論代孕*
——以生育權(quán)為視角

曾發(fā)亮陶律君

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430079

摘要：生育權(quán)作為人的一項(xiàng)基本人權(quán)，理應(yīng)受到國(guó)家的保護(hù)。但是2003年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》卻全面禁止代孕，否定了不孕不育夫婦通過代孕實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，進(jìn)而養(yǎng)兒育女的愿望。本文主要從單身女性生育權(quán)的行使、不孕不育夫婦生育權(quán)行使的必要性和可能性來探討代孕生育權(quán)，從而論證通過代孕方式實(shí)現(xiàn)不孕不育夫婦生育權(quán)的可行性。

關(guān)鍵詞：代孕；生育權(quán)；公正

中圖分類號(hào)：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)34-0046-02

作者簡(jiǎn)介：曾發(fā)亮(1994-)，男，漢族，湖北十堰人，華中師范大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)本科生，研究方向：法學(xué)；陶律君(1995-)，女，漢族，廣西河池人，華中師范大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)本科生，研究方向：法學(xué)。

*華中師范大學(xué)2015年大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃B類項(xiàng)目“代孕若干法律問題研究——以女大學(xué)生為視角”成果之一。

最近十多年來，代孕問題一直都是社會(huì)關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)話題。衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》均明確全面禁止代孕。然而近年來我國(guó)不孕不育率提高，眾多夫婦無法生育，為了延續(xù)后代，只能尋求代孕。而生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，其理應(yīng)受到法律的保護(hù)。一味的禁止代孕，不僅侵犯了這些少數(shù)人的基本權(quán)利，還會(huì)引發(fā)家庭矛盾和一系列社會(huì)問題。而代孕作為一項(xiàng)新興的人工生殖技術(shù)，能夠有效的解決不孕不育的生育問題，實(shí)現(xiàn)他們生兒育女的愿望。

一、代孕概述

代孕是人類輔助生殖技術(shù)的一種，是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な芫嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)。一般情況下，委托代孕的一方被稱為委托方，而接受代孕委托的一方被稱為代孕母親。

二、單身女性的生育權(quán)行使問題

由于在代孕的過程中，有很多代孕母親都是單身女性，因此，有必要探討一下單身女性的生育權(quán)問題。在絕大多數(shù)人看來，只有結(jié)婚的人才有生育權(quán)，也就是說，生育權(quán)依賴于婚姻。但是筆者不這么認(rèn)為?？v觀人類的發(fā)展史我們可以看到，在人類早期并沒有婚姻這一制度的存在，但是生育這一行為從人類出現(xiàn)便已存在，婚姻只是人類發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。由此可見，生育的存在實(shí)際上要早于婚姻的存在，其并不依賴于婚姻而存在。從我們現(xiàn)實(shí)來看，婚姻并不是家庭存在的唯一方式。根據(jù)我國(guó)的《收養(yǎng)法》的規(guī)定，在一定條件下，單身女性也可以收養(yǎng)小孩，組建家庭。我國(guó)法律也明確規(guī)定，婚生子女和非婚生子女在法律上擁有平等的地位，也就是說，單身女性既然可以選擇收養(yǎng)小孩，自然也就可以生育小孩，二者并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。由此可見，生育權(quán)并不依賴于婚姻的存在，單身女性也有生育權(quán)。

三、通過代孕實(shí)現(xiàn)不用不育夫婦的生育權(quán)

(一)必要性

1.我國(guó)不孕不育率的提高。據(jù)調(diào)查，我國(guó)不孕不育癥存在著上升的趨勢(shì)，

適齡產(chǎn)婦的不孕不育患病率大幅增長(zhǎng)。數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)不孕不育的平均發(fā)病率為12.5%—15%，也就是每8對(duì)夫妻就有一對(duì)不孕不育；而中國(guó)不孕不育患者人數(shù)已經(jīng)超過5000萬。且因?yàn)獒t(yī)療水平的限制，全國(guó)1/4的不孕不育患者久治不愈。①這也就意味著，我國(guó)目前大約有1250萬人已經(jīng)無法再生育。雖然不孕不育夫婦可以通過收養(yǎng)來彌補(bǔ)沒有孩子的這一遺憾，但是由于跟收養(yǎng)的孩子沒有血緣關(guān)系，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間并不一定就能真正建立起親情關(guān)系。因此，許多不孕不育患者并不愿意收養(yǎng)子女，而是到處求醫(yī)問藥，燒香拜佛，祈求懷孕。而代孕，恰恰能夠解決不孕不育患者的生育問題，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)他們的生兒育女的夢(mèng)想。

2.生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》和《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》都已明確規(guī)定婦女享有生育權(quán)。雖然我國(guó)憲法并沒有明確提到生育權(quán)，但是在我國(guó)參加的一些國(guó)際公約中，諸如《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第16條明確規(guī)定“這些權(quán)利的基礎(chǔ)在于承認(rèn)所有夫婦和個(gè)人均享有自由、負(fù)責(zé)地決定生育次數(shù)、生育間隔和時(shí)間、并獲得這樣做的信息和方法的基本權(quán)利，以及實(shí)現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。”都將生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)。既然作為一項(xiàng)基本人權(quán)，那么在任何時(shí)候都不能非法剝奪他人的生育權(quán)。根據(jù)法律的規(guī)定，公民的生育權(quán)不僅應(yīng)該包括生不生育的自由，還包括怎樣生育，即選擇生育方式的自由?；诖?，父母就可以通過自身懷孕的方式來生育小孩，也可以采用代孕的方式來生育小孩。

3.無傷害不禁止原則。無傷害不禁止原則是民主憲政國(guó)家最根本的價(jià)值所在，該原則認(rèn)為：“人之所以有個(gè)別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉的唯一目的，乃是自行保護(hù)。換言之，對(duì)于文明群體中的任一成員，之所以能夠施用權(quán)力以反對(duì)其意志而不失為正當(dāng)，其唯一的目的就在于防止危害他人。然而，僅僅是自己的利益，不論是物質(zhì)的還是道德上的私利，都不構(gòu)成采取這種干涉措施的充足理由?！雹谝簿褪钦f個(gè)人的自由行為不應(yīng)該被政府干涉，除非個(gè)人的自由行為危害了國(guó)家、社會(huì)及他人利益。否則，國(guó)家不僅不應(yīng)該干涉，還要加以保護(hù)。我國(guó)《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睋Q句話說，只要不損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，公民個(gè)人的自由和權(quán)利都可以行使。代孕只涉及委托方、代孕方，且通過代孕協(xié)議規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，這完全是基于雙方的自由、平等協(xié)商的原則，并未給他人、社會(huì)帶來不利影響。只要法律加以規(guī)范和引導(dǎo)，合理的代孕是可以促進(jìn)家庭幸福、社會(huì)和諧的。因此，根據(jù)無傷害不禁止的原則，法律也不應(yīng)該完全禁止代孕。

4.正義原則。正義是民主憲政國(guó)家的價(jià)值追求，西賽羅曾經(jīng)這樣定義過正義：“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向。”法律作為公平正義的體現(xiàn)，其本身就應(yīng)該保護(hù)弱者，通過法律實(shí)現(xiàn)弱者所應(yīng)該享有的權(quán)利。法律賦予每一個(gè)人平等的生育權(quán)，正常的人可以通過正常的方式來進(jìn)行生育，實(shí)現(xiàn)他們養(yǎng)兒育女、建立家庭的愿望。但是不孕不育者由于各種原因，無法行使這些權(quán)利?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，已使得不孕不育者能夠通過各種方式(包括代孕)，來解決他們的困難。但現(xiàn)在，衛(wèi)生部的兩部法規(guī)卻全面禁止代孕，使得他們喪失了生兒育女的權(quán)利。不孕不育患者作為生育這一方面的弱者，其本身不僅并沒有過錯(cuò)，反而還承擔(dān)著巨大的生理和心理上的痛苦。但是國(guó)家的法律不僅沒有幫助他們，反而在有科技條件可以實(shí)現(xiàn)不孕夫妻擁有自己血緣子女的情況下，不顧這一弱勢(shì)群體的訴求禁止代孕行為。國(guó)家立法的最終目的是為了維護(hù)社會(huì)公平正義，對(duì)于不孕不育人群這一龐大的群體，她們的利益就這樣忽視，豈不是與法律所追求的公平正義價(jià)值相違背么？

(二)可能性

1.科學(xué)技術(shù)的支撐。代孕是人工輔助生殖的一種方式，在國(guó)內(nèi)外都有許多成功的例子。雖然我國(guó)現(xiàn)在全面禁止代孕，但是在我國(guó)衛(wèi)生部的兩部法規(guī)出臺(tái)之前，我國(guó)已有官方成功進(jìn)行代孕的案例。1996年，我國(guó)被譽(yù)為“神州試管嬰兒之母”的中國(guó)科學(xué)院院士張麗珠的女士完成了我國(guó)首例代孕試管嬰兒技術(shù)，隨后又實(shí)施了5例。在這6例代孕試管嬰兒中有5例獲得成功。由此可見，在我國(guó)是可以實(shí)施代孕技術(shù)的。不僅如此，我國(guó)能進(jìn)行人工輔助生殖的醫(yī)療機(jī)構(gòu)已達(dá)150多家，且都具有較為豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以提供更加先進(jìn)、科學(xué)的醫(yī)療技術(shù)服務(wù)。

2.公眾的接受程度。2009年10月騰訊網(wǎng)上轉(zhuǎn)載了長(zhǎng)江商報(bào)聯(lián)合湖北省社科院、長(zhǎng)江商報(bào)網(wǎng)、大楚網(wǎng)以及武漢榮澤咨詢公司共同發(fā)起“關(guān)于代孕的認(rèn)知與評(píng)價(jià)問卷調(diào)查”。表示支持自己身邊的人為他人代孕的人占 15.6%；不支持的占 44.0%；不確定的占40.4%。調(diào)查數(shù)據(jù)說明將近五分之一的人對(duì)代孕的態(tài)度表示理解。對(duì)“代孕現(xiàn)象是一種公益活動(dòng)還是違法活動(dòng)？”的問題，12.6%的人認(rèn)為有違倫理，屬于國(guó)家應(yīng)取締的違法活動(dòng)；認(rèn)為不孕夫婦有生育權(quán)，國(guó)家應(yīng)該保護(hù)的人占30.3%；認(rèn)為要有嚴(yán)格的法律規(guī)定下才可以施行的人占 57.1%，比例最高。不僅是公眾，在法學(xué)界和醫(yī)學(xué)界，贊成有條件代孕的學(xué)者也不乏其人。在2001年6月8日由上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所“生命法學(xué)研究中心”召開的第四屆生命法學(xué)理論研討會(huì)中的部分與會(huì)專家就指出：禁止商業(yè)代孕無可厚非，但是全面禁止卻有損不孕不育患者的生育權(quán)，也不符合我國(guó)的計(jì)劃生育國(guó)策，還會(huì)造成對(duì)不孕不育婦女的歧視。因此建議我國(guó)實(shí)行法律規(guī)制下的代孕。在2007年第一屆中華醫(yī)學(xué)會(huì)生殖醫(yī)學(xué)分會(huì)會(huì)議上，專家組提議：代孕不應(yīng)一律禁止，而應(yīng)該嚴(yán)加限制。由此可見，不管是社會(huì)公眾、法學(xué)界還是醫(yī)學(xué)界，都有相當(dāng)一部分人是支持有條件的代孕的。

3.代孕市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。雖然衛(wèi)生部的兩部法規(guī)全面禁止代孕，但是“地下代孕市場(chǎng)”卻依然蓬勃發(fā)展，在上海、北京、武漢等地也都有大量的地下代孕機(jī)構(gòu)。以國(guó)內(nèi)知名代孕中介機(jī)構(gòu)AA69網(wǎng)站為例。據(jù)網(wǎng)站創(chuàng)立者呂進(jìn)峰介紹，從2004年到2008年短短4年間，AA69網(wǎng)站已成功簽約1586例，成功懷孕及已生養(yǎng)1377例。交易額總共高達(dá)3.85億元，這還只是眾多代孕網(wǎng)站中的一個(gè)網(wǎng)站的交易額。③由此可見，我國(guó)的地下代孕市場(chǎng)其實(shí)非常龐大，這也正好反映了我國(guó)近年來不孕不育率大幅提高的嚴(yán)酷事實(shí)。因此，與其打擊代孕越來越蓬勃發(fā)展的代孕市場(chǎng)，還不如出臺(tái)法律法規(guī)，引導(dǎo)和規(guī)范代孕市場(chǎng)的發(fā)展，真正造福于不孕不育患者。

四、結(jié)語

法律的價(jià)值就在于維護(hù)社會(huì)的公平正義，如果能夠充分利用現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)，解決不孕不育患者的生育問題，讓他們能夠生兒育女，實(shí)現(xiàn)家庭幸福和諧，則正是法律應(yīng)該追求的價(jià)值。因此，法律法規(guī)不應(yīng)該全面禁止代孕，而是應(yīng)該積極引導(dǎo)、規(guī)范代孕，讓代孕真正造福人類。

[注釋]

①中國(guó)婦聯(lián)新聞網(wǎng).中國(guó)不孕不育平均發(fā)病率為12.5%—15%[EB/OL].http：//acwf.people.com.cn/n/2014/0103/c99038-24017997.html.

②[美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：108.

③秦楚網(wǎng).廣州代孕媽媽職業(yè)生存現(xiàn)狀揭秘[EB/OL].http：//www.10yan.com/html/News/xwshwx/2008-10/9/080133165.html.

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