趙箭冰 俞琳瓊

浙江六和律師事務(wù)所，浙江 杭州 310013

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國有企業(yè)董事、監(jiān)事及高級管理人員勤勉義務(wù)之構(gòu)建

趙箭冰 俞琳瓊

浙江六和律師事務(wù)所，浙江 杭州 310013

國有企業(yè)(包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司及國有資本參股公司)董事、監(jiān)事及高級管理人員(以下簡稱董監(jiān)高)依法對企業(yè)負有勤勉義務(wù)。現(xiàn)行法律對勤勉義務(wù)之具體內(nèi)容缺乏明確的規(guī)定。實踐中，國有企業(yè)對董監(jiān)高在履行勤勉義務(wù)過程中的監(jiān)督和問責(zé)依據(jù)不足；董監(jiān)高在面對勤勉義務(wù)的問責(zé)時同樣缺乏申辯的依據(jù)?？梢?，構(gòu)建國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的規(guī)范體系，對于加強國有企業(yè)的管理，提升董監(jiān)高自身素質(zhì)具有重要意義。本文基于國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的特殊性，從設(shè)定董監(jiān)高勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、主要內(nèi)容、免責(zé)條件及建立董監(jiān)高勤勉義務(wù)的規(guī)范體系等四個方面，闡述了作者對國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)構(gòu)建的法律思考，以期為國有企業(yè)建立健全董監(jiān)高勤勉義務(wù)規(guī)范提供有益的借鑒。

國有企業(yè)；董監(jiān)高；勤勉義務(wù)

一、設(shè)定董監(jiān)高勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

(一)借鑒其他國家關(guān)于董監(jiān)高勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

目前，世界上許多國家都已經(jīng)具備完善的董監(jiān)高勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。概括而言，可以分為三類，第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)，側(cè)重于考察董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)時的個人主觀狀態(tài)，從其個人能力、經(jīng)驗來判斷是否為公司事務(wù)竭盡所能。該等標(biāo)準(zhǔn)屬于較為嚴格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，客觀標(biāo)準(zhǔn)，考察董監(jiān)高在履行勤勉義務(wù)過程中是否達到一個相同或類似地位的謹慎之人在相同或類似環(huán)境下所應(yīng)當(dāng)盡到的注意程度。該等標(biāo)準(zhǔn)屬于相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)。第三，主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)，以一個合理謹慎的人在相同公司、相同職務(wù)和相類似的環(huán)境下所應(yīng)表現(xiàn)的謹慎、勤勉和經(jīng)驗程度為衡量標(biāo)準(zhǔn)，但如某一董監(jiān)高的知識經(jīng)驗要明顯高于此標(biāo)準(zhǔn)時，則應(yīng)以該董監(jiān)高是否誠實地貢獻了他所實際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

此外，還可借鑒美國法院關(guān)于“商業(yè)判斷規(guī)則”的做法。具體內(nèi)容是指當(dāng)公司董事因為一個錯誤的決策而被追究責(zé)任時，如果其決策行為符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，則不需為此承擔(dān)賠償責(zé)任。構(gòu)成要件可以概括為如下四點：善意、不存在利害關(guān)系、合理知悉、為了公司的最大利益。據(jù)此，董監(jiān)高只需要對公司事務(wù)盡到一般勤勉義務(wù)即可，即合理謹慎人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)針對不同類型和義務(wù)的國有企業(yè)董監(jiān)高，差別化設(shè)計不同的勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

隨著國有企業(yè)規(guī)模的日益增大及混合所有制改革的不斷推進，經(jīng)營業(yè)務(wù)的專業(yè)化要求不斷增加。因此，國有企業(yè)往往高薪外聘在某一方面具有特殊才能的人員作為董監(jiān)高，參與實際經(jīng)營。對于該類董監(jiān)高，可稱之為經(jīng)營性董監(jiān)高。而其他的董監(jiān)高則是一般性董監(jiān)高，并不必然具有某類專業(yè)資格或經(jīng)驗，其主要職能是參與董監(jiān)高會議，為重大業(yè)務(wù)決策提供建議、咨詢，監(jiān)督經(jīng)營性董監(jiān)高。顯然，針對前述兩類不同義務(wù)和責(zé)任的董監(jiān)高，并不能適用同一勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，可針對不同類型和義務(wù)的董監(jiān)高，差別化設(shè)計不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，不同類型和義務(wù)的董監(jiān)高之勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在一些普遍的概括性要求，如：董監(jiān)高應(yīng)具備經(jīng)營管理的知識，在審核權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)，需要具備一定經(jīng)驗來支撐其判斷該事務(wù)是否合乎正常的經(jīng)營實踐，有無違反常規(guī)之處；需要具備一定的財務(wù)知識，確保其對財務(wù)信息能夠有全面正確的理解與分析；在履行監(jiān)督管理層時，對其所監(jiān)督的對象或所從事的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)有必要的了解，并具備相應(yīng)的技能和經(jīng)驗作為作出科學(xué)判斷的支撐。

(三)國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)還可采取客觀性加特殊性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.客觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)：國有企業(yè)董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)具備符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，國有企業(yè)董監(jiān)高必須具備符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力。因此，該任職資格條件可以視為是擔(dān)任國有企業(yè)董監(jiān)高職務(wù)的先決條件。鑒于信息的不對稱，企業(yè)在聘用之初，無法準(zhǔn)確全面獲知關(guān)于所挑選之董監(jiān)高的專業(yè)知識、工作能力及經(jīng)驗技能，因此，可以規(guī)定，若董監(jiān)高在履行職責(zé)過程中被認為違反勤勉義務(wù)，則不能因其申辯不具備前述專業(yè)知識和工作能力而免于責(zé)任承擔(dān)。

2.特殊性判斷標(biāo)準(zhǔn)：國有企業(yè)董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)以國家工作人員應(yīng)有的謹慎和注意行使權(quán)利和履行義務(wù)。

國有企業(yè)的董監(jiān)高一般均具有國家工作人員身份。其在對企業(yè)進行日常經(jīng)營管理時，除了考慮企業(yè)的經(jīng)濟效益，還需要考慮到國有資產(chǎn)保值增值及貫徹國家經(jīng)濟政策的因素。如果董監(jiān)高作出重大決策時，僅以企業(yè)本身盈利為唯一目標(biāo)，未能實現(xiàn)國家經(jīng)濟政策目標(biāo)，則該董監(jiān)高并不能被認為是已完全履行了勤勉義務(wù)。從另一個角度而言，鑒于貫徹國家經(jīng)濟政策與追求企業(yè)自身經(jīng)濟效益并不必然正相關(guān)，如董監(jiān)高因執(zhí)行國家經(jīng)濟政策導(dǎo)致企業(yè)利益受損，應(yīng)當(dāng)被認為已履行勤勉義務(wù)。

二、設(shè)定國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的主要內(nèi)容

(一)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的一般性要求——勤勉、謹慎要求

比如：對于公司業(yè)務(wù)必須合理知悉、必須親自履行相關(guān)職責(zé)、必須出席會議、不得擅自離職、應(yīng)當(dāng)監(jiān)督和適度關(guān)注其他董監(jiān)高和相關(guān)人員，等等。

規(guī)定董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)需要達到謹慎要求。比如：必須善意和合理相信其行為是為了企業(yè)的最佳利益，并且其行為與一個普通的審慎的人在相同的地位、相似的情況下所作出的行為相一致；職務(wù)履行行為必須符合法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定；職務(wù)履行行為必須遵守企業(yè)章程和股東會、董事會、監(jiān)事會決議；必須在職權(quán)范圍內(nèi)履職，不得濫用職權(quán)。

(二)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的特別要求——特定崗位的專業(yè)技能

對于具有特殊才能、在經(jīng)營管理中負有較高權(quán)限或較重職責(zé)的董監(jiān)高，除了要求其應(yīng)當(dāng)遵守董監(jiān)高勤勉義務(wù)的一般性內(nèi)容之外，還可有針對性地規(guī)定特別內(nèi)容。通常而言，履行董監(jiān)高職責(zé)并不要求必須具備某一或某些領(lǐng)域的特別專門技術(shù)，但在行業(yè)性特征突出的企業(yè)或企業(yè)處于特殊情形時，具備某類特別的技能或者專業(yè)技術(shù)可能是任命董監(jiān)高的先決條件。對于該類處于特殊職位的董監(jiān)高而言，就可以要求其履行勤勉義務(wù)需要承擔(dān)該特殊職位謹慎的人所應(yīng)盡的注意義務(wù)。

(三)國有企業(yè)董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的主要內(nèi)容

1.國有企業(yè)董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)達到職務(wù)聘任合同或上級機關(guān)委派文件中規(guī)定的專業(yè)知識、工作能力、經(jīng)驗技能以及勤勉工作的要求。

2.國有企業(yè)董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)以國家工作人員應(yīng)有的謹慎和注意，善意、合理地履行職責(zé)。

3.國有企業(yè)董監(jiān)高謹慎、注意地履行勤勉義務(wù)的相應(yīng)措施。比如：嚴格執(zhí)行履行職務(wù)過程中的簽報制度、請示報告、集體研究、督促檢查制度；及時制作和妥善保存履行職務(wù)過程中的書面證據(jù)材料；委托專業(yè)人員或機構(gòu)對重大決策提供專業(yè)咨詢意見；制訂應(yīng)對各種突發(fā)事件的預(yù)案，作為處置事件的依據(jù)。

(四)國有企業(yè)董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

依照《公司法》規(guī)定，董監(jiān)高違反勤勉義務(wù)，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，該條并未對責(zé)任承擔(dān)的方式和對其他權(quán)利主體的賠償作出規(guī)定。因此，企業(yè)可以就此作出具體的規(guī)定，如在董監(jiān)高勤勉義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)對象及責(zé)任承擔(dān)范圍等方面進行規(guī)定。

三、規(guī)定國有企業(yè)董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的免責(zé)條件

(一)關(guān)于合理信賴規(guī)則下的免責(zé)設(shè)計

如果董監(jiān)高是基于合理信賴企業(yè)專業(yè)人員和專業(yè)部門的信息、報告等而作出業(yè)務(wù)經(jīng)營的判斷和決策，則不能因為其行為造成了損失而要求其承擔(dān)法律責(zé)任。

(二)關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則下的免責(zé)設(shè)計

商業(yè)判斷規(guī)則的實質(zhì)在于，在追究董監(jiān)高責(zé)任和保護其獨立經(jīng)營之間尋找一個合理的平衡點。公司可以根據(jù)不同階段和時期的實際需求來確定是否引入商業(yè)判斷規(guī)則。比如：

若企業(yè)尚處于成長階段和是以放權(quán)為架構(gòu)的公司治理結(jié)構(gòu)，董監(jiān)高職權(quán)范圍尚未過度擴大，則從保護董監(jiān)高利益、鼓勵董監(jiān)高積極履行職權(quán)、充分發(fā)揮董監(jiān)高價值的角度出發(fā)，引入商業(yè)判斷規(guī)則，使董監(jiān)高免于承擔(dān)因決策失誤的不可避免性和商業(yè)風(fēng)險的不可預(yù)見性而導(dǎo)致的責(zé)任。

四、建立國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的規(guī)范體系

(一)在國有企業(yè)章程中對董監(jiān)高勤勉義務(wù)作出明確的規(guī)定

《公司法》在維護法律穩(wěn)定性和嚴肅性的前提下，賦權(quán)公司章程根據(jù)公司具體情況進行靈活設(shè)計，可以有效滿足司法實踐的要求。根據(jù)《公司法》規(guī)定，企業(yè)章程有權(quán)對董監(jiān)高的勤勉義務(wù)加以規(guī)定。在現(xiàn)行法律框架下，章程作為企業(yè)的根本大法，對董監(jiān)高具有約束力；同樣，董監(jiān)高也可以根據(jù)章程的規(guī)定，對自身合理履行勤勉義務(wù)作出申辯，以維護其合法權(quán)益。因此，在章程中對董監(jiān)高勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和主要內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)和免責(zé)條件等加以規(guī)定，是國有企業(yè)規(guī)范董監(jiān)高勤勉義務(wù)的有效手段。

(二)國有企業(yè)章程授權(quán)的制度、文件規(guī)定或解釋董監(jiān)高勤勉義務(wù)

盡管企業(yè)章程可以在《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上對董監(jiān)高勤勉義務(wù)作出相對具體詳細的規(guī)定，但是，章程的容量是有一定限度的，同時，章程也不可能對企業(yè)發(fā)展中的各種情形作出全部的預(yù)判。由于企業(yè)之間存在性質(zhì)、行業(yè)、經(jīng)營范圍、治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)特點的差別以及董監(jiān)高具體負責(zé)事務(wù)的不同，決定了各企業(yè)董監(jiān)高的具體職位和職責(zé)不盡相同，承擔(dān)的勤勉義務(wù)范圍和程度也有所不同。因此，企業(yè)章程以授權(quán)有關(guān)制度、文件的方式規(guī)定或解釋董監(jiān)高勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，令該等規(guī)定的效力相當(dāng)于企業(yè)章程，也可以成為國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)體系的一個重要組成部分。

(三)與章程規(guī)定相銜接，在國有企業(yè)的制度體系中，明確具體地規(guī)定董監(jiān)高的勤勉義務(wù)

通過建立完善的企業(yè)制度體系，明確董監(jiān)高的勤勉義務(wù)，可以形成全面完整有效的約束規(guī)范，確保董事高的經(jīng)營管理行為符合企業(yè)要求，也可以為董監(jiān)高合法申辯提供依據(jù)。不僅可以在制度中對董監(jiān)高的勤勉義務(wù)作出明確規(guī)定，而且還可以在該等規(guī)范下制訂更加細致和完善的具體細則。同時，可以隨著公司經(jīng)營管理流程、組織構(gòu)架、對董監(jiān)高的期待及市場需求的變化，對該等制度進行不斷地修訂、更新、廢止，以保持其合法性、適用性和可操作性，適應(yīng)企業(yè)對董監(jiān)高進行規(guī)范化管理的需要，也可確保董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的適時性。

(四)國有企業(yè)與董監(jiān)高簽訂各類合同約定勤勉義務(wù)的內(nèi)容

在國有企業(yè)董監(jiān)高的任命或聘用中，均會簽署相應(yīng)的書面文件，如各種合同等。因此，股東或公司在與董監(jiān)高簽訂的書面文件中存在約定董監(jiān)高勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的空間。如果這些文件中有高于法律標(biāo)準(zhǔn)的額外約定，法律亦應(yīng)尊重這種約定，以體現(xiàn)法律對公司自治的承認。在公司與董監(jiān)高簽署的聘任合同、勞動合同、競業(yè)限制合同、保密合同及其他合同中均可載明董監(jiān)高履行勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容與要求?？梢愿鶕?jù)董監(jiān)高個體差異、具體職務(wù)的不同、所實現(xiàn)目標(biāo)的不同等，差別化地約定勤勉義務(wù)的履行要求。

綜上所述，構(gòu)建國有企業(yè)董監(jiān)高勤勉義務(wù)的規(guī)范體系，對于加強國有企業(yè)的管理，提升董監(jiān)高自身素質(zhì)以及維護董監(jiān)高的合法權(quán)益具有重要意義。在現(xiàn)行法律尚未作出明確具體規(guī)定的情況下，國有企業(yè)構(gòu)建以企業(yè)章程為核心的董監(jiān)高勤勉義務(wù)規(guī)范體系，能夠為依法治企提供合法有效的依據(jù)并起到十分積極的作用。

[1]石慧榮，石紀虎.公司法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[2]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

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2095-4379-(2015)32-0188-02

趙箭冰(1959-)，男，漢族，浙江杭州人，博士，浙江六和律師事務(wù)所，高級律師，研究方向：投融資(包括外商投融資)、房地產(chǎn)、金融、公司章程設(shè)計、企業(yè)并購重組等法律事務(wù)；俞琳瓊(1983-)，女，漢族，浙江杭州人，碩士，浙江六和律師事務(wù)所，中級律師，研究方向：投融資、房地產(chǎn)、金融、公司章程設(shè)計、企業(yè)并購重組等法律事務(wù)。