汪 濤

浙江華盛律師事務(wù)所，浙江 杭州310005

一、引言

股權(quán)眾籌(crowd funding)是一種起源于美國(guó)的金融產(chǎn)品，其價(jià)值在向公眾募集資金，以確?，F(xiàn)金流較為短缺的企業(yè)完成籌建或得以順利發(fā)展。［1］隨著當(dāng)下我國(guó)鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的政策背景、以及中小企業(yè)融資渠道狹窄等客觀現(xiàn)實(shí)，眾籌制度得以被引入中國(guó)。合法的眾籌的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)是由發(fā)起人跟投人等以一定的方式組成的投資群體，共同向確定的投資對(duì)象進(jìn)行投資的過程。對(duì)于投資人而言，眾籌是在一定的期限內(nèi)獲得預(yù)期收益的一種投資方式;而對(duì)于被投資對(duì)象而言，眾籌行為可以為被投資對(duì)象在短期內(nèi)募集大量資金或用于企業(yè)設(shè)立或用于企業(yè)發(fā)展。

眾籌在我國(guó)落地初期，主要呈現(xiàn)出以下特點(diǎn):

(一)盈利性眾籌多于公益性眾籌。［2］眾籌投資人參與眾籌項(xiàng)目的核心約定，在于以一定的期限獲得一定比例的回報(bào)，在實(shí)踐中回報(bào)期限和比例既可以是具體的，也可以是框架性的。但無論在眾籌實(shí)施初期采取哪一種方案，至少都表明了眾籌的行為性質(zhì)是一種投資行為，而非捐贈(zèng)行為。

(二)股權(quán)眾籌多于債權(quán)眾籌。對(duì)于參與眾籌的投資人而言，其追求的法律后果或是從被投資人處獲得一定的股權(quán)，或是獲得一定的債權(quán)。證監(jiān)會(huì)于2014年12月起草的《私募股權(quán)眾籌管理辦法》(征求意見稿)作為指導(dǎo)現(xiàn)階段眾籌實(shí)施的綱領(lǐng)性文件，其規(guī)定也是以股權(quán)眾籌的方式為主線，對(duì)眾籌這一創(chuàng)新金融產(chǎn)品加以規(guī)范的。同時(shí)考慮到刑事司法界打擊非法吸收公眾存款類案件形式的嚴(yán)峻性、債權(quán)眾籌和非吸類犯罪形式上具有一定的相似性，這些因素一并注定了股權(quán)眾籌的使用頻率將高于債權(quán)眾籌。

二、眾籌過程中的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)眾籌過程中“非法吸收公眾存款類”犯罪的防范

非法吸收公眾存款罪指違反法律的禁止性規(guī)定，向不特定的社會(huì)公眾募集資金的行為。在眾籌這一金融產(chǎn)品的實(shí)踐中，有以下方面需要加以注意以避免:

1．特定時(shí)期內(nèi)的“資金池”符合非法吸收公眾存款的表象。眾籌的過程從形式上看是一個(gè)資金募集過程，投資資金從募集到投資到位自然需要一個(gè)過程，因此在眾籌資金從各投資人處開始?xì)w集，到完成向投資對(duì)象的投資之前，眾籌所涉資金客觀上一直由眾籌的組織方收取、保管甚至使用，［3］客觀上產(chǎn)生了一個(gè)資金池。此類模式下，資金歸集后投資完成前的期間內(nèi)，眾籌組織方占有資金額進(jìn)行涉嫌非法吸收公眾存款罪。

2．眾籌實(shí)施人全部或部分地改變資金的用途，眾籌存在向集資詐騙罪轉(zhuǎn)化的傾向。眾籌制度本身是為了解決實(shí)施人資金短缺的難題，因此在眾籌的實(shí)施過程中實(shí)施人往往就資金的使用目的向投資人作出了承諾。［4］而實(shí)踐中因準(zhǔn)備期過于漫長(zhǎng)等因素，臨時(shí)改變資金用途的做法也大有所在，或在短期內(nèi)將資金投向其他市場(chǎng)，甚至將資金出借賺取利差，如因資金使用過程中的外在風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致資金最終無法回收的，眾籌實(shí)施人的行為面臨著向集資詐騙罪轉(zhuǎn)化的風(fēng)險(xiǎn)。

3．眾籌過程中的宣傳方式往往難以把控，亦有非法吸收公眾存款罪之表象。非法吸收公眾存款罪宣傳的不法性，集中表現(xiàn)在宣傳行為的“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會(huì)性”。［5］而眾籌項(xiàng)目實(shí)施的過程中往往又會(huì)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融的概念，通過網(wǎng)絡(luò)的平臺(tái)進(jìn)行宣傳，在宣傳了投資內(nèi)容的過程中還一并宣傳了投資的盈利性，因互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)針對(duì)的對(duì)象是不特定的主體，［6］與《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定對(duì)“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的規(guī)定直接抵觸，《私募股權(quán)眾籌管理辦法》(征求意見稿)也正是基于這一司法解釋的法義，對(duì)股權(quán)眾籌中的網(wǎng)絡(luò)宣傳模式作了禁止性規(guī)定。

(二)眾籌過程中對(duì)非法發(fā)行證券罪的防范

根據(jù)《證券法》的規(guī)定，具有下列情形之一的，構(gòu)成公開發(fā)行證券:(一)向不特定對(duì)象發(fā)行證券;(二)向累計(jì)超過二百人的特定對(duì)象發(fā)行證券;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。該規(guī)定對(duì)股權(quán)眾籌模式構(gòu)架的啟示在于:第一、股權(quán)眾籌的宣傳過程中，既要在宣傳中注重宣傳對(duì)象的特定性，還要在確保特定性的前提下嚴(yán)格控制投資人的人數(shù)，《私募股權(quán)眾籌管理辦法》(征求意見稿)在此基礎(chǔ)上，對(duì)參與股權(quán)眾籌的人數(shù)、投資額度有更為嚴(yán)格的限制，其意圖也是為了避免股權(quán)眾籌這一金融產(chǎn)品滑向非法發(fā)行證券罪的邊緣;第二、在眾籌模式的選擇上，如通過公開向投資人出售被投資對(duì)象的股權(quán)的“自上而下”方式進(jìn)行眾籌的，必須報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，即便采用“自下而上”類似私募基金股權(quán)投資的方式進(jìn)行眾籌的，也應(yīng)履行報(bào)批程序。

三、眾籌過程中的民事法律框架構(gòu)建

(一)借鑒私募基金的模式構(gòu)建股權(quán)眾籌的模式

當(dāng)下較為流行的股權(quán)眾籌方式，即借鑒私募基金的模式來完成股權(quán)眾籌的構(gòu)建。由眾籌的投資人成立有限合伙企業(yè)，再由有限合伙以增資入股的方式向被投資企業(yè)進(jìn)行投資;被投資企業(yè)進(jìn)行利潤(rùn)分配時(shí)，先將收益款分配至各有限合伙企業(yè)，再有有限合伙企業(yè)分配給各投資人。

該方案的實(shí)施通過兩個(gè)階段，第一階段為籌備募集階段。眾籌實(shí)施人與有意向參與眾籌的投資人簽訂眾籌意向協(xié)議，協(xié)議的核心內(nèi)容即為成立以眾籌為目的的有限合伙企業(yè)。隨著眾籌協(xié)議的簽訂，投資人將眾籌投資款匯入有限合伙企業(yè)的專用賬戶;第二階段為實(shí)施和投資階段。在以眾籌為目的的有限合伙企業(yè)完成設(shè)立后，有限合伙企業(yè)與被投資企業(yè)簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，以有限合伙企業(yè)作為增資擴(kuò)股的股東，并以先前從各眾籌投資人處獲得的眾籌投資款作為增資的資金，支付給被投資企業(yè)，完成眾籌。

(二)該構(gòu)架的合理性

該模式的相對(duì)合理性在于:第一、在設(shè)立方式上，參照私募基金的設(shè)立方式以“自下而上”的流程先設(shè)立有限合伙，再由有限合伙向目標(biāo)公司進(jìn)行投資，從整體上看無論是設(shè)立有限合伙的過程，還是向目標(biāo)公司投資的過程，在人員范圍上都有一定的封閉性，確保了眾籌實(shí)施過程的非公開性，從形式上與以自上而下方式公開發(fā)行證券行為有所區(qū)別;第二、從資金流動(dòng)的過程看，投資人向有限合伙企業(yè)交付款項(xiàng)時(shí)，已將該款項(xiàng)定性為“最終需投降目標(biāo)公司的投資款”，資金的特定使用目的貫穿著眾籌活動(dòng)的始終，最大程度地避免了眾籌所涉資金在某一階段形成無特定使用目的的“資金池”，從而和資金拆借混為一談。該模式在很大程度上厘清了眾籌項(xiàng)目與非法吸收公眾存款罪、非法發(fā)行證券罪的界限。

(三)眾籌過程中其他需要注意的理論與實(shí)務(wù)問題

1．在“自下而上”的眾籌模式中盡可能地突出眾籌的自發(fā)性，淡化被投資人的組織角色。從行為實(shí)施的目的看眾籌項(xiàng)目罪與非罪的界限，一定程度上取決于眾籌項(xiàng)目究竟是一個(gè)由眾籌投資人自行發(fā)起的投資行為，還是一個(gè)完全由被投資人組織策劃的資金募集行為。前者在動(dòng)機(jī)上符合非法吸收公眾存款罪、非法發(fā)行證券罪的主觀方面，而后者從動(dòng)機(jī)上更接近于一個(gè)民事行為。因此在眾籌實(shí)施的過程中，尤其是在投資協(xié)議簽訂時(shí)，應(yīng)淡化被投資企業(yè)的策劃、組織職能，相反應(yīng)盡可能地在協(xié)議文本中強(qiáng)化眾籌投資人的自發(fā)性，這也正是股權(quán)眾籌從模式上不宜采納“至上而下”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，而應(yīng)當(dāng)盡可能地采納“自下而上”的私募基金股權(quán)投資模式的必要性。

2．引入第三方監(jiān)管，回避“資金池”中資金被挪用的法律風(fēng)險(xiǎn)。股權(quán)眾籌過程中，在眾籌投資人將眾籌投資款投入新設(shè)立的有限合伙企業(yè)，但有限合伙企業(yè)暫未將資金投入被投資企業(yè)的這段時(shí)間內(nèi)，客觀上會(huì)形成一個(gè)“資金池”。這段時(shí)間內(nèi)，如將眾籌資金隨意交由一方保管，尤其是交由被投資企業(yè)保管，即容易產(chǎn)生形式上涉嫌“非吸”，后果上極易被挪用的法律風(fēng)險(xiǎn)。為避此嫌，實(shí)踐中可采用第三方監(jiān)管模式，這類第三方監(jiān)管既可通過商業(yè)銀行的支付監(jiān)管來確保資金使用的定向性和安全性，還可通過保險(xiǎn)公司出售的保險(xiǎn)產(chǎn)品來保障眾籌投資人的利益。3．嚴(yán)格控制規(guī)模和人數(shù)，謹(jǐn)慎看待形式變通的合理性。實(shí)踐中，部分股權(quán)眾籌項(xiàng)目往往采用分期、分批的方式實(shí)施眾籌，試圖以此規(guī)避法律對(duì)人數(shù)的限制。但無論從非法吸收公眾存款罪的視角、還是從非法發(fā)行證券罪的視角，法律對(duì)參與人數(shù)的限制絕不僅僅局限于某一次特定的投資，而是把被投資企業(yè)作為一個(gè)特定的行為對(duì)象，來全盤審查被投資企業(yè)所涉的所有投資行為是否與法律的禁止性規(guī)定相沖突。因此，即便采取分期、分批的方式進(jìn)行眾籌，依然不能從本質(zhì)上改變項(xiàng)目本身在規(guī)模和人數(shù)上的違法性。與分期、分批次眾籌相比，分設(shè)形式上無關(guān)聯(lián)的多家企業(yè)作為股權(quán)眾籌中的被投資對(duì)象，往往能起到更好地效果。

四、結(jié)論

股權(quán)眾籌項(xiàng)目的復(fù)雜性在于民商事、刑事的高度交叉，即在對(duì)被投資企業(yè)進(jìn)行充分地法律盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，巧妙地使用有限合伙企業(yè)、有限公司等作為眾籌過程中的工具平臺(tái)，以第三方監(jiān)管、混合式眾籌等方法為補(bǔ)充，通過構(gòu)建一個(gè)合同投資框架的方式來實(shí)現(xiàn)眾籌，且最大程度上地避免形式風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，對(duì)股權(quán)眾籌涉嫌的兩個(gè)罪名非法吸收公眾存款罪、非法發(fā)行證券罪的理解和防范不能僅僅停留在形式要件上，而是要以金融的法律政策的導(dǎo)向?yàn)樽ナ?，結(jié)合被投資企業(yè)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)情況作進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，在金融創(chuàng)新的同時(shí)確保實(shí)體上、結(jié)果上的合法性。

［1］余政．眾籌與非法集資之分野探究［J］．江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015(3):2．

［2］彭冰．非法集資行為的界定［J］．法學(xué)家，2011(6):15．

［3］劉憲權(quán)．金融犯罪刑法新論［M］．上海:上海人民出版社，2014:35．

［4］邵向霞．眾籌及風(fēng)險(xiǎn)分析與防范［J］．經(jīng)營(yíng)管理者，2015(3):66．

［5］周學(xué)東．民間借貸辯法［J］．新世紀(jì)周刊，2012(8):16．

［6］殷明波．眾籌模式在中國(guó)的發(fā)展［J］．時(shí)代金融，2005(1):12．