唐金印

四川文理學(xué)院，四川 達(dá)州635000

我國刑法理論通說認(rèn)為:連續(xù)犯是指行為人基于同一或者概括的犯罪意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的獨立成罪的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)①。連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)如何處斷，在刑法理論界則未形成統(tǒng)一的意見。

一、連續(xù)犯的處斷原則概說

(一)一罪從重處罰或加重處罰說

該說認(rèn)為連續(xù)犯應(yīng)該按照一罪進(jìn)行處斷，而不適用數(shù)罪并罰的原則。應(yīng)該按照刑法規(guī)定的情形，分別從重處罰或者加重處罰。具體來說，應(yīng)該根據(jù)下列三種情形進(jìn)行處斷:②

1．我國刑法明文規(guī)定只有一個量刑檔次的，或者雖然明文規(guī)定為兩個量刑檔次，但是沒有加重構(gòu)成的量刑檔次的，只按照一個罪名從重處罰。比如刑法第262條對拐騙兒童罪就只規(guī)定了一個量刑檔次，因此對拐騙兒童罪的連續(xù)犯就只能在這個量刑檔次內(nèi)從重處罰。又如刑法第232條對故意殺人罪規(guī)定了兩個量刑檔次，但是沒有加重構(gòu)成的量刑檔次，因此，對故意殺人罪的連續(xù)犯，只能在該罪的基本構(gòu)成的量刑檔次內(nèi)從重處罰。

2．我國刑法對于行為人多次實施某種犯罪行為，明確規(guī)定了比基本構(gòu)成的量刑檔次更重的處罰規(guī)定的，對于該種情形的連續(xù)犯，則應(yīng)該在該種規(guī)定的量刑檔次內(nèi)進(jìn)行定罪處罰。例如，我國刑法第263條就明確規(guī)定，對于多次實施搶劫其判處的刑罰就要遠(yuǎn)遠(yuǎn)比搶劫的基本構(gòu)成的量刑更重。因此，對于連續(xù)三次以上實施搶劫行為的，就應(yīng)該依照搶劫罪明文規(guī)定加重的法定刑量刑進(jìn)行處罰。

3．我國刑法對于行為人多次實施犯罪行為，雖然沒有進(jìn)行明確規(guī)定，但是對于情節(jié)嚴(yán)重規(guī)定了量刑檔次，同時對情節(jié)特別嚴(yán)重也相應(yīng)的規(guī)定了更重刑罰的不同的量刑檔次的，對于該種情形的連續(xù)犯，就應(yīng)該依照其應(yīng)該判處的量刑檔次進(jìn)行處罰。例如，我國刑法第267條對于行為人構(gòu)成搶奪罪的情形，即分別規(guī)定了三個量刑檔次，以應(yīng)對基本犯罪、情節(jié)嚴(yán)重或者是情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。在司法實務(wù)中，對于構(gòu)成搶奪罪的連續(xù)犯的情形，就應(yīng)該考慮行為人連續(xù)實施搶奪行為的數(shù)量的多少，而根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，按照相應(yīng)的量刑檔次給予相應(yīng)的處罰。

另外，由于連續(xù)犯是同種數(shù)罪，因此對于連續(xù)犯也不能適用數(shù)罪并罰原則。因為，學(xué)界普遍認(rèn)為，數(shù)罪并罰的處罰原則，僅僅只能適用于處罰實質(zhì)的數(shù)罪中的數(shù)罪都是異種數(shù)罪的情形，因此不能適用數(shù)罪并罰原則來處罰連續(xù)犯。

還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)行為人實施的犯罪造成的社會危害程度輕重來確定是適用從重處罰還是加重處罰。也即是，如果連續(xù)犯的數(shù)個犯罪行為所造成社會危害不大的，可以適用從重處罰原則;而如果連續(xù)犯的數(shù)個犯罪行為造成的社會危害比較嚴(yán)重的，就應(yīng)該適用加重處罰的原則。但是，如果刑法對某種犯罪只規(guī)定了一個基本犯罪的量刑檔次，則只能從重處罰。③

(二)從重處罰或者適用相應(yīng)的法定刑說

該說認(rèn)為根據(jù)刑法規(guī)定的不同，應(yīng)該分別按照下列兩種情形對連續(xù)犯采用不同的處罰原則:④

1．從重處罰:適用于刑法規(guī)定的法定刑不能正確的評價連續(xù)犯的整體法律意義，從而不能實現(xiàn)罪刑相均衡的目的的情形。主要是指在刑法中只規(guī)定了普通犯罪構(gòu)成的法定刑和減輕犯罪構(gòu)成的法定刑，或者雖然也設(shè)置了加重犯罪構(gòu)成的法定刑，但是適用該種加重犯罪構(gòu)成的法定刑仍然無法涵蓋連續(xù)犯的整體意義，實現(xiàn)罪刑相均衡的原則。因此，只能對連續(xù)犯適用從重處罰的原則。

2．適用相應(yīng)法定刑:在刑法中對該種連續(xù)犯的情形規(guī)定了明確的法定刑并且適用該法定刑能夠涵蓋連續(xù)犯的整體危害性，實現(xiàn)罪刑相均衡。主要是指在刑法中明確規(guī)定了對連續(xù)犯的某種加重犯罪構(gòu)成的情形。因此，對于連續(xù)犯可以直接適用該加重犯罪構(gòu)成的法定刑。

(三)數(shù)罪并罰說

該說認(rèn)為，連續(xù)犯的本質(zhì)是同種數(shù)罪，因此對連續(xù)犯的處罰，就應(yīng)該根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，進(jìn)行數(shù)罪并罰。并且對同種數(shù)罪實行數(shù)罪并罰是數(shù)罪并罰原則的應(yīng)有之義。⑤莊勁博士在其文章中認(rèn)為:在連續(xù)犯中，行為人所實施的數(shù)個行為觸犯數(shù)罪，且以上數(shù)罪都是同種數(shù)罪。對與同種數(shù)罪的情形應(yīng)該采用“合罪定刑”的方式對行為人進(jìn)行處罰。這必然符合刑法的經(jīng)濟性原則，可以有效的節(jié)省司法資源，提高訴訟的效率。⑥

同種數(shù)罪的處罰方式，在刑法理論上存在三種觀點:①一罰說，該說認(rèn)為對犯罪人所犯的同種數(shù)罪不用并罰，只需要作一罪并從重或加重(加重構(gòu)成)處罰。⑦②并罰說，該說認(rèn)為對同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)毫無例外的分別定罪量刑，然后按照刑法第69條的規(guī)定數(shù)罪并罰。③折中說，在折中說的內(nèi)部又存在兩種觀點:一種見解認(rèn)為，如果在刑法分則中對某種犯罪規(guī)定了加重處罰的條款，則對行為人所犯的該罪的同種數(shù)罪沒有必要數(shù)罪并罰，可直接適用該加重條款;若刑法分則中對某種犯罪沒有規(guī)定加重處罰的條款，則對行為人所犯的該罪的同種數(shù)罪應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰的處罰原則。另一種見解認(rèn)為，通常情況下，可以在某種犯罪的法定刑范圍內(nèi)以一罪處斷并且從重處罰，但是此種處罰原則并不適用于某種特定犯罪的法定刑過輕以至于該種處罰結(jié)果難以達(dá)到罪刑相均衡的時候，此時應(yīng)該適用數(shù)罪并罰原則。

歸納上述三種觀點，莊勁博士認(rèn)為，同種數(shù)罪的處罰方式只有兩種:一是合罪定刑的方式，也即先將行為人所犯的各罪的社會危害性相加，然后再根據(jù)相加所得的社會危害性的大小對行為人所犯罪行從重或者加重處罰。二是折刑合并的方式，即對行為人所犯的數(shù)罪分別定罪量刑，然后按照刑法第69條的規(guī)定方式數(shù)罪并罰。上面的折中說，就是附條件地合并這兩個方案的做法。刑法學(xué)者普遍認(rèn)為:如果對同種數(shù)罪采用合罪定刑的處罰方式，就是只作一罪處罰，而只有對數(shù)罪采用折刑合并的處罰方式，才是真正的數(shù)罪并罰。

莊勁博士認(rèn)為，這種理解是錯誤的。當(dāng)行為人所犯數(shù)罪為異種數(shù)罪時，的確只需要按照刑法第69條的規(guī)定折刑合并即可，但是當(dāng)行為人所犯數(shù)罪都是同種數(shù)罪的時候，采用合罪定刑的方式，也是正確的定罪處刑的方法。原因有四:第一，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，數(shù)罪并罰的模式應(yīng)當(dāng)是先綜合計算出行為人實施的數(shù)個犯罪的社會危害性總量，再根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則來決定行為人應(yīng)該被判處的刑罰量。但是，當(dāng)行為人實施的是異質(zhì)數(shù)罪時，就很難綜合計算出社會危害性總量。第二，合罪定刑的處罰方式是刑法分則罪狀的明確內(nèi)涵。刑罰分則中規(guī)定的罪狀針對的是某一類犯罪行為，而并非是某一個犯罪行為。刑法分則之所以規(guī)定了各罪的罪狀是基于罪刑法定原則的要求而對可罰的犯罪行為進(jìn)行的類型化處理。第三，以一罪名論處并不是以一罪論處。對行為人所犯的同種數(shù)罪采用合罪定刑的方式進(jìn)行處罰，并不等同于對行為人只按所犯同種數(shù)罪中的一罪進(jìn)行處罰。第四，在刑法分則中，很多罪名都作出明確規(guī)定，對多次犯罪的應(yīng)按照合罪定刑的方式進(jìn)行處罰。比如:刑法第383條規(guī)定，對多次貪污而未經(jīng)處理的，按照數(shù)次貪污累計的數(shù)額進(jìn)行處罰。

綜上，由于連續(xù)犯是同種數(shù)罪，而對同種數(shù)罪的處罰，應(yīng)當(dāng)按照合罪定刑的方式實施數(shù)罪并罰。也即是綜合考量行為人實施的同種數(shù)罪的社會危害性的總量，然后在該罪名的所能判處的刑罰幅度內(nèi)進(jìn)行從重或者加重處罰。

(四)從一重罪從重處罰說

該說認(rèn)為對連續(xù)犯應(yīng)該按照行為人連續(xù)實施的數(shù)個犯罪行為中的可以被判處最嚴(yán)重刑罰的那個犯罪從重處罰。⑧比如，我國澳門地區(qū)的刑法典第73條規(guī)定:對連續(xù)犯的處罰，應(yīng)該按照行為人實施的連續(xù)的數(shù)個犯罪行為中可以被判處最嚴(yán)重刑罰的犯罪行為來進(jìn)行。⑨

二、連續(xù)犯的處斷原則述評

首先，對于在第一和第二種觀點中提出的連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)作一罪處斷的觀點，筆者沒有異議。在連續(xù)犯中，行為人實施的數(shù)個獨立成罪的犯罪行為之間具有一定的連續(xù)關(guān)系，這和行為人實施數(shù)個毫無關(guān)系獨立成罪的犯罪情形完全不同。因此，不能對連續(xù)犯數(shù)罪并罰。

其次，筆者并不贊同第一和第二種觀點提出的應(yīng)該依據(jù)刑法有無重于基本犯罪構(gòu)成的量刑檔次而從重或加重處罰的說法。原因在于，在我國刑法和司法解釋中都沒有明確規(guī)定連續(xù)犯的概念。因此也必然沒有對于連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)如何處罰做出規(guī)定。我們現(xiàn)在的刑法中對于某種犯罪規(guī)定的一個量刑檔次、規(guī)定重于基本犯罪的數(shù)個量刑檔次、對于情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定特別嚴(yán)重的加重刑罰的量刑檔次的情形，都是根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則而對該種情形做出的處罰標(biāo)準(zhǔn)，而不能直接適用于犯該種犯罪的連續(xù)犯的情形。在我國刑法學(xué)界，也有學(xué)者認(rèn)為連續(xù)犯在刑法中有明文的規(guī)定。而他們的理由則是基于以下觀點:

第一，我國當(dāng)前刑法第89條規(guī)定了什么是追訴期限:對于有連續(xù)狀態(tài)的犯罪行為的規(guī)定，這表明了我國刑法明確規(guī)定了連續(xù)犯的概念，是從立法的角度對連續(xù)犯的確認(rèn)，因此連續(xù)犯就應(yīng)該認(rèn)定為法定的一罪。⑩姜偉也認(rèn)為，正因為連續(xù)犯和繼續(xù)犯都只構(gòu)成一罪，所以立法者才明確在法律中確認(rèn)了連續(xù)犯以及繼續(xù)犯的相關(guān)追訴期限。?

第二，在我國刑法分則中，共有12個條款都出現(xiàn)了“多次”的情形，其中10個條款中的“多次”就是關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定，并且都以一罪論處。?比如，我國刑法第347條第七款規(guī)定:多次走私、販賣、運輸……中的多次，就是實施了數(shù)個充足犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為的多次;刑法第263條第(四)項中的多次搶劫;第318條第(二)項中規(guī)定的多次組織他人偷越國(邊)境。

第三，在近50個司法解釋中也存在多次或者三次以上的表述，這證明了在刑法理論和司法實務(wù)中都承認(rèn)連續(xù)犯的概念。

但是，筆者認(rèn)為在我國刑法和司法解釋中并沒有關(guān)于連續(xù)犯的明確規(guī)定。我國刑法第89條并非是對罪數(shù)的相關(guān)規(guī)定，該條規(guī)定只是表明行為人連續(xù)或繼續(xù)實施某種行為構(gòu)成犯罪后，其追訴期限是多長。因此，筆者認(rèn)為在該種情形，不能以法條中含有連續(xù)的字眼就認(rèn)定我國刑法明確認(rèn)可了連續(xù)犯。另外，在司法解釋和我國刑法分則中提及的行為人多次實施某種犯罪行為的情形也不能認(rèn)為從立法的角度認(rèn)可了連續(xù)犯。其原因在于:成立連續(xù)犯以滿足連續(xù)犯的主客觀特征為要件。然而在我國司法解釋和刑法分則中的相關(guān)規(guī)定只足以滿足連續(xù)犯的客觀特征。因此，筆者認(rèn)為在司法解釋和我國立法中明確規(guī)定了連續(xù)犯的觀點是不能成立的。上述兩種觀點都不可取。

再次，第二種觀點還犯了一個錯誤，該種觀點對連續(xù)犯的處罰原則區(qū)分有無法律的明文規(guī)定而采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，也即是當(dāng)刑法有明文規(guī)定的時候就按照刑法的規(guī)定，而當(dāng)刑法沒有明文規(guī)定的時候就從重處罰。筆者認(rèn)為，按照罪刑法定原則的規(guī)定，當(dāng)刑法明文規(guī)定了連續(xù)犯的處罰原則的時候，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行處罰。但是，刑法的理論研究應(yīng)該來自于司法實踐并指導(dǎo)司法實踐，當(dāng)法律的規(guī)定有問題的時候，就應(yīng)該修改法律的規(guī)定。因此，在刑法理論研究中應(yīng)該提出對連續(xù)犯的統(tǒng)一的處罰原則，并以此指導(dǎo)刑事立法。

復(fù)次，本文也不贊同對于連續(xù)犯就應(yīng)該分別按照每個犯罪而數(shù)罪并罰的觀點。筆者雖然贊同莊勁博士關(guān)于連續(xù)犯構(gòu)成同種數(shù)罪的論證，因此，按照刑法的經(jīng)濟性原則，對于構(gòu)成同種數(shù)罪的情形就應(yīng)該以合罪定刑的方式給予處罰。但是，筆者認(rèn)為，之所以對連續(xù)犯的數(shù)罪作一罪處斷，除了符合刑法的經(jīng)濟性原則之外，還由于連續(xù)犯并不是普通的同種數(shù)罪，在連續(xù)犯中犯罪人由于一個完全相同的犯罪故意，而實施了犯罪行為，這數(shù)個行為分別構(gòu)成犯罪并且具有連續(xù)關(guān)系。由此可知，連續(xù)犯的犯罪人其本身的人身危險性以及由于犯罪人實施的行為給社會造成的相應(yīng)危害相較于犯罪人實施數(shù)個在因果上毫無聯(lián)系的多個互不關(guān)聯(lián)的相同的犯罪所帶來的社會危害以及該種行為所反映的犯罪人本身所具備的人身危險性都要小。基于此，數(shù)罪并罰這種處理方式并不能適用于連續(xù)犯。否則必然會違背罪刑相適應(yīng)原則。

最后，對于連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)從一重從重處罰的觀點，由于該種觀點只是指出澳門刑法典對于連續(xù)犯是采取從一種從重處罰原則，而無進(jìn)一步的理論根據(jù)的支撐。筆者認(rèn)為，雖然澳門刑法典明確規(guī)定了對連續(xù)犯應(yīng)該采取從一重從重處罰的原則，但是該種規(guī)定是否合理、該種規(guī)定是否能直接適用于我國大陸的國情也還有待商榷。

三、連續(xù)犯的處斷原則之我見

筆者認(rèn)為對連續(xù)犯的處斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合連續(xù)犯的主客觀條件，按照罪刑相適應(yīng)的原則進(jìn)行處斷。在連續(xù)犯的主觀方面，行為人出于同一或者是概括的犯意，并且這些犯意還必須處于連續(xù)意圖的支配下。連續(xù)犯的這一主觀方面的特征具有如下幾層涵義:第一，行為人主觀方面存在的數(shù)個犯罪故意必須同一，也即是一方面，行為人實施的數(shù)個連續(xù)狀態(tài)的犯罪行為，分別都是在一個犯罪故意的支配下實施的。另一方面，支配行為人實施數(shù)個具有連續(xù)狀態(tài)的危害行為的數(shù)個犯罪故意在性質(zhì)上具有一致性，屬于同一種故意。第二，行為人主觀上還必須處于連續(xù)實施某種犯罪行為的意圖(簡稱為連續(xù)意圖)的支配下而產(chǎn)生的數(shù)個性質(zhì)同一的犯罪故意。連續(xù)意圖，是產(chǎn)生于行為人實施具體的數(shù)個犯罪行為之前，對于即將實施的數(shù)個性質(zhì)一致的犯罪行為的連續(xù)性的主觀認(rèn)識，并且基于此種認(rèn)識希望將要實施的數(shù)個獨立的犯罪行為連續(xù)進(jìn)行的一種心理態(tài)度。相較于行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪時在主觀方面是出于數(shù)個獨立的犯意，連續(xù)犯的數(shù)個犯意都是出于同一或者是一個概括的犯意，連續(xù)犯的主觀惡性更輕。

在客觀方面，連續(xù)犯中所實施的數(shù)個犯罪行為之間必須具有連續(xù)性，并且只觸犯了一個罪名。也即是行為人在主觀上基于連續(xù)意圖支配下的數(shù)個同一或者是概括犯罪的故意，而客觀上在較短的時期內(nèi)連續(xù)實施了數(shù)個性質(zhì)相同的獨立成罪的危害行為。較之于行為人實施的數(shù)個同種數(shù)罪或者不同種的數(shù)罪所間隔的時間可短可長的情形，連續(xù)犯中的數(shù)個行為在外觀上表現(xiàn)出一定的連續(xù)性和相似性，在社會通念上會形成一種行為人只實施了一個犯罪的表象，其社會危害程度比實施數(shù)個獨立的同種數(shù)罪或者異種數(shù)罪的情形時更輕。

綜合連續(xù)犯的主觀方面和客觀方面，可以認(rèn)為:連續(xù)犯的主觀惡性明顯低于行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形。其造成的壞的社會影響，也即是客觀危害的大小，也比行為人實施數(shù)個獨立的同種犯罪的情形低。因此，相較于行為人實施的數(shù)個獨立的同種犯罪的情形，連續(xù)犯的社會危害性更小。如果對連續(xù)犯依然按照沒有連續(xù)關(guān)系的同種情形的實質(zhì)數(shù)罪而數(shù)罪并罰，必然會量刑過重而違背罪刑相適應(yīng)原則。另外，連續(xù)犯在本質(zhì)上是實質(zhì)的數(shù)罪，因此對連續(xù)犯不能只按照其中一個犯罪的事實和情節(jié)進(jìn)行處斷。因此，正確的做法是在司法裁判中將連續(xù)犯某一犯罪行為中滿足犯罪構(gòu)成要件的事實視為定罪情節(jié)，而其余的犯罪事實則轉(zhuǎn)化為量刑情節(jié)。也即是，對連續(xù)犯只處斷為一罪，再在其法定刑范圍內(nèi)依據(jù)量刑的原則，考慮其他犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會危害的大小，依據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

[注 釋]

①高銘喧，馬克昌主編．刑法學(xué)[M]．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000:287．

②高銘暄，馬克昌主編．刑法學(xué)[M]．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社．2004，9:200 －201．

③莊勁．犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系[M]．北京:法律出版社，2006:255．

④張小虎．犯罪論的比較與建構(gòu)[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2006:783．

⑤莊勁．犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系[M]．北京:法律出版社，2006:262．

⑥莊勁．論連續(xù)犯概念之廢除——兼論同種數(shù)罪的并罰模式[J]．求索，2007．1．

⑦楊春洗等．刑法總論[M]．北京:北京大學(xué)出版社，1981:257－258．

⑧馬克昌．犯罪通論[M]．武漢:武漢大學(xué)出版社，1999:700－701．

⑨石磊．澳門刑法中的連續(xù)犯研究——兼談澳門法律的語言[J]．中國刑事法雜志，2008．9．

⑩吳振興．罪數(shù)形態(tài)論[M]．北京:檢察出版社，1996:220．

?姜偉．犯罪形態(tài)通論[M]．北京:法律出版社，1994:331 －332．

?葉肖華．連續(xù)犯在我國的批判解讀[J]．中國刑事法雜志，2009(10)．