)容與判斷標(biāo)準(zhǔn)的思考，自然就涉及到“價值判斷”與“價值觀的統(tǒng)一”問題。對此，羅爾斯做了這樣的強(qiáng)調(diào):所有社會價值——自由和機(jī)會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)——都要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配符合每一個人的利益。［19］P62雖然這一回答有些抽象，但并未超出任何常人的理解力。換言之，他認(rèn)為，平等的內(nèi)容就是“所有社會價值——自由和機(jī)會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)”，判斷標(biāo)準(zhǔn)則是“除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配符合每一個人的利益”，否則“都要平等地分配”。當(dāng)然，不能說羅爾斯的這一詮釋是終極答案，但至少讓我們大致明白了“平等”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于它的相關(guān)制度設(shè)計等問題，不想在此多加筆墨，也不可能“畢其功于一役”。

如文初所列，有學(xué)者還指出，在西方，“自由”高于“平等”，民法本身就是平等原則的殺手;社會主義公有制為平等原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思維。那么，我們的疑問是:“平等原則”究竟應(yīng)不應(yīng)貫徹于民法?這顯然也是一個價值判斷的問題。先勿論是東方還是西方國家和人民(或是社會主義國家還是非社會主義國家)，但問“平等”對于整個人類的意義。顯然，古今中外的人類文明史清晰地標(biāo)明:它始終是人類的奮斗目標(biāo)之一。即便是簡短的“法律面前人人平等”也足以表達(dá)對民法的平等要求。無可否認(rèn)，社會主義公有制確實(shí)為社會主義國家民法提供了更為廣闊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和法律思維(依據(jù)有學(xué)者之觀點(diǎn))，但從平等原則與社會主義的歷史先后關(guān)系看，我們不能據(jù)此否認(rèn)西方民法中“平等原則”長久存在的歷史事實(shí)。因此，“平等”不僅是公法的基本原則，而且更應(yīng)是私法的基本原則。作為調(diào)整人們民事關(guān)系(人們?nèi)粘Ｉ钪兄饕纳鐣P(guān)系)的我國民法，堅持“平等原則”有其必要性與合理性。

四、“平等原則”之于我國民法的必要性與合理性

“在當(dāng)今世界秩序中，自由市場資本主義的強(qiáng)勢擴(kuò)張常常被指導(dǎo)致了社會的非正義、不平等和貧富的分化，”那么“人們?nèi)绾尾拍茉谶@似乎無情而不可逆的世界自由資本主義洪流中維持一個社會標(biāo)準(zhǔn)?”。［21］P1－15當(dāng)然，要充分考察我國民法堅持“平等原則”的必要性與合理性，尚需從以下幾個方面展開思考:

(一)從合法性(合憲性)看，民法堅持“平等原則”應(yīng)是貫徹憲法性要求

無論是大陸法系國家還是英美法系國家都堅持這一“合憲性”原則，從而使得民法并非是“平等原則”的“殺手”反而成為了“護(hù)花使者”。要使得憲法的高度原則性(概括性)規(guī)范富有生命力，就必須通過頒行細(xì)化的法律規(guī)范加以實(shí)施。王澤鑒先生也在《民法概要》一書中專節(jié)就“民法與‘憲法’”的相互作用關(guān)系作了闡釋，并歸結(jié)為兩點(diǎn):(1)法律命令違反“憲法”者，無效(“憲法”第一七一條、第一七二條);(2)基本權(quán)利的第三人效力?！皯椃ā被緳?quán)對第三人(私法關(guān)系的當(dāng)事人)具有所謂的“間接效力”，即基本權(quán)得透過民法的概括條款或不確定法律概念(如第七二條、第一八四條第一項(xiàng)后段)，而實(shí)踐“憲法”的基本價值。［10］P27－28但此處有一點(diǎn)需要聲明:不應(yīng)把民法(屬于私法)貫徹憲法(屬于公法)之精神理解為“私法(私權(quán))服務(wù)于公法(公權(quán))”，因?yàn)閼椃ū举|(zhì)上也是為保障人民權(quán)利(私權(quán))而存在的。

在人類社會活動過程中，最基本的是民商事行為;人類之間最基本的社會關(guān)系也是民商事關(guān)系。行使國家權(quán)力的目的只能是為保障與發(fā)展私法主體權(quán)利與自由服務(wù)?！皰仐墶芙^乃至否定私法’的舊有法律理念，確立‘以民商法為核心的私法優(yōu)先’的理念，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)和法治社會發(fā)展的本質(zhì)要求?！保?2］P180在很大程度上，一國民商法的發(fā)展程度就象征著該國文明與社會進(jìn)步的程度。權(quán)利本位理念的確立，是法律公民性和普遍的社會功能的增強(qiáng)及法律效益提升的社會基礎(chǔ)。在權(quán)利本位理念的指導(dǎo)下，以民商法為主體的私法規(guī)范地位的提高并將成為法制基礎(chǔ)，這是中國法律理念現(xiàn)代化的又一基本價值取向。［23］P573《聯(lián)合國憲章》也在序言中“重申基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)與價值，以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念”。倘若我們堅持“平等原則”只是公法(尤其是憲法)原則，而不應(yīng)是私法(民法)原則，這會不會有“違反憲法”和“違背歷史潮流”之嫌;而且，從方法論上講，這割裂了公法(尤指憲法)與私法之間的應(yīng)有聯(lián)系。事實(shí)上，作為下位法，民法必須符合憲法精神和原則，勿論中外。從法律解釋的角度看，符合“憲法”解釋系屬體系解釋，惟亦可作為目的解釋之一種，無論如何，其于法律方法上解釋居于優(yōu)越地位，期能實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的價值。［24］P242

(二)從價值層面上看，“平等”(非絕對平等或平均)作為人類基本價值理應(yīng)成為民法基本原則之一

作為法律的一般價值，“平等”在民法中強(qiáng)調(diào)的是“人格平等”以及民事主體在民事關(guān)系中“意志獨(dú)立”。一方面，即使“在西方，‘自由’高于‘平等’”，這也不應(yīng)影響(乃至否定)平等原則在民法中的地位和功能?？v觀西方文明史，我們可以發(fā)現(xiàn)西方人在獲得了“自由”之后的追求中至少包含著“平等”。從全社會來看，即便是人們擁有“自由”，也應(yīng)該是平等(平等者)的自由。另一方面，“自由”與“平等”作為人的基本價值訴求，天生就是一對孿生子，并不是非此即彼或尊卑高下的關(guān)系。盧梭(Rousseau)認(rèn)為，不自由和不平等的罪惡是社會所創(chuàng)造的，而且除非在人人平等的社群中，否則自由是不可能的。我們至今無法衡量出這兩者的分量，孰輕孰重。在人類漫長的文明發(fā)達(dá)史中，它們就是價值目標(biāo)上的“雙子座”。價值選擇問題始終是爭議的核心，明顯反對“平等”的人通常是藉以“自由”和“經(jīng)濟(jì)效率”之名提出反駁意見，且強(qiáng)調(diào)任何社會原則所主張之相對主義的性質(zhì)。我們也承認(rèn)，任何社會目標(biāo)，如平等、效率、自由、秩序或仁愛等均不可視為絕對，但這并不應(yīng)是我們放棄推動事物不斷趨近于目標(biāo)的借口?！捌降取弊鳛榉傻膬r值基礎(chǔ)和原則，可以強(qiáng)有力地規(guī)制特權(quán)和不平等現(xiàn)象，進(jìn)而維護(hù)社會和諧與人的尊嚴(yán)。依有學(xué)者關(guān)于“民法是公私混合法”的論述，［25］P17且平等原則系屬公法性原則，因此倘若在民法中否定“平等原則”，那么為之奮斗幾千年的人類社會時至今日究竟是進(jìn)步了還是倒退了?事實(shí)上，從我國現(xiàn)有的由王利明先生、梁慧星先生和徐國棟先生主持起草三個民法典草案來看，“平等”作為民法基本原則均位列首位。［26］P45

(三)從人性(人本)的角度看，在民事關(guān)系中遵守“平等”原則也是維護(hù)人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)

民法“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”。［27］P40［28］P54這里，民法“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整…”是不是可以理解為民法“無差別地或者平等地調(diào)整…”?“在現(xiàn)代民法中，親屬關(guān)系不失為一類身份，但更重要的是在它的旁邊存在著的另類的身份，其一是未成年人、精神病人、外國人等影響法律能力的身份;其二是與前類身份相交錯的弱者的身份，未成年人、精神病人同時也是這一類型的身份，在消費(fèi)者運(yùn)動的沖擊下，這類中還出現(xiàn)了‘消費(fèi)者’這樣的身份，所有這些身份都是代表弱勢群體的符號，法律也基于這一現(xiàn)實(shí)給這類身份的擁有者以特殊的保護(hù)?！保?8］P54由此，基于人性的考量，法律(主要是民法)給“這類身份的擁有者以特殊的保護(hù)”也在一定程度上也體現(xiàn)了“平等原則”。事實(shí)上，有學(xué)者雖稱自己是“人文主義”民法學(xué)派（13），但同時認(rèn)為“人文主義和物文主義的兩派民法學(xué)者都承認(rèn)民法調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”［29］P46。有學(xué)者還在“商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考”一文中，從主體性理論與對唯物主義、人文精神的興起、人權(quán)理論的勃興和市民社會理論的興起等方面論述了“人”的主體性價值回歸。德國學(xué)者沃爾夫在其《民法通論》中就把人這一享有自由和尊嚴(yán)但同時也負(fù)有責(zé)任的主體作為私法價值體系的基礎(chǔ)，并置于私法的中心地位。［30］P2“人”是整個法律制度的中心。“人”是法律存在的唯一理據(jù)。［31］P74－75與此同時，這從來就是馬克思主義指導(dǎo)下的中國法律及其學(xué)說的基本價值取向。馬克思和恩格斯認(rèn)為，在人與國家的關(guān)系上，歷來強(qiáng)調(diào)的是“人是目的，國家是為人服務(wù)的”，也就是，“人是國家、法律之本”。［32］P80“法律源于人、用于人、評于人、行于人、服務(wù)于人，人始終是法律的主體、目的和關(guān)鍵所在?！保?3］P15因此，中國法律體系(包括民法)整體上也應(yīng)是“人文(人本)主義”的。僅從“平等原則”來看，是不是可以認(rèn)為中國民法超越了西方國家民法的固有藩籬(如受基督教某些“順服于不平等”傳統(tǒng)信仰的桎梏)而變得更為進(jìn)步，這也是值得進(jìn)一步考證的問題。事實(shí)上，西方社會已經(jīng)形成了一股反思馬克思主義和正視中國(包括中國法律)的思潮。面對當(dāng)前由“法制最健全、監(jiān)管最嚴(yán)密”法治國家引發(fā)的世界性金融危機(jī)，這股思潮會成長的更快。

(四)從民法規(guī)范對基本原則的涵攝來看，并非所有民法條款都同等地體現(xiàn)(貫徹)了相同的基本原則

譬如，“平等原則”強(qiáng)調(diào)民事主體資格(地位)平等，尤其體現(xiàn)在民法之親屬篇(包括婚姻、家庭、繼承等)。“契約自由原則”主要體現(xiàn)于契約篇(如合同法)，但在公司法、親屬法中卻受到制約，而也不得違背公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則?！罢\實(shí)信用原則”作為民法之帝王原則，也尤其體現(xiàn)了契約的價值訴求。屬于物權(quán)的范疇的“所有權(quán)絕對原則”也有例外限制，如日本民法的“私權(quán)服從社會原則”。此外，筆者贊同尹田先生關(guān)于“平等原則”的觀點(diǎn):“民法的全部基本思想和觀念，都是建立在這一原則的基礎(chǔ)之上，亦即‘平等原則’是民法其他多數(shù)基本原則成立的基礎(chǔ)而為其所派生(“意思自治”所表達(dá)的‘意志自由’，實(shí)為“意志獨(dú)立”的必然結(jié)果;“誠實(shí)信用”與“權(quán)利不得濫用”兩原則，實(shí)為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的真正平等的工具)。因此，“平等原則”應(yīng)為民法之最上位、最基本的首要原則并在立法上予以明確表達(dá)?！保?4］P46

(五)從法律的目的來看，民法理應(yīng)肩負(fù)追求正義、均衡利益的歷史使命

有人指出，基于主客觀原因，人生來就不平等。但作為社會各方利益的均衡器，法律的使命(目的)就在于追求和維護(hù)正義，創(chuàng)設(shè)人人平等(公平)的社會規(guī)則。所有人在這種平等公正的社會秩序中自由而全面發(fā)展。也有學(xué)者認(rèn)為，壟斷企業(yè)(公司法人)與市民個人(自然人)實(shí)力懸殊，在它們的民事關(guān)系中的民事主體地位本來就不平等，所以我國民法不應(yīng)堅持“平等原則”。然而，這種事實(shí)上的地位和實(shí)力的懸殊在同一民事法律關(guān)系中會不會受到民法的相應(yīng)對待呢?結(jié)果恰好相反，各國民法包括我國民法在民事活動(民事關(guān)系)中采取了矯正這種失衡(不平等)狀態(tài)的一系列措施，側(cè)重保護(hù)弱勢方當(dāng)事人權(quán)益(如限制格式合同條款提供方的解釋權(quán)等)。這是不是正符合了羅爾斯提出的關(guān)于“平等”的評判標(biāo)準(zhǔn)。

“法律面前人人平等”反映了一定時期政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會等歷史文明，在民法上，它意味著“所有人生來具有法律上的平等人格，任何民事主體都以平等的資格介入民事關(guān)系并平等地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，因而平等地受到民法保護(hù)”。通觀中西方國家的社會狀況，盡管法律實(shí)現(xiàn)“人與人的真正平等”還需更多努力，但無可否認(rèn)“平等”是民法的一種理性選擇。依波斯納(Richard Posner)所言，理性是指“選擇者選擇最好的手段實(shí)現(xiàn)其目的”的能力。［35］P1551

(六)從對民法上法律漏洞的填補(bǔ)來看，“平等原則”亦是類推適用的基礎(chǔ)

拉丁法諺云:“法律必有漏洞(Non est regula quin fallet)”，“對同一理由應(yīng)適用同一法律，類似事項(xiàng)應(yīng)予類似判決(Ubi eadem ratio，ibi idem jus;et de similibus idem est judicium)”。在運(yùn)用“類推適用”的方法將一案的法律效果轉(zhuǎn)移至另案時，乃基于類似性;相似者應(yīng)作相似處理，則基于平等原則和正義之要求。這一依平等原則而為的價值判斷，既是法律漏洞認(rèn)定的根據(jù)，也是類推適用的基礎(chǔ)。

此外，從國家戰(zhàn)略利益和中國法學(xué)對世界法治文明的推進(jìn)作用來看，我國民法也理應(yīng)明確規(guī)定“平等原則”。這有利于增強(qiáng)中國法及其學(xué)說在各國法及其學(xué)說中的話語權(quán)，有利于引領(lǐng)國際社會養(yǎng)成“包容的態(tài)度”和“平等的習(xí)慣”，并將此涵攝入國際社會共同的法治原則，抵制歐美霸權(quán)法律文化的侵襲與潛規(guī)則。

綜觀前文，“法律人不了解轉(zhuǎn)型的中國社會，對社會大眾基本的法律需求、基本的‘是非判斷’等這些常識性的問題不熟悉”等［1］P369，恰恰可能是中國法律界普遍忽略了“法治多元性”和“中國法治”文明特征的重要原因之一。中國民法堅持“平等原則”，從法律制度層面上均衡了各方利益，符合憲法精神、法之目的和正義要求，因而具有必要性與合理性，是堅持馬克思主義法律思想為指導(dǎo)及推進(jìn)其大眾化的重要體現(xiàn)，是構(gòu)建和諧法治社會與和諧法治世界的基本法律原則之一，也是破除歐美法治模式禁錮、推動法治文明多元性理論建構(gòu)的基礎(chǔ)之一，更將是指導(dǎo)中國民法典制定的根本思想原則，乃至成為世界其他各國民法的立法范例之一。

注釋:

①2007年10月，前國家主席的胡錦濤同志在中共第十七次全國代表大會報告中指出:中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成。參閱付子堂主編:《文本與實(shí)踐之間:馬克思主義法律思想中國化問題研究》，北京:法律出版社2009年版，第247頁。2011年，吳邦國委員長也曾明確向世界莊嚴(yán)宣布了中國法治這一偉大成就。

②畢竟中國的國情與西方有別，必須基于中國的社會訴求來確定我們的選擇標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。正是在民主、自由、權(quán)利、平等、公平等方面存在制度性差異，法治建設(shè)必須符合中國國情。參閱付子堂主編:《文本與實(shí)踐之間:馬克思主義法律思想中國化問題研究》，北京:法律出版社2009年版，第27頁。

③參閱佟柔:《中華人民共和國民法原理》(上冊)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社1981年版;佟柔主編:《民法概論》［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社1982年版;佟柔主編:《民法原理》［M］．北京:法律出版社1982年版。梁慧星:《民法總論》(修訂本)［M］．北京:法律出版社2001年版;梁慧星:《民法解釋學(xué)》［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社1995年版;梁慧星等:《中國民法典草案建議稿》［M］．北京:法律出版社2003年版。王利明、郭明瑞、吳漢東、方流芳:《民法新論》(上、下)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社1987年版;王利明:《民法總則研究》［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社2003年版;王利明:《民法總則研究》［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社2004年版;王利明主編:《民法學(xué)》［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版;王利明主編:《民法》［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社2005年版;等等。

④有關(guān)思想在徐國棟教授發(fā)表的文章和2009年出版的《民法哲學(xué)》等論著中也有詳述，且與徐教授早期的研究理念和特點(diǎn)不無關(guān)聯(lián)。它們主要是:“1．民法典結(jié)構(gòu)應(yīng)采人法、物法兩編制，人法居先，物法居后，以體現(xiàn)21世紀(jì)的新人文主義精神，使我國民法典獲得本世紀(jì)的優(yōu)秀民法典的桂冠，糾正德國模式帶給我國民法的物文主義傳統(tǒng)，同時體現(xiàn)“綠色”主義;2．我國民法典應(yīng)以一定的哲學(xué)思想為基礎(chǔ)，主張它應(yīng)建立在折衷主義的認(rèn)識論、性惡論的人性論、以主觀價值為基礎(chǔ)的公平論基礎(chǔ)上?！眳㈤喰靽鴹?自然法與退化論——對J．2．1．11后部的破譯［J］．《蘭州大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2003年第1期，第1頁。

⑤此處的一己之見深受徐國棟教授的《平等原則:憲法原則還是民法原則》一文啟發(fā)。他在經(jīng)過大量細(xì)致的統(tǒng)計和實(shí)證分析基礎(chǔ)上得出:西方國家的民法(典)及其民法教科書中關(guān)于“平等原則”的規(guī)定和論述極少甚至根本沒有。相反，社會主義國家民法(典)及其教科書中則有大量的關(guān)于“平等原則”的規(guī)定和論述。由此，我們是不是可以得出這樣的結(jié)論:西方社會的民事行為中，很少甚至根本就沒有遵循“平等原則”的習(xí)慣。當(dāng)然，徐教授也對其做了進(jìn)一步闡釋:西方社會普遍存在的價值觀認(rèn)為，由“基于物質(zhì)的不平等而導(dǎo)致的事實(shí)不平等”是合理的，應(yīng)該“平等地對待平等的，不平等地對待不平等的”。參閱徐國棟:《平等原則:憲法原則還是民法原則》，《法學(xué)》2009年第3期，第64－74頁。

⑥我們知道，西方世界主導(dǎo)下的世貿(mào)組織進(jìn)行的多哈談判基本失敗(主要是南北談判的失敗)，除了極個別成果外，如對TRIPs協(xié)定第31條對于最不發(fā)達(dá)國家的限制適用等。

⑦公平與善良原則亦可成為國際私法的淵源，是完全沒有疑義的，就看有關(guān)國家的法律或國際條約是否有這樣的明確授權(quán)。參閱李雙元主編:《國際私法學(xué)》［M］．北京:北京大學(xué)出版社2000年版，第22頁。事實(shí)上，“平等互利”原則也應(yīng)是國際法和國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

⑧它們或與傳統(tǒng)和主流價值觀分庭抗禮，或是對其的發(fā)展與創(chuàng)新，如反全球化運(yùn)動、人權(quán)組織、勞工組織、女權(quán)主義、新自由主義和新理性主義等等。

⑨轉(zhuǎn)引自［法］伊芙·居榮:《法國商法》(第一卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第20頁。

⑩轉(zhuǎn)引自［法］伊芙·居榮:《法國商法》(第一卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第20頁。

（11）轉(zhuǎn)引自［法］伊芙·居榮:《法國商法》(第一卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第20頁。

（12）轉(zhuǎn)引自［法］伊芙·居榮:《法國商法》(第一卷)，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第20頁。

（13）徐國棟教授曾在《商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考》一文中指出，那種影響中國“物文主義”民法學(xué)派的經(jīng)由蘇俄改造后傳入中國的商品經(jīng)濟(jì)民法觀系源自于德國。參閱徐國棟:《商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考》，《律師世界》2002年第5期，第13頁。對于這一論點(diǎn)，我們確實(shí)也可以從黑格爾的《法哲學(xué)原理》中找到相關(guān)論據(jù):“惟有人格才能給予對物的權(quán)利，所以人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)。”康德甚至認(rèn)為，“家庭關(guān)系完全屬于物權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)”。［德］黑格爾:《法哲學(xué)原理》［M］．北京:商務(wù)印書館1961年版，第48－49頁。然則，徐教授又在新近出版的《民法哲學(xué)》一書中指出，西塞羅是傳播物文主義的源頭。參閱徐國棟:《民法哲學(xué)》［M］．北京:法制出版社2009年版。此外，徐教授還通過分析我國《民法通則》中“物法前置主義”和“人法前置主義”等得出我國以梁慧星先生為代表的民法學(xué)派為物文主義學(xué)派。又同時認(rèn)為，“所有權(quán)是民法和一切法的核心”。參見徐國棟:《兩種民法典起草思路:新人文主義對物文主義》，“北大法律網(wǎng)·法學(xué)在線”，http://article．chinalawinfo．com/Article_Detail．a(chǎn)sp?ArticleID=5912，2013－9－7．上述徐教授的觀點(diǎn)是否完全合理，系統(tǒng)閱讀了徐教授著述之后讀者自有定論。但相比而言，筆者贊同梁慧星先生的民法思想著述，如關(guān)于“松散式”、“理想式”和“現(xiàn)實(shí)式”三種起草中國民法典的思路的論述。參見梁慧星:《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

［1］付子堂主編．《文本與實(shí)踐之間:馬克思主義法律思想中國化問題研究．北京:法律出版社，2009．

［2］徐國棟．自然法與退化論——對J．2．1．11后部的破譯［J］．蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2003，1．

［3］［美］納西姆·尼古拉斯·塔勒布．黑天鵝——如何應(yīng)對不可知的未來［M］．萬丹譯．北京:中信出版社，2008．

［4］徐國棟．平等原則:憲法原則還是民法原則［J］．法學(xué)，2009，3．

［5］李雙元主編．國際私法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2000．

［6］徐國棟．“一切人共有的物”概念的沉浮——“英特納雄耐爾”一定會實(shí)現(xiàn)［J］．法商研究，2006，6．

［7］［德］薩維尼．現(xiàn)代羅馬法體系(第八卷)［M］．李雙元等譯．北京:法律出版社，1999．

［8］［德］馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．李浩培、湯宗舜譯．北京:法律出版社，2009．

［9］李雙元主編．國際私法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007．

［10］王澤鑒．民法概要［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003．

［11］楊仁壽．法學(xué)方法論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．

［12］［德］迪特爾·施瓦布．民法導(dǎo)論［M］．鄭沖譯．北京:法律出版社，2006．

［13］［法］伊芙·居榮．法國商法(第1卷)［M］．羅結(jié)珍、趙海峰譯．北京:法律出版社，2004．

［14］L·法沃洛．憲法委員會的判例法對法的不同部門的影響［A］．獻(xiàn)給L·漢蒙的論文集［C］．北京:經(jīng)濟(jì)出版社，1982．

［15］［德］C．W．卡納里斯．德國商法［M］．楊繼譯．北京:法律出版社，2006．

［16］苗力田主編．亞里士多德全集(第九卷)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1994．

［17］［美］湯姆·L·彼徹姆．哲學(xué)的倫理學(xué)［M］．雷克勤等譯．北京:中國社會科學(xué)出版社，1990．

［18］［美］喬·薩托利．民主新論［M］．馮克利、閻克文譯．北京:東方出版社，1993．

［19］［美］約翰·羅爾斯．正義論［M］．何懷宏、何包鋼、廖申白譯．北京:中國社會科學(xué)出版社，1988．

［20］U．Oji Umozurike，The African Charter on Human and Peoples’Rights，Martinus Nijhoff Publishers，1997．

［21］Appa Rao Korukonda，Chenchu Ramaiah T．Bathala．Ethics，Equity，and Social Justice in The New Economic Order:Using Financial Information for Keeping Social Score，Journal of Business Ethics，2004．

［22］李雙元，徐國建．國際民商新秩序的理論建構(gòu)——國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1998．

［23］李雙元．李雙元法學(xué)文集［M］．北京:中國法制出版社，2009．

［24］王澤鑒．法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［25］徐國棟．民法私法說還能維持多久——行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對時下民法學(xué)的潛在影響［J］．法學(xué)，2006，5．

［26］尹田．論民法基本原則之立法表達(dá)［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，1．

［27］Véase Jorge Joaquin Llambias Tratado de Drecho Civil，parte general，tomo I;Editorial Perrot，Buenos Aires．1997．

［28］徐國棟．“人身關(guān)系”流變考(下)［J］．法學(xué)，2002，7．

［29］徐國棟．“人身關(guān)系”流變考(上)［J］．法學(xué)，2002，6．

［30］［德］卡爾·拉倫茨．德國民法通論(上冊)［M］．王曉曄，謝懷栻等譯．北京:法律出版社，2004．

［31］［德］羅爾夫·克尼佩爾．法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷［M］．朱巖譯．北京:法律出版社，2003．

［32］徐顯明主編．以人為本與法律發(fā)展［M］．山東:山東人民出版社，2008．

［33］李龍．人本法律觀簡論［J］．社會科學(xué)戰(zhàn)線，2004，6．

［34］尹田．論民法基本原則之立法表達(dá)［J］．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2008，1．

［35］Richard A．Posner．Rational Choice，Behavioral Economics，and the Law，Stanford Law Review，50，1998．

Inspecting the Principle of Equality of Our Civil Law Under the Diversity of Rule of Law Vision

Song Yun-bo
(International Law School of Southwest Political Science and Law University，Chongqing 401120)

Some scholar pointed out that“the principle of equality is a constitutional law principle rather than the principle of civil law”，“article 10 of General Principles of Civil Law is error regulation in our country，and should be deleted”，etc．．However，guided by the Marxist，socialist civil law should adhere to the principle of equality，back to confidence on rule of law in China．From empirical considerations on the principle of equality and its dilemma of methodology，the corresponding legislation of international and domestic civil and commercial law，the basic connotation and judgment standards，etc．，this paper will further explore the differences among constitutionality，value appeal，implementation of the basic principles of human-oriented，purpose of law，national interests，and voice sovereignty in the law world，and demonstrate that the necessity and rationality of the principle of equality is to civil law in our country．

thecivil law;the principle of equality;empirical considerations;basic connotation and judgment standards;the necessity and rationality of the principle of equality in Chinese civil law

A

1002—6274(2015)04—012—10

(責(zé)任編輯:黃春燕)

宋云博(1979－)，男，江西九江人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授、博士后，重慶市地方立法研究協(xié)調(diào)創(chuàng)新中心研究員，研究方向?yàn)閲H經(jīng)濟(jì)法、比較民商法及法學(xué)理論。