賴真妮

暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州510632

在全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)的指導(dǎo)下，如何實(shí)現(xiàn)依法治校越來(lái)越受到社會(huì)和學(xué)界的重視。在此影響下，各大高校紛紛啟動(dòng)大學(xué)章程的制定和實(shí)施，而大學(xué)章程的制定本身就涉及高校和教育主管部門、教師、學(xué)生、社會(huì)等多方的關(guān)系，因此，厘清各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對(duì)于制定合理和可操作的大學(xué)章程至關(guān)重要。本文將針對(duì)學(xué)界爭(zhēng)議較大的高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，從高校自主權(quán)出發(fā)，在批評(píng)借鑒現(xiàn)有的關(guān)于高校自主權(quán)內(nèi)容的學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，厘清其內(nèi)部權(quán)利(力)結(jié)構(gòu)，從而為界定校生法律關(guān)系奠定基礎(chǔ)。

一、學(xué)界關(guān)于高校與學(xué)生法律關(guān)系的觀點(diǎn)

當(dāng)前，探討校生法律關(guān)系主要有兩條路徑:一是僅在法律關(guān)系層面上探討，主要包括純行政法律關(guān)系說(shuō)、純民事法律關(guān)系說(shuō)和雙重法律關(guān)系說(shuō);二是從高校的法律地位出發(fā)探討校生之間的法律關(guān)系，比較具有代表性的是“特別權(quán)力關(guān)系”理論和“公務(wù)法人”理論。

筆者認(rèn)為，三大學(xué)說(shuō)都有不足之處。純行政法律關(guān)系說(shuō)，從行政授權(quán)的角度出發(fā)，認(rèn)為學(xué)校有教育權(quán)，并根據(jù)高校在學(xué)籍管理、學(xué)位授予和教育教學(xué)方面的明確授權(quán)認(rèn)定高校與學(xué)生之間是行政法律關(guān)系。一方面，該學(xué)說(shuō)有以篇蓋全的嫌疑，另一方面，該學(xué)說(shuō)對(duì)于教育權(quán)的范圍也未進(jìn)行深刻的探討。純民事法律關(guān)系說(shuō)，雖然捕捉到了我國(guó)高校體制變革的新氣象，肯定了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的影響下校生之間所形成的民事法律關(guān)系，但是該說(shuō)為了追求學(xué)說(shuō)的整體性，而將國(guó)家調(diào)控的學(xué)籍管理、學(xué)位授予和招生入學(xué)等方面試圖交由合同法來(lái)規(guī)制，提出了“特殊形式的教育消費(fèi)合同關(guān)系”。這與我國(guó)的實(shí)際情況，以及未來(lái)長(zhǎng)期的教育改革方向并不相符。至于雙重法律關(guān)系說(shuō)，其實(shí)是在否定上述兩種學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上提出來(lái)的，比較符合我國(guó)當(dāng)前的教育體制和未來(lái)教育改革的方向，有一定的合理性;但是，該說(shuō)對(duì)于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的界分又無(wú)能為力，未能提出一個(gè)具有操作性的界分標(biāo)準(zhǔn)，這也導(dǎo)致其招致詬病。

而兩大理論也難以實(shí)現(xiàn)本土化?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”理論認(rèn)為高校的自主權(quán)應(yīng)當(dāng)受到司法審查[1]。然而，該說(shuō)有兩點(diǎn)不足:(1)該學(xué)說(shuō)只著眼于對(duì)高?！靶姓黧w”法律地位的討論，對(duì)于高校的行政權(quán)力與其行政主體地位的關(guān)系、高校自主權(quán)與高校行政權(quán)力的關(guān)系都未涉及;(2)持該觀點(diǎn)的學(xué)者忽略了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和1995年以來(lái)的高等教育制度改革給校生之間的法律關(guān)系帶來(lái)的新特點(diǎn)。這使得“特別權(quán)力關(guān)系”理論在中國(guó)社會(huì)變革的浪潮中遙遙欲墜。而“公務(wù)法人”理論最重要的一個(gè)特點(diǎn)，即肯定了公務(wù)法人與其利用者之間既存在普通民事法律關(guān)系，也存在行政法律關(guān)系。[2]雖然大多數(shù)學(xué)者也肯定了法國(guó)“公務(wù)法人”理論對(duì)分析我國(guó)校生法律關(guān)系的借鑒意義，但是對(duì)于高校在何種情況下以行政主體身份參與行政法律關(guān)系，又在何種情況下以民事主體身份與學(xué)生之間形成民事法律關(guān)系等問(wèn)題卻未在我國(guó)現(xiàn)行法律框架下進(jìn)行深入討論，從而難以與我國(guó)當(dāng)前的司法救濟(jì)制度相銜接，導(dǎo)致了該理論因未能“本土化”而遭遇空中樓閣的尷尬。

總體而言，上述學(xué)說(shuō)在探討校生之間的法律關(guān)系時(shí)，并未著眼于一個(gè)根本的因素，即高校的行政權(quán)力。高校行政權(quán)力的存在與否及其內(nèi)容，很大程度上決定了高校能否成為行政主體，在什么樣的條件下成為行政主體。因此，筆者主張從高校自主權(quán)出發(fā)，厘清其內(nèi)部權(quán)利(力)結(jié)構(gòu)，從而通過(guò)界定高校行政權(quán)力的范圍來(lái)界定校生行政法律關(guān)系的范圍。

二、高校自主權(quán)的概念、內(nèi)容和來(lái)源

高校自主權(quán)的概念，很大程度上依靠其內(nèi)容和來(lái)源來(lái)界定的。而對(duì)于高校自主權(quán)的內(nèi)容和來(lái)源到底是什么，我國(guó)的學(xué)者對(duì)此有不同的觀點(diǎn)。

(一)在內(nèi)容上，由于我國(guó)教育法學(xué)研究還不成熟，學(xué)界關(guān)于高校自主權(quán)、高校的民事權(quán)利、高校的行政權(quán)力及學(xué)術(shù)自由權(quán)的相互關(guān)系，以及各個(gè)權(quán)利(力)的內(nèi)容并無(wú)統(tǒng)一的界定而且爭(zhēng)議相當(dāng)?shù)拇蟆＞唧w表現(xiàn)為:

1.在高校自主權(quán)與高校其他權(quán)利(力)的關(guān)系上，有的學(xué)者將其中的一者或者數(shù)者排除在高校自主權(quán)之外[3]，有的學(xué)者將三者都囊括在高校自主權(quán)中。但是，絕大多數(shù)學(xué)者都將高校的行政權(quán)力歸屬于高校自主權(quán)的范圍。

2.高校自主權(quán)的具體劃分依據(jù)不同。主要包括:第一，依據(jù)法律規(guī)定，特別是《教育法》第28 條和《高等教育法》第32—38 條的規(guī)定，劃分為民事權(quán)、招生權(quán)、學(xué)科專業(yè)設(shè)置權(quán)、教學(xué)權(quán)、科研開發(fā)和社會(huì)服務(wù)權(quán)、國(guó)際交流合作權(quán)、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人事權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理和使用權(quán)[4];第二，依據(jù)公權(quán)和私權(quán)來(lái)劃分，公權(quán)分為學(xué)術(shù)權(quán)力和行政權(quán)力[5]，高校行使私權(quán)的行為又可分為行政輔助行為、行政營(yíng)利行為和行政私法行為[6];第三，依據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者劃分為民事權(quán)利、作為行政相對(duì)人的權(quán)利和公務(wù)法人的辦學(xué)自主權(quán)[7];有的學(xué)者劃分為學(xué)術(shù)自由權(quán)(包括招生權(quán)和學(xué)生管理權(quán))和行政管理權(quán)(包括教育教學(xué)權(quán)和科學(xué)研究權(quán))，而《高等教育法》、《教育法》中的機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)、教師管理權(quán)和經(jīng)費(fèi)使用權(quán)是兩者的交融領(lǐng)域[8]。

(二)就高校自主權(quán)的來(lái)源而言，筆者將其歸納為固有權(quán)利(力)說(shuō)、法律法規(guī)授權(quán)說(shuō)和政府權(quán)力下放說(shuō)。

1.固有權(quán)利(力)說(shuō):高校自主權(quán)是高校作為事業(yè)單位法人所固有的權(quán)利，隨著高校的設(shè)立而產(chǎn)生，隨著高校的終止、撤銷或者解散而終止。[9]

2.法律法規(guī)授權(quán)說(shuō):高校自主權(quán)來(lái)源于《高等教育法》、《教育法》等法律法規(guī)的授權(quán)。以尹力、石正義、秦惠民、湛中樂(lè)、呂莎莉?yàn)榇淼拇蠖鄶?shù)學(xué)者持這個(gè)觀點(diǎn)。需要注意的是，一方面，由于學(xué)者們對(duì)高校自主權(quán)內(nèi)容存在分歧，學(xué)者們認(rèn)可的授權(quán)范圍不盡相同;另一方面，絕大多數(shù)學(xué)者在行政權(quán)力的具體構(gòu)成和來(lái)源方面形成主流觀點(diǎn)，都認(rèn)為高校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，行使行政權(quán)力，有行政主體資格，與學(xué)生之間存在行政法律關(guān)系，被授權(quán)的行政權(quán)力包括招生權(quán)、學(xué)位學(xué)歷授予、學(xué)籍管理和獎(jiǎng)勵(lì)處分權(quán)。

3.政府權(quán)力下放說(shuō):高校的自主權(quán)是政府下放給學(xué)校獨(dú)立行使的行政權(quán)。[10]鑒于學(xué)界對(duì)高校自主權(quán)概念、內(nèi)容、來(lái)源的爭(zhēng)議之大，筆者在批判借鑒的基礎(chǔ)上，對(duì)其重新進(jìn)行梳理。

首先，從概念上講，高校自主權(quán)強(qiáng)調(diào)高校享有的權(quán)利(力)的獨(dú)立性，尤其是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)。從西方國(guó)家的大學(xué)發(fā)展歷程來(lái)看，12 世紀(jì)的中世紀(jì)大學(xué)發(fā)展史就是一部擺脫政治、宗教和世俗權(quán)力的歷史;19 世紀(jì)過(guò)后，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得大學(xué)與社會(huì)之間相互依賴的關(guān)系日益加強(qiáng)，被納入國(guó)家行政管理體系的大學(xué)開始排除國(guó)家過(guò)多干預(yù)的抗?fàn)?。[11]同樣，就我國(guó)高等教育發(fā)展的歷史來(lái)看，高校自主權(quán)的提出是從1995年開始的，人們自此不斷呼吁“政校分開”、“擴(kuò)大辦學(xué)自主權(quán)”?？梢?，高校自主權(quán)的提出強(qiáng)調(diào)的是高校相對(duì)于行政機(jī)關(guān)的獨(dú)立性、自治性。

其次，從內(nèi)容和來(lái)源上講，高校的自主權(quán)即是高校作為法人所獨(dú)立享有的所有權(quán)利(力)，包括高校作為法人本身固有的權(quán)利和經(jīng)法律法規(guī)授予的行政權(quán)力。第一，這一解釋與《教育法》第28 條所使用的“權(quán)利”二字而非“權(quán)力”二字的初衷相吻合。第二，這是由高校身份的多重性決定的。許多學(xué)者在討論高校的具體自主權(quán)內(nèi)容時(shí)，經(jīng)常忽略這一點(diǎn);殊不知，“社會(huì)生活中角色的多重性決定了高等學(xué)校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相應(yīng)的權(quán)利(力)義務(wù)，對(duì)其不同性質(zhì)的行為主體所做出的行為亦要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！盵12]第三，根據(jù)《高等教育法》第30 條對(duì)高校民事權(quán)利的確認(rèn)和現(xiàn)實(shí)生活中高校參與民事活動(dòng)的狀況，將高校的民事權(quán)利排除在高校自主權(quán)之外是不合理的。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，高校自主權(quán)的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括:

高校自主權(quán)

三、我國(guó)高校與學(xué)生法律關(guān)系的法理分析

本小節(jié)將以高校的行政權(quán)力為主線，從行政法的“控權(quán)性”出發(fā)，結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)和學(xué)術(shù)成果，探討高校的行政權(quán)力、內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)、學(xué)術(shù)自由權(quán)和民事權(quán)利與高校自主權(quán)之間的關(guān)系，從宏觀上圈定高校行政權(quán)力的范圍，從而界定校生間的行政法律關(guān)系的邊界;并結(jié)合當(dāng)前高校管理的現(xiàn)狀和發(fā)展，闡述圈外法律關(guān)系交由民法調(diào)整的合理性。

(一)校生之間行政法律關(guān)系的范圍

筆者認(rèn)為，高校若經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)作出行政行為，自然與學(xué)生之間形成行政法律關(guān)系;高校若是行使內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)，并不受行政法律法規(guī)的調(diào)整，亦不形成行政法意義上的內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.高校的行政權(quán)力

如前所述，行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，高校在在學(xué)籍管理、學(xué)業(yè)學(xué)位授予、獎(jiǎng)勵(lì)處分和招生方面享有法律法規(guī)授權(quán)的行政權(quán)力，并在行使這些行政權(quán)力時(shí)具有行政主體資格。但是，現(xiàn)有的理論探討并未深入闡述為何上述幾項(xiàng)權(quán)力屬于高校的行政權(quán)力，而只是著眼于行政權(quán)力的特征泛泛而談，忽略了高校這一特殊的行政主體——法律法規(guī)授權(quán)的組織——其行政權(quán)力的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，上述權(quán)力屬于行政權(quán)力的范疇的理由在于其公民接受高等教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān);而我國(guó)高校作為被授權(quán)的主體有其必然性。具體而言:

一方面，這幾項(xiàng)權(quán)力體現(xiàn)了我國(guó)落實(shí)國(guó)家高等教育權(quán)和實(shí)現(xiàn)公民接受高等教育權(quán)，從而決定了其屬于行政權(quán)力的范疇。(1)就招生權(quán)而言，它實(shí)際上是一種授予公民接受高等教育資格的權(quán)力，獲得該資格的公民便可利用公共教育資源來(lái)是實(shí)現(xiàn)其教育權(quán);根據(jù)高家偉教授的觀點(diǎn)，招生權(quán)性質(zhì)上是行政許可，高校給學(xué)生發(fā)錄取通知書的行為便是行使招生權(quán)的體現(xiàn)[13]。(2)納入行政權(quán)力范圍的學(xué)籍管理和處分權(quán)，僅指涉及公民接受高等教育權(quán)資格的得失和關(guān)系到公民能否接受高等教育的重大權(quán)益的那部分學(xué)籍管理和處分權(quán);而不影響公民學(xué)生身份的學(xué)籍管理和處分權(quán)應(yīng)被認(rèn)定為高校作為法人本身所享有的權(quán)利。以開除學(xué)籍為例，它不但與學(xué)籍管理緊密相關(guān)，而且至關(guān)學(xué)生學(xué)位的取得和深造;《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54 條列明了學(xué)校可以給予開除學(xué)籍處分的七種情形也足見其對(duì)學(xué)生權(quán)益的影響之大。因此，高校開除學(xué)籍應(yīng)當(dāng)屬于高校的行政權(quán)力，性質(zhì)上為行政處罰，符合合法性和合理性原則。[14](3)學(xué)業(yè)證書頒發(fā)與學(xué)位授予權(quán)，是公民完成高等教育的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，是行政主體對(duì)公民的學(xué)習(xí)經(jīng)歷或者研究能力進(jìn)行的行政確認(rèn)。(4)獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)，包括獎(jiǎng)助學(xué)金發(fā)放權(quán)、獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)評(píng)定權(quán)。對(duì)于獎(jiǎng)助學(xué)金發(fā)放權(quán)，我國(guó)《教育法》第42 條第2項(xiàng)、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第50 條和第51 條以及《高等教育法》第55條都對(duì)此作了相應(yīng)的規(guī)定。但是，本文所指獎(jiǎng)助學(xué)金特指由政府或高校正式設(shè)立、由高校負(fù)責(zé)評(píng)審和發(fā)放的“官方”獎(jiǎng)助學(xué)金，不含通過(guò)社會(huì)捐助等途徑募集的民間獎(jiǎng)助學(xué)金。該權(quán)力在激勵(lì)和培養(yǎng)社會(huì)人才、保障公民接受高等教育權(quán)方面起到了重要作用，是國(guó)家履行社會(huì)職能的重要組成部分。另外，獎(jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)評(píng)定權(quán)亦特指高校評(píng)定的社會(huì)關(guān)注度較高的、影響學(xué)生重大利益的獎(jiǎng)勵(lì)及榮譽(yù)，主要有榮譽(yù)稱號(hào)、培養(yǎng)計(jì)劃、課題申報(bào)及資金支持等?？傊?，獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)的行使是為履行國(guó)家教育權(quán)而采取的激勵(lì)措施，可以認(rèn)定為是行使單方授益行政行為的表現(xiàn)。

另一方面，我國(guó)高校被授予這幾項(xiàng)行政權(quán)力有其必然性。其一，隨著高等教育體制改革的浪潮襲來(lái)，“政校分開”“擴(kuò)大辦學(xué)自主權(quán)”和“小政府，大社會(huì)”的呼聲越來(lái)越高，政府除了不斷將社會(huì)權(quán)力交還給社會(huì)組織之外，還嘗試著將部分行政權(quán)力交由社會(huì)公權(quán)力組織行使;其二，由于社會(huì)生活的日趨復(fù)雜化、專業(yè)化，基于成本效益的考慮，將該部分行政權(quán)力交由高校行使，不但可以減輕政府的工作負(fù)擔(dān)、提高行政效率，還可以激發(fā)高校的積極性和創(chuàng)造性。

目前只有《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》第8 條第1 款②明確規(guī)定了高校經(jīng)法律授權(quán)而授予學(xué)位證書，而上述的其他行政權(quán)力并無(wú)法律法規(guī)明確“授權(quán)”，而是連同高校的其他權(quán)利籠統(tǒng)地規(guī)定在《教育法》和《高等教育法》等法律法規(guī)中，這給厘清高校自主權(quán)帶來(lái)了困難。學(xué)界普遍認(rèn)為，《教育法》第21 條、第28 條和《高等教育法》第20 條規(guī)定的權(quán)利都經(jīng)法律授權(quán)。例如，姜明安教授就認(rèn)為，“《教育法》授權(quán)公立學(xué)校及其他公立教育機(jī)構(gòu)招收學(xué)生或者其他受教育者，對(duì)受教育者進(jìn)行處分(包括開除學(xué)籍的處分)，對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書，聘任教師、職工以及對(duì)之實(shí)施處分等”。[15]這顯然是針對(duì)《教育法》第28 條所作出的解釋。筆者并不認(rèn)同這一普遍觀點(diǎn)，以《教育法》第28 條為例，理由有二:一是，從法條的表述上看，顯然學(xué)者們忽略了《教育法》第28條只是規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)能夠行使的“權(quán)利”而非“權(quán)力”;二是，從條款的性質(zhì)上看，《教育法》第28 條第3、4、5 項(xiàng)具有授權(quán)性，而《教育法》第28 條第1、2、6、7、8 項(xiàng)在性質(zhì)上應(yīng)為相對(duì)于民法中法人規(guī)定的注意規(guī)范。畢竟高校本身作為事業(yè)單位法人組織當(dāng)然地具有對(duì)其內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)利，這是一個(gè)組織存在的前提，與行政權(quán)力是否授予無(wú)關(guān);任何一個(gè)組織的成員，在加入該組織的時(shí)候，便將部分權(quán)利讓渡給該組織，以保證該組織對(duì)其成員有一定的管理權(quán)力，確保該組織的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)。所以，高校對(duì)其內(nèi)部事務(wù)的管理權(quán)力是與生俱來(lái)的，《教育法》和《高等教育法》上的相關(guān)規(guī)定只不過(guò)對(duì)其權(quán)力的一種確認(rèn)，而非授權(quán)。

2.高校的內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)

為了進(jìn)一步明確高校的行政權(quán)力，筆者認(rèn)為有必要考察一下高校內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)以及其與高校行政權(quán)力的關(guān)系。高校內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)，即是機(jī)構(gòu)設(shè)置和人事管理權(quán)，如前所述，這與一般法人組織是相同的;而高校的特殊性在于，從高校與學(xué)生的層面來(lái)看，高校一般并不因?yàn)樾惺乖摍?quán)力而與學(xué)生單獨(dú)發(fā)生法律關(guān)系，其權(quán)力行使對(duì)象往往是高校的教師或者聘任的其他工作人員。即使高校因?yàn)闄C(jī)構(gòu)設(shè)置或者人事管理不合理而侵害了學(xué)生的合法權(quán)益，對(duì)于學(xué)生來(lái)說(shuō)，外觀上其實(shí)是高校行使行政權(quán)力的程序不正當(dāng)，或者行使學(xué)術(shù)自由權(quán)的程序不正當(dāng)，又或者是違反了民事義務(wù)，學(xué)生可以據(jù)此提起行政訴訟或者民事訴訟尋求救濟(jì)。

3.高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)

高校和其他社會(huì)機(jī)構(gòu)的區(qū)別在于，高校是由高深的知識(shí)和圍繞這些高深的知識(shí)而工作的群體組成的;因此，研究高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)的來(lái)源、內(nèi)容，對(duì)于梳理高校自主權(quán)和校生法律關(guān)系有重大意義。

高校的內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)與學(xué)術(shù)自由權(quán)的區(qū)別在于:前者的直接行使主體為高校的行政管理機(jī)構(gòu)，后者則為高校教師或者學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu);但是從外部看來(lái)，兩者都是高校行使的自主權(quán)，以高校的名義作出，不因該權(quán)力的行使而在高校與學(xué)生之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系。

學(xué)術(shù)自由權(quán)源于專家學(xué)者的學(xué)術(shù)水平和專長(zhǎng)，其行使必須要求行使人達(dá)到的一定的專業(yè)水平和學(xué)術(shù)能力?！皩W(xué)者成為教師或者答辯委員會(huì)成員的基礎(chǔ)是他具有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)水平和能力，對(duì)學(xué)生能夠做出正確的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，當(dāng)一個(gè)教授或者一個(gè)學(xué)術(shù)委員會(huì)成員進(jìn)入一個(gè)他根本就不了解、不熟悉的學(xué)科領(lǐng)域時(shí)，她就喪失了擁有學(xué)術(shù)權(quán)力的合理性基礎(chǔ)。”[16]因此，學(xué)術(shù)自由權(quán)的正當(dāng)性和權(quán)威性，主要根源于專業(yè)知識(shí)、學(xué)術(shù)能力和學(xué)術(shù)人員的自愿追隨和服從。學(xué)術(shù)自由權(quán)的正當(dāng)性和權(quán)威性也決定了對(duì)其的約束主要來(lái)自于學(xué)者的自律和學(xué)術(shù)倫理，很少來(lái)自于法律，不受司法審查。

筆者認(rèn)為，高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)內(nèi)容主要有:(1)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán);(2)教育教學(xué)權(quán);(3)科學(xué)研究權(quán)。后兩者在《高等教育法》第32—36 條中有明確規(guī)定，鮮明地體現(xiàn)了高校作為以教育為目的的法人組織的獨(dú)特之處;學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)雖然法律未明文規(guī)定，但是它卻是高校作為一專業(yè)性的法人組織所特有的，而且是學(xué)術(shù)自由權(quán)中相當(dāng)重要的一個(gè)方面。需要說(shuō)明的是，筆者所稱的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)特指未被學(xué)位授予權(quán)吸收的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)。眾所周知，根據(jù)《高等教育法》第16 條關(guān)于學(xué)位授予權(quán)的規(guī)定意味著，學(xué)生提交的畢業(yè)論文只有經(jīng)審核、評(píng)價(jià)并確認(rèn)該論文符合將被授予的學(xué)位所要求的研究水平時(shí)，授予相應(yīng)的學(xué)位才是合法的。但是，筆者所稱學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)并不包括學(xué)位授予權(quán)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)環(huán)節(jié)，而是指不當(dāng)然侵害學(xué)生的受教育權(quán)等基本公民權(quán)利、不能認(rèn)定為高校行使行政權(quán)力環(huán)節(jié)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)，例如，教師對(duì)于課程論文的評(píng)價(jià)、學(xué)術(shù)競(jìng)賽中的評(píng)定等。因此，將二者進(jìn)行區(qū)分更有利于厘清高校的權(quán)力邊界和梳理高校與學(xué)生之間的關(guān)系。

4.校生之間的行政法律關(guān)系

在明確了高校的行政權(quán)力、內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)，以及行政權(quán)力與其他二者的關(guān)系之后，可知，當(dāng)高校行使法律法規(guī)授予的行政權(quán)力，高校作為行政主體與作為行政相對(duì)人的學(xué)生之間形成的是行政法律關(guān)系，同時(shí)也是可訴的行政法律關(guān)系;其次，高校的學(xué)術(shù)自由權(quán)由于主要受學(xué)者的自律和學(xué)術(shù)倫理的約束，不受行政法律法規(guī)的調(diào)整，高校與學(xué)生之間不形成行政法律關(guān)系;最后，高校因不合理行使內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)而侵害了學(xué)生的合法權(quán)益時(shí)，外觀上其實(shí)是高校行使行政權(quán)力的程序不正當(dāng)，或者行使學(xué)術(shù)自由權(quán)的程序不正當(dāng)，又或者是違反了民事義務(wù)，學(xué)生可以據(jù)此提起行政訴訟或者民事訴訟尋求救濟(jì)，訴權(quán)的行使并不使高校與學(xué)生之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系。

(二)校生之間民事法律關(guān)系的范圍

高校除了享有行政權(quán)力、內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)之外，其作為民事主體還享有廣泛的民事權(quán)利。因此，圈外法律關(guān)系，即校生之間形成的除行政法律關(guān)系之外的法律關(guān)系，交由民法調(diào)整有其必然性和重要性。

1.校生之間民事法律關(guān)系

高校作為獨(dú)立的法人，得到了學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可;那么，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和“產(chǎn)學(xué)研”互動(dòng)性不斷增強(qiáng)的今天，高校當(dāng)然很可能與教師、學(xué)生甚至校外法人、組織和自然人形成民事法律關(guān)系，因此，高校以獨(dú)立的民事主體的身份參與民事活動(dòng)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。

《高等教育法》第30 條僅簡(jiǎn)單規(guī)定“高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。實(shí)際上，高校作為民事主體，享有民事人身權(quán)和廣泛的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)。前者如，高校對(duì)于自己的名稱和?；盏氖褂谩⑹跈?quán)他人使用;后者如，高校對(duì)于校內(nèi)設(shè)施、場(chǎng)所的管理、使用、授權(quán)他人使用等。在校生之間，高校行使的權(quán)利不僅以民事財(cái)產(chǎn)權(quán)為主，而且主要形成的法律關(guān)系為:第一，合同法律關(guān)系;第二，侵權(quán)法律關(guān)系;第三，物權(quán)法律關(guān)系。侵權(quán)行為的頻發(fā)(特別是學(xué)校與中小學(xué)生之間的侵權(quán)行為)加上立法的不斷完善，侵權(quán)損害法律關(guān)系在理論和實(shí)務(wù)中相對(duì)比較清晰;物權(quán)法律關(guān)系亦是如此。然而，高校與學(xué)生之間的合同法律關(guān)系存在與否引起較大爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，高校與學(xué)生之間是存在著廣泛的合同法律關(guān)系的。例如，從宏觀上看，高校招生簡(jiǎn)章上對(duì)于學(xué)校設(shè)施、場(chǎng)所和師資的描述，便是要約邀請(qǐng);該特定高校在遵循我國(guó)與招生相關(guān)的行政法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，錄取了該特定學(xué)生，并向?qū)W生發(fā)出錄取通知書的行為，是要約;學(xué)生繳納學(xué)費(fèi)的行為是默示承諾。因此，高校與學(xué)生之間的教育服務(wù)合同便自該繳納學(xué)費(fèi)之日起成立、生效。學(xué)生向該特定高校給付住宿費(fèi)、學(xué)費(fèi)的行為本身又是履行其義務(wù)了，相應(yīng)的，該高校也應(yīng)當(dāng)提供與其要約中所呈現(xiàn)出來(lái)的設(shè)施、場(chǎng)所和師資，保證教學(xué)質(zhì)量。再如，從微觀上看，學(xué)生租借學(xué)校的網(wǎng)球場(chǎng)、羽毛球場(chǎng)，在圖書館打印和支付宿舍水電費(fèi)等，都是高校與學(xué)生之間形成合同法律關(guān)系的表現(xiàn)。

2.民法調(diào)整圈外法律關(guān)系的必然性和重要性

首先，圈外法律關(guān)系交由民法調(diào)整是社會(huì)發(fā)展的必然要求。一方面，高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制退出中國(guó)后，高校也進(jìn)行著后勤化改革，收縮其管理范圍，將某些后勤服務(wù)承包給企業(yè)，而專司教育，以實(shí)現(xiàn)提高教學(xué)水平、降低了運(yùn)行成本的目的。另一方面，隨著公民素質(zhì)的逐步提高和權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，學(xué)生不再忍氣吞聲而是積極地捍衛(wèi)自己合法權(quán)利，加之高校對(duì)于自身法律地位的認(rèn)識(shí)不清、糾紛處理不合法，因此近年來(lái)校生糾紛日益增加。

其次，該調(diào)整模式的設(shè)立有著深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。第一，通過(guò)民法規(guī)制，明確高校與學(xué)生雙方的權(quán)利義務(wù)，不僅有利于學(xué)生依法尋求救濟(jì)渠道，還有利于高校正確處理糾紛、轉(zhuǎn)變管理觀念，最終促進(jìn)和諧校園、和諧社會(huì)的建設(shè)。第二，在界定了民事法律關(guān)系的范圍之后，能夠無(wú)障礙對(duì)接我國(guó)現(xiàn)有的民事救濟(jì)途徑。我國(guó)具有“非訟”傳統(tǒng)，因此為了實(shí)現(xiàn)以最低成本解決糾紛，應(yīng)當(dāng)允許引入申訴、調(diào)解、仲裁，將民事訴訟作為糾紛解決的最后途徑，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)益保障和師生和諧的平衡，提高司法資源的利用效率，如此便無(wú)需增設(shè)一些子虛烏有的糾紛調(diào)處機(jī)構(gòu)。這完全符合“奧卡姆剃刀”原理的精神實(shí)質(zhì)。

四、結(jié)語(yǔ)

在評(píng)析現(xiàn)有學(xué)說(shuō)和研究相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，筆者通過(guò)剖析了高校行政權(quán)力的內(nèi)部構(gòu)造，圈定了以實(shí)現(xiàn)國(guó)家教育權(quán)為目的的高校行政權(quán)力，確定了行政法律關(guān)系的作用范圍，又論證了圈外法律關(guān)系交由民法規(guī)制的必然性和重要性，厘清了校生之間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的邊界。筆者在此要特別指出的是，我們應(yīng)當(dāng)以辯證的觀點(diǎn)來(lái)看待校生之間的法律關(guān)系。也就是說(shuō)，當(dāng)學(xué)生違反民事義務(wù)并嚴(yán)重影響了學(xué)校的教育教學(xué)秩序時(shí)，高校便可行使以實(shí)現(xiàn)國(guó)家教育權(quán)為目的的行政權(quán)力，這時(shí)，行政法的調(diào)整范圍向民法的調(diào)整范圍擴(kuò)張，校生之間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系發(fā)生重疊。可見，高校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系在絕大多數(shù)情況是涇渭分明;但是，我們也不能忽略在特殊情況下，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的重疊。

“依法治校”正是“依法治國(guó)”道路上不可缺少的一部分。只有通過(guò)厘清高校的法律定位和校生之間的法律關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建合理的制度并運(yùn)用合理的制度進(jìn)行管理，我們才能建設(shè)充滿活力而不失規(guī)矩的大學(xué)，我們的校園才會(huì)多一絲幸福感和歸屬感。如此一點(diǎn)點(diǎn)的努力，實(shí)現(xiàn)依法治校之日便指日可待!

[注 釋]

①本文所指高校為公立的普通高等學(xué)校。

②＜中華人民共和國(guó)學(xué)位條例＞第8 條第1 款:學(xué)士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予;碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予.

[1]湛中樂(lè).再論我國(guó)公立高校之法律地位[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第7 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2009.38

[2]湛中樂(lè).對(duì)公立大學(xué)招生爭(zhēng)議的司法審查[A].大學(xué)招生與憲法平等——中國(guó)問(wèn)題與國(guó)際經(jīng)驗(yàn)[C].南京:譯林出版社，2011:269.

[3]蔣后強(qiáng).高等學(xué)校自主權(quán)及其限度[J].高等教育研究，2006，27(2):57-61;湛中樂(lè).再論我國(guó)公立高等學(xué)校之法律地位[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第7 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2009.40.

[4]尹力.教育法學(xué)[M].北京:人民教育出版社，2012:200;袁兆春.高等教育法學(xué)[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2004:203-205.

[5]呂莉莎.從我國(guó)現(xiàn)實(shí)的學(xué)位糾紛看法律對(duì)高等學(xué)校權(quán)力的約束[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第4 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2006.88.

[6]馬曉燕.論公、私法區(qū)分與融合視角下高等學(xué)校自主權(quán)的法律性質(zhì)定位[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第6 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2009:156.

[7]石正義.高等學(xué)校法律地位研究評(píng)述[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第2輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2003:136.

[8]湛中樂(lè)，韓春暉.論大陸公立大學(xué)自治的內(nèi)在結(jié)構(gòu)—結(jié)合北京大學(xué)的歷史變遷分析[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第4 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2006:50-55.

[9]譚曉玉.權(quán)力與權(quán)利的沖突[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第4 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2006.78.

[10]秦惠民.高校管理法治化趨向中的觀念碰撞和權(quán)利沖突——當(dāng)前訟案引發(fā)的思考[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第1 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2002.66.

[11]陳丹.再論大學(xué)自治、學(xué)術(shù)自由與司法審查[A].中國(guó)教育法制評(píng)論(第6 輯)[C].北京:教育科學(xué)出版社，2009:138-139.

[12]同引[1].湛中樂(lè)文.33.

[13]高家偉.教育行政法[M].北京:北京大學(xué)出版社，2007:283.

[14]李斯令.高校行政權(quán)力的行政法界定:內(nèi)涵、外延、屬性[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(高教研究版)，2006，16(2):24.

[15]姜明安.行政法與行政訴訟法(第五版)[M].北京:高等教育出版社，2011:117.

[16]同引[5].呂莉莎文.98-99.