李惠雯

中國政法大學，北京 100088

在現(xiàn)代社會中，隨著經(jīng)濟發(fā)展，科技的進步，社會生活的不斷豐富，公共利益的觸角逐漸滲透到社會生活的各個方面。①而在這種大背景下，隨著公民法律意識的提高，對隱私權保護的呼聲也越來越高。近幾年涉及到公民隱私權的案件都引起了社會廣泛的探討。②這樣我們就陷入了一個困境，即隱私權的界限是什么，換言之在什么情況下公民的活動是屬于隱私權的保護范圍，而又在何時進入了公共利益的控制范圍。筆者認為這是一個現(xiàn)實的，急需解決的問題。本文將對憲法意義上的隱私權和公共利益的界限進行討論，并在此基礎上借鑒美國的“合理期待隱私權”來對隱私權的界限進行探討。

一、憲法隱私權界限的模糊性

(一)隱私權的概念

在展開論述之前需要厘清一個關系，就是憲法隱私權與民法隱私權。雖然隱私權最早是在侵權法領域發(fā)展出來的，憲法隱私權是隨后產(chǎn)生的，但是這不意味著兩者是相同的。民法隱私權解決的是私人之間的隱私侵權糾紛，是隱私權價值在私人關系中的彰顯。而憲法隱私權則旨在防止國家對公民個人隱私的干擾，體現(xiàn)的是國家與公民關系中隱私權保護的價值。從憲法與民法的位階關系也可以看出，憲法是根本法。一旦隱私權走進憲法之中，隱私權就會變成一項基本權利，從而影響著下位法立法及適用。本文旨在探討憲法意義上的隱私權。

隱私權這一概念在提出來以后也經(jīng)歷了概念的變化。在最早提出隱私權理論的美國，這個變化尤其明顯。在上文提到的沃倫與布蘭代斯的《隱私權》一文中，二人將隱私權定義為“獨處的權利”。后來到了20世紀60年代，隨著信息化時代的到來，愛倫·威斯汀將隱私權定位為“控制個人信息”的權利。美國隨后又有學者提出隱私權是“對個人親密關系的自決和選擇”，⑥即親密關系理論。除此之外，也有學者從人格權的角度在定義隱私權，認為隱私權總是和“不受侵犯的人格”聯(lián)系在一起。⑦但是在分析過這些定義之后不難發(fā)現(xiàn)，不論是哪一種定義要么是定義概念本身模糊、籠統(tǒng)，無法得出確切的結(jié)論，如“獨處的權利”，要么就是定義的內(nèi)容與隱私權之間并不是完全被包含，即如用此定義會發(fā)生隱私權可能不包括某些情況的發(fā)生，反之亦然，如其他三個定義。

在科技發(fā)展迅速，信息流通量大的今天，給隱私權下一個確切的定義，筆者認為是很困難的。一個概念包括內(nèi)涵和外延兩部分。對于內(nèi)涵部分，筆者認為是可以確定的。正如有的學者的觀點，隱私權的本質(zhì)是私生活權，即私生活不受非法打擾的權利。⑧其含義是個人追求自我發(fā)展和實踐自我理念的領域，強調(diào)了一種對自我的支配。“隱”代表了某種不為人知曉或不為人所接觸的事實狀態(tài)。而“私”則是指與公共事務無關的私人領域?？偨Y(jié)起來就是與公共生活無關的私人生活狀態(tài)。但是對于隱私權的外延，筆者認為是很難下定義的。因為隱私權的外延是隨著時代的發(fā)展而在不斷豐富的。而外延部分的模糊性恰好影響了對隱私權界限的劃分。

在理論上，個人主義和自由主義思想中提倡的個人私生活領域的邊界，或者說公共領域與私人領域的邊界，就是法律制度中確定個人隱私權利的界限的依據(jù)。私人生活領域本身沒有一個清晰的界限，于是決定了“個人隱私”在概念上的模糊;個人隱私的概念是模糊的，于是隱私權所要保護的客體范圍也必然是模糊的。

(二)公共利益的概念

既然我們需要討論的是憲法隱私權的界限，即與公共利益之間的界限，那么在從正面解釋隱私權得不出結(jié)論的情形下，我們可以從反面來探討一下公共利益的含義。關于公共利益的定義，有學者提出公共利益時至今日仍無明確的含義，主要有三種觀點:一為功利觀點，即視公共利益為經(jīng)由利益團體協(xié)議或成本效益分析后個人偏好之和;二為權利觀點，主張公共利益源于個人權利;三為社群觀點，認為利益團體只代表私利，無法界定公共利益。⑨現(xiàn)代國家的普遍做法是用法律來定義公共利益。但是在實踐操作中又會存在這樣的情形:國與國之間的政治經(jīng)濟制度的差異決定了各國之間的公共利益的差異;一國之內(nèi)不同區(qū)域之間的經(jīng)濟文化差異影響了公共利益在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一。如我國的自治區(qū)可以根據(jù)地方的特點制定相應的地方法規(guī)和規(guī)章，而這些法規(guī)和規(guī)章就代表了當?shù)氐墓怖?。因此，即使國家在法律上?guī)定了公共利益，但這種規(guī)定也是寬泛的，模糊的，不是具體的。另外一個方面，公共利益這一概念也是隨著時代變化的。在20世紀50年代，我國在搞大生產(chǎn)和人民公社時期，國家和集體利益高于一切。但是隨著改革開放，經(jīng)濟發(fā)展，對個人權利的保護越來越規(guī)范和全面，相應的公共利益的范圍也被一定的限制。因此，由于公共利益概念在各個時期不同，同時在同一時期又沒有具體的定義，因此公共利益的概念也是模糊不清的。

如上文所述，隱私權和公共利益的概念是不確定的。尤其隨著人類社會公共化程度的提高，將兩者界分變得越來越難。但是，對兩者界限劃分的困難并不能抹殺兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。

面對變化無常的隱私權，其客觀界限的存在與否成為一個值得探討的問題?！半[私權的客觀界限并沒有一個理論上可以自足的標準，而僅僅是一個在實踐中產(chǎn)生、發(fā)展、選擇、提煉出來的一系列標準的綜合?！雹怆S著各國憲法以及國際公約立法實踐的發(fā)展，有五方面的內(nèi)容得到普遍地認可并進入了隱私權的保護范圍:私生活、家庭、住宅或住所、通信與通訊秘密、個人數(shù)據(jù)資料。但是，這些內(nèi)容并不是隱私權范圍的全部，同時這些在一定情況下也會受到公共利益的限制，如在刑事偵查階段，在具有搜查令的情形下可以進入住宅進行搜查。因此，隱私權的范圍的靈活性需要一種靈活的方法去界定。筆者認為，美國的“合理期待隱私權”的標準可以被借鑒。

二、合理期待的隱私權

如果說隱私權客觀的權利界限是法律試圖在公共領域與私人領域之間尋找一條確定界限的話，那么所謂主觀期待的隱私權就是將這個界限中存在的一些模糊性轉(zhuǎn)化成更合理的標準。隱私權的合理期待理論源于1967年的“凱茨訴美國案”。?上訴人凱茨被指控通過公用電話亭的電話在洛杉磯向邁阿密和波士頓傳送賭博信息，根據(jù)美國一項聯(lián)邦法律，傳播毒品信息行為構成犯罪。本案中，聯(lián)邦調(diào)查局在凱茨打電話所用的公共電話亭外秘密安裝了電子竊聽裝置，竊聽并記錄了其電話對話的內(nèi)容，進而，地方檢察官憑借該竊聽記錄所獲得的證據(jù)對凱茨提起訴訟。在一審中該電話錄音被采納為主要證據(jù)，法院據(jù)此對其定罪。上訴法院維持了原判。最高法院推翻了原判。斯圖爾特大法官在本案中表達了一個著名的法律意見:“一個人明知會暴露與公眾的事情，即使在自己家中或辦公室內(nèi)，也不是憲法保護的客體?！牵Ｍ鳛殡[私保護的事情，即使是在公眾出入的地方，也可以基于憲法獲得保護?！?這一著名論斷結(jié)合案件中哈蘭大法官的反對意見，形成了“合理期待的隱私權”的概念(reasonable expectations of privacy)。根據(jù)這一概念，只要個人具備主觀上的“合理期待”，他就可以享有隱私權。而判斷是否構成“合理期待”，只需要具備兩個條件，即主觀上一個人必須具有隱私期待的利益，客觀上社會認可這種期待是合理的。限于主觀期待利益表達上的不足，哈蘭大法官隨后修正道，“分析必須得……超越尋求主觀上的期待利益……我們的期待利益……大多數(shù)是反應那些轉(zhuǎn)化為規(guī)則的法律、習俗以及過去和現(xiàn)在的價值觀”。?自此以后，“合理期待的隱私權”就被廣泛用作解決諸多隱私界限問題的標準，用來判斷政府行為的合理性及其界限。

該次研究提示糖尿病自我管理手冊的應用對老年2型糖尿病患者血糖達標，減少并發(fā)癥方面有積極意義，值得臨床推廣使用。

這種判斷隱私權界限的標準，實際上是一種主觀的判斷標準。它所具有的靈活性是與隱私權不斷發(fā)展的變化性相適應的。在美國，通過具體的判例來解決不同情境下的隱私權界限，“隱私權的合理期待”發(fā)揮了重要的作用。但是筆者認為，這種靈活性的背后同樣存在著不確定性。對這個問題的探討將在下一個部分展開。

三、中國的道路

基于上述的介紹與論證，隱私權的界限具有模糊性，很難對其與公共利益之間進行劃分。實際上，隨著社會生活公共化的趨勢越來越明顯，對兩者進行劃分的難度也越來越大。

(一)我國隱私權的歷史與現(xiàn)狀

與西方文化不同，我國古代文化將隱私等同于男女之私，帶有厚重的貶義色彩。但是經(jīng)歷了新中國的成立以及改革開放，法制建設的完善，公民的法制意識不斷增強，對隱私權保護的呼聲也越來越高。我國憲法中沒有規(guī)定隱私權。國內(nèi)學者們認為憲法第38條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅?！币约暗?0條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護”體現(xiàn)了隱私權。但是筆者認為，這些條款不能當然地解釋為隱私權?！叭烁褡饑馈笔侨烁駲嗟囊徊糠?，與隱私權具有交集，但是并不相同。“住宅不受侵犯”側(cè)重保護的是公民的個人財產(chǎn)權。只有“通信自由”是現(xiàn)代隱私權保護的一部分。因此，在我國憲法隱私權是缺位的。在前文中筆者提到的憲法隱私權與民法隱私權的區(qū)別。憲法隱私權的確立對于隱私權在我國法律體系中的確立具有統(tǒng)領作用。隱私權的憲法化會指引下位法對隱私權的立法，并指導司法機關的司法實踐。因此，憲法中加入保護隱私權的條款是十分必要的。

同時，我們也應看到，對憲法隱私權的界限劃分問題，涉及到其與公共利益的關系。憲法規(guī)定的基本權利是公民與政府權力進行對抗的有力武器。我國是一個行政權力大、行政部門多的國家。行政部門在行使國家權力時常常打著“公共利益”、“國家利益”的旗號對公民的私權進行限制和干涉。隱私權的憲法缺位導致我國公民在對抗國家公權力時缺少了憲法的依據(jù)。雖然在我國憲法不可訴，但是正如上文所論述的，憲法隱私權的確立會推動下位法隱私權的發(fā)展。

(二)對美國“合理期待隱私權”的借鑒以及建議

同時，還要明確的一點是，美國的隱私權發(fā)展是源于憲法第十四修正案中個人自由權的。但是在大陸法系國家，如德國，憲法中并沒有規(guī)定隱私權，對隱私權的保護被包含在一般人格權之中。筆者認為，隱私權基礎價值的不同并不影響各國對隱私權的保護，相反，還會促進各國在保護隱私權方面的進步。這種促進體現(xiàn)在對隱私權保護的方法上，也可解釋為對隱私權保護范圍的劃分方法上。這種方法雖產(chǎn)生于某一價值中，但是不妨礙在適當?shù)匾浦蚕卤灰粤硪环N價值為基礎的他國所用。尤其在現(xiàn)在信息化和全球化程度不斷加深的今天，任何法律制度都不是絕對的，一成不變的。我國沒有在憲法中規(guī)定隱私權，且學者們傾向于將個人隱私列入“人格尊嚴權”，認為憲法上的隱私權是“個人對其居住安寧河私人信息資料之秘密所享有的不可侵犯的權利。是人格尊嚴的一種。”?雖然對于隱私權是否屬于人格尊嚴尚有爭議，但是這并不妨礙隱私權被寫入憲法中，以及明確憲法隱私權的權利界限。因此，在這種情況下，筆者認為美國的隱私權的合理期待理論是可以被借鑒的。隱私權的合理期待理論不僅應對了隱私權范圍可變性的特點，而且也符合我國對隱私權范圍的認識具有主觀化的趨勢，更有利于解決我國目前對隱私權保護范圍認識的困境。?但是在借鑒“合理期待的隱私權”的同時我們也應注意到其靈活性背后的不確定性。該理論之所以在美國產(chǎn)生并發(fā)展的原因在于美國是一個判例法國家，通過判例可以解決立法上的缺漏。然而，我國是一個成文法國家，司法判例不屬于正式的法律淵源。因此筆者認為，在借鑒該項制度的同時應該出臺相應的司法標準，如在公民的家中，哪些行為是可以被合理期待的屬于隱私權，并規(guī)定一個“其他情形”的兜底條款，在司法實踐中給予法院一定的司法裁量權。在一段時間后各地方將案件的處理辦法做相應的分類后匯報到最高人民法院，最高院定時地頒布案例指導作為下級各法院在處理相似案件時的參照。以上只是筆者對于在我國借鑒“合理期待隱私權”的做法的一些粗略構想，疏忽或錯誤之處還有待學術與實踐上的糾正。但是，討論這個問題的前提是隱私權走進憲法。

憲法規(guī)定隱私權已成為世界范圍內(nèi)各國的通行做法。筆者相信這也會是中國未來發(fā)展的趨勢。在參考國外的先進理念與制度的基礎上，我國一定會在憲法隱私權的權利界限問題上走出一條符合中國國情的特色道路。

［ 注 釋 ］

①本文認為，公共利益在與國家利益、社會利益與集體利益相比較時屬于上位概念，是與私權對立的最廣泛的概念.張莉著.論隱私權的法律保護［M］.北京:中國法制出版社，2007:126-127.

②如2001年“張萍訴新疆石河子市某醫(yī)院允許實習生見習對其進行的下體檢查精神損害賠償案”，2002年延安市發(fā)生的“黃碟案”等.

③Samuel Warren ＆ Louise Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193(1890).

④William L.Prosser，Privacy，48 Cal.L.Rev.No.3，383，383- 423(1960).

⑤Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965).

⑥Tom Gerety，“Redefining Privacy”，12 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 236(1977).

⑦Edward J.Bloustein，“Privacy as an aspect of human dignity:an answer to Dean Prosser”，39 New York University Law Review 962-1007(1964).

⑧屠振宇著.憲法隱私權研究［M］.北京:法律出版社，2008.91.

⑨注 3，第123 頁.

⑩注 12，第138 頁.

?Katz v.United States，389 U.S.41(1967).

?同上.

?王澤鑒.人格權的具體化及其保護范圍——隱私權篇(上)［M］.比較法研究，2008(6).

?王家福，劉海年主編.中國人權百科書［M］.北京:中國大百科全書出版社，1998:644.

?潘俊.隱私權保護范圍的認識——表現(xiàn)形態(tài)及其邊界［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2013.2.

［1］楊開湘.憲法隱私權導論［M］.北京:中國法制出版社，2010:138-152.

［2］張莉.論隱私權的法律保護［M］.北京:中國法制出版社，2007:126-127.

［3］屠振宇.憲法隱私權研究［M］.北京:法律出版社，2008.91.

［4］潘俊.隱私權保護范圍的認識——表現(xiàn)形態(tài)及其邊界［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2013(2):62.

［5］王澤鑒.人格權的具體化及其保護范圍——隱私權篇(上)［J］.比較法研究，2008(6):11.

［6］Edward J.Bloustein，“Privacy as an aspect of human dignity:an answer to Dean Prosser”，39 New York University Law Review 962(1964).

［7］Samuel Warren ＆ Louise Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193(1890).

［8］William L.Prosser，Privacy，48 Cal.L.Rev.No.3，383(1960).

［9］Tom Gerety，“Redefining Privacy”，12 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 236(1977).

［10］Roe v.Wade，410 U.S.959.

［11］Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965).

［12］Katz v.United States，389 U.S.41(1967).