呂森鳳

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006)

人在參與社會活動的過程中會呈現(xiàn)多個面向，立法者在設(shè)計法律制度時預(yù)先做出盡可能多的預(yù)設(shè)，但是不可能窮盡。立法者之所以設(shè)計正當(dāng)防衛(wèi)制度，是為了解決人們在緊急狀態(tài)下對不法行為實施的抵抗行為的合法性問題。綜觀各國的正當(dāng)防衛(wèi)制度，雖然不乏相異之處，但大體而言都包含兩項內(nèi)容:一、正當(dāng)防衛(wèi)合法化;二、收縮正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍。并且在收縮范圍的立法技術(shù)上，各國展現(xiàn)出驚人的一致，都圍繞五個方面的限制展開，即侵害的緊迫性、防衛(wèi)的必要性、手段的相當(dāng)性、目的的正當(dāng)性及防衛(wèi)的適度性［1］。以此共性為基礎(chǔ)，本文選擇人的理性、道德性和社會性三個視角，嘗試分析正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人的預(yù)設(shè)。

一、有限理性人預(yù)設(shè)

“理性人”是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，它假定從事經(jīng)濟(jì)活動的人都是自身利益的最佳判斷者。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理與方法向其他學(xué)科蔓延，“理性人”概念被現(xiàn)代法學(xué)所吸收和發(fā)展，“人具有理性”亦成為現(xiàn)代立法者設(shè)計法律制度時所必須遵守的常識。《牛津法律大辭典》將“理性”解釋為“能夠鑒別、判斷、評估、認(rèn)識真理以及使人的行為符合特定目的等方面的智能”［2］。結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律大辭典對“理性人”、“理性”的解釋，我們可以提煉出“理性人”的兩個特點。首先，理性人可以在人際交往中正確選擇最利于己的行為方式;其次，理性人愿意承擔(dān)此種行為方式產(chǎn)生的后果。這兩大特點對應(yīng)的制度預(yù)設(shè)在私法領(lǐng)域突出表現(xiàn)為“意思自治”原則和“自己責(zé)任”原則。

刑法雖然是一部公法，但是正當(dāng)防衛(wèi)制度卻可以視其為對防衛(wèi)人行使私權(quán)的規(guī)范?，F(xiàn)代意義的正當(dāng)防衛(wèi)制度是啟蒙時期學(xué)者思想的結(jié)晶，它的核心是對防衛(wèi)人“自衛(wèi)權(quán)”的確認(rèn)。洛克說:“當(dāng)為保衛(wèi)我而制定的法律不能對當(dāng)時的強(qiáng)力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補償時，我就可以進(jìn)行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，即殺死侵害者的自由，因為侵害者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償?shù)膿p害?！保?］在洛克筆下，自衛(wèi)權(quán)是一項自然權(quán)利，是一項私權(quán)。孟德斯鳩亦有類似看法:“在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權(quán)利。”［4］啟蒙思想家們將自衛(wèi)權(quán)推崇至和生命權(quán)同樣的高度，認(rèn)為這是一項天賦的權(quán)利，法律的規(guī)定不過是對于此項權(quán)利的實在確認(rèn)。正當(dāng)防衛(wèi)制度的建立使得防衛(wèi)人在行使該項權(quán)利時有了實在法的依據(jù)，法律對該項權(quán)利的確認(rèn)，正是信賴防衛(wèi)人可以運用自己的鑒別、判斷、評估、認(rèn)識等一系列能力，在自己的利益受到損害時，選擇最利于己的行為方式保衛(wèi)自己的權(quán)益，這符合意思自治條款的特點。防衛(wèi)人行使該項權(quán)利，可能會產(chǎn)生兩個效果，一是正當(dāng)防衛(wèi)，行為合法;另一個則是防衛(wèi)過當(dāng)，行為需要受到制裁。防衛(wèi)過當(dāng)條款是一則制裁性條款，它所規(guī)制的對象就是防衛(wèi)人意思自治的結(jié)果，其背后的原理依舊是“自己責(zé)任”原則。所以，正當(dāng)防衛(wèi)制度是將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為理性人。

但是正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅僅包括對私人自衛(wèi)權(quán)的確認(rèn)與過當(dāng)防衛(wèi)后果的制裁，還有對權(quán)利人行使權(quán)利時的限制。這些限制恰恰說明立法者在進(jìn)行制度設(shè)計時并不完全信任權(quán)利人的理性，而是兼顧到權(quán)利人行使防衛(wèi)權(quán)時非理性的因素以及理性的局限性。食欲、性欲和自衛(wèi)是為人們所共認(rèn)的動物的本能，防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下對侵害行為做出反抗，在某種程度上說是一種本能，而并非經(jīng)過理性思考的結(jié)果。這種本能和防衛(wèi)人的恐懼、憎惡、憤怒等情緒反應(yīng)會干擾防衛(wèi)人的理性思考，致使其行為偏離預(yù)期。此外，即便撇除這些非理性因素，人的理性也不是萬能的。防衛(wèi)人的理性可能并不足以使其獲悉在哪種程度上防衛(wèi)最為適宜，用哪種工具防衛(wèi)最為恰當(dāng)，理性有其局限性。綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)制度一方面信任防衛(wèi)人的理性，一方面認(rèn)為防衛(wèi)人的理性是有局限的，故而只是將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為有限理性人。

二、道德中性人預(yù)設(shè)

立法者在預(yù)設(shè)法律制度所要規(guī)范的主體的面向時，是無法回避人性善惡問題的。無論人性的內(nèi)容多么復(fù)雜，但根據(jù)人性所由產(chǎn)生、存在與維持的不同方式，它們都可以歸結(jié)為兩類:固有屬性與關(guān)系屬性［5］。固有屬性是人的本能屬性、自然屬性，無所謂善惡之分。關(guān)系屬性則是人在與人交往過程中形成的性質(zhì)與特點，此類屬性是法律所要規(guī)范的對象，人們習(xí)慣采用一定道德標(biāo)準(zhǔn)對它做出善惡的評判。換言之，法律對人性善惡的預(yù)設(shè)其實是基于一定道德標(biāo)準(zhǔn)對人的固有屬性做出的評判。合乎社會一般人的道德觀念的人性特點謂之善，悖于社會一般人的道德觀念的人性特點謂之惡。

防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為客觀上也是對侵害人法益的侵害行為，關(guān)于此侵害行為何以具備正當(dāng)性的解釋理論林林總總，其中，由日本學(xué)者提出的社會相當(dāng)性理論和由英美學(xué)者提出的寬宥理論從人性善惡的角度做出了回答。社會相當(dāng)性理論認(rèn)為，防衛(wèi)人做出的反抗行為，雖然對侵害人的法益造成了損害后果，但是這種行為可以獲得社會上一般人的道德認(rèn)可，是一種道德性善的表現(xiàn)，因此是正當(dāng)?shù)摹Ｈ缫源髩V仁為代表的學(xué)者認(rèn)為這種看法把正當(dāng)防衛(wèi)看作是按照法的自我保全觀點，把屬于違法阻卻事由理解為具有社會相當(dāng)性的行為，是妥當(dāng)?shù)?。?］寬宥理論認(rèn)為，防衛(wèi)行為是一種人的本性反應(yīng)，任何人在自己法益受侵害的情況下都可能基于人性做出此種侵害行為，因此應(yīng)當(dāng)被寬宥。持此觀點的學(xué)者有喬治·弗萊徹等。［7］社會相當(dāng)性理論和寬宥理論的基礎(chǔ)都是人性理論，它們都將正當(dāng)防衛(wèi)行為視為符合社會一般人的道德標(biāo)準(zhǔn)的行為，即防衛(wèi)人道德性善。回歸正當(dāng)防衛(wèi)制度本身，各國刑法對于防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成要件的規(guī)定往往對防衛(wèi)人利益有所傾斜保護(hù)。如我國刑法規(guī)定只有在“明顯超過必要限度”時，方可制裁防衛(wèi)人的行為。法律的天平之所以向防衛(wèi)人傾斜，是因為假定其處于受傷害的弱勢地位，其“沒有超過必要限度”的行為是用以矯正受損正義的行為，符合社會一般道德觀念，“超過必要限度，但沒有明顯超過”的行為是出于本性、可以被寬宥的行為。由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)制度將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為善人。

如果說賦予防衛(wèi)人抵抗行為正當(dāng)性的基礎(chǔ)是法律對防衛(wèi)人道德性善的預(yù)設(shè)，那么對防衛(wèi)過當(dāng)行為的制裁與行使防衛(wèi)權(quán)的諸多限制則是對防衛(wèi)人惡性的防范規(guī)定，表明該項制度預(yù)先設(shè)定防衛(wèi)人屬性中具有潛在的惡。正當(dāng)防衛(wèi)在歷史上最早的雛形是血親復(fù)仇，“以牙還牙，以眼還眼”是典型的樣態(tài)。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為客觀上能夠達(dá)到兩個效果，一是保衛(wèi)個人權(quán)益，二是懲罰侵害人。隨著民族國家的建立，國家開始壟斷懲罰權(quán)的行使，復(fù)仇不再符合社會一般道德觀念，而成為一種惡的行為。正當(dāng)防衛(wèi)制度是刑法中自力救濟(jì)的出口，防衛(wèi)人在行使這項權(quán)利時不可避免地起到“復(fù)仇”的效果，即具有道德惡性。法律固然將防衛(wèi)人的人性預(yù)設(shè)為善，但是依舊直面防衛(wèi)人潛在的惡性，控制和防范此種惡性蔓延。此外，善惡二分法并不能概括人的關(guān)系屬性的全部情形。任何的善惡都是基于一定道德準(zhǔn)則的評判結(jié)果，而道德準(zhǔn)則具有模糊性，除了善、惡之外還有大量介于善惡之間的人性，可以稱之為道德中性。所以決然地認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)制度將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為性善或者性惡，都是不恰當(dāng)?shù)?。?quán)宜之說，正當(dāng)防衛(wèi)制度將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為道德中性人。

三、社會人預(yù)設(shè)

“社會人”是由管理學(xué)家梅奧等人從霍桑實驗中抽象出的概念，梅奧曾經(jīng)用這樣一句話來描繪人:“人是獨特的社會動物，只有把自己完全投入到集體之中才能實現(xiàn)徹底的‘自由’?！保?］人非孤立獨處的動物，必然要和生活在社會上的其他人以及社會發(fā)生互動，通過互動方能實現(xiàn)自己的價值，互動形式可以是聯(lián)合，也可以是對抗。正是因為每個人都處在紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系之中，所以人們的訴求有共通之處，人們可以理解他人的經(jīng)歷，幫助別人實現(xiàn)與自己相同的訴求。從某種程度上看，人的社會性就是人與人之間聯(lián)合、互助的自發(fā)性?？鬃铀缘摹凹河_(dá)而達(dá)人，己所不欲勿施于人”，正如是。法律對主體相互聯(lián)合的權(quán)利的確認(rèn)，就是該項制度對主體社會人預(yù)設(shè)的最好證明。正當(dāng)防衛(wèi)的最早形態(tài)是血親復(fù)仇，受害人的血親、同一部落的人幫助受害人防衛(wèi)侵害，在當(dāng)代，見義勇為的情形亦不鮮見。侵害人、受害人以外的第三人向侵害人實施防衛(wèi)行為，是源于其對受害人處境的同情、憐憫，他的行為實現(xiàn)的是他與受害人共通的合法權(quán)益不受非法侵害的訴求，在這個過程中，防衛(wèi)人和受害人形成了聯(lián)合。綜觀各國正當(dāng)防衛(wèi)制度，無一不將防衛(wèi)權(quán)主體擴(kuò)展至受害人以外的第三人，這是對第三人和受害人之間聯(lián)合的確認(rèn)，表明了該項制度對防衛(wèi)人社會性的預(yù)設(shè)。人的社會性也體現(xiàn)在個人與社會的互動之中?，F(xiàn)代意義的防衛(wèi)權(quán)和傳統(tǒng)意義防衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于其懲罰權(quán)屬性不斷被限制和壓縮，這一點和社會契約論有著千絲萬縷的關(guān)系。社會契約論認(rèn)為，人們之間聯(lián)合起來簽訂一張契約，將全部或部分權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，由國家行使以維護(hù)和平狀態(tài)。懲罰權(quán)就是人們通過社會契約轉(zhuǎn)移給國家的一項權(quán)利。民族國家壟斷懲罰權(quán)的行使，但是國家并不是萬能的，于是便在刑法領(lǐng)域留下了私力救濟(jì)的缺口——正當(dāng)防衛(wèi)制度。防衛(wèi)人行使防衛(wèi)權(quán)，既起到保護(hù)合法權(quán)益的效果，也具有代行國家懲罰權(quán)的意義。如果個人懲罰權(quán)適用范圍過大，必然會對國家權(quán)力造成威脅，不利于和平秩序的維持。正當(dāng)防衛(wèi)制度的設(shè)計者正是出于這樣的顧慮，方規(guī)定防衛(wèi)權(quán)行使的首要前提是國家不在場，并且對這些權(quán)力的行使附加時間、限度、目的等等條件。防范個人防衛(wèi)權(quán)對國家懲罰權(quán)的過度介入，證明這項制度默認(rèn)了個人與社會的互動關(guān)系，以及對防衛(wèi)人社會屬性的預(yù)設(shè)。

將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為社會人，并不等于抹殺其自然人屬性。作為自然人的防衛(wèi)人既有可能因為內(nèi)心的恐懼和利己而不去與受害人聯(lián)合，也有可能因為個人能力有限而無法行使防衛(wèi)權(quán)，總之不必然發(fā)揮自己的社會性。正當(dāng)防衛(wèi)制度之所以沒有將防衛(wèi)作為一種義務(wù)施加給第三人，正是為其自然屬性留有余地。相反，如果法律要求社會上一般公民必須見義勇為，則是對其社會性的苛求，反而有悖于社會人預(yù)設(shè)。

正當(dāng)防衛(wèi)制度將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為理性人、道德中性人和社會人，這三個預(yù)設(shè)并不是同一層次的。理性人預(yù)設(shè)是正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人的基礎(chǔ)預(yù)設(shè)，整個制度因信賴防衛(wèi)人的理性而制定，設(shè)計諸多限制條件也是為了防衛(wèi)人更好地實現(xiàn)理性。理性人預(yù)設(shè)理論可以獨立地解釋防衛(wèi)權(quán)合法化和正當(dāng)防衛(wèi)范圍縮小化這兩項內(nèi)容，這是道德中性人預(yù)設(shè)和社會人預(yù)設(shè)理論無法做到的。道德中性人預(yù)設(shè)是正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人的附加預(yù)設(shè)，之所以稱之為附加性是因為沒有此預(yù)設(shè)不會影響正當(dāng)防衛(wèi)制度的建構(gòu)，此預(yù)設(shè)配合理性人預(yù)設(shè)適用，可以避免法律對防衛(wèi)人提出過高的要求，所施加的限制條件過于苛刻。發(fā)揚人性之善，防范和抑制人性之惡，是每一種社會規(guī)范都希望達(dá)到的效果，道德如是，法律亦如是。社會人預(yù)設(shè)是正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人的高級預(yù)設(shè)，某種程度上它具有期待的含義。此預(yù)設(shè)理論主要解決正當(dāng)防衛(wèi)制度中第三人防衛(wèi)行為合法性問題，兼顧個人分享國家懲罰權(quán)之限制。法律賦予第三人防衛(wèi)權(quán)正當(dāng)性，是對此種行為的褒揚，而不是要求每個人都在相同情形下實施此種行為。立法者對人的社會性有所期待、肯定，但不苛求，因而這是一種高層次的預(yù)設(shè)。

四、結(jié)語

人是法律的邏輯起點，亦是法律的目的所在。［9］建構(gòu)制度難免要對其將要適用的主體做出一番預(yù)設(shè)，本文從人的理性、道德性和社會性三個角度觀察，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)制度是將防衛(wèi)人預(yù)設(shè)為有限理性人、道德中性人和社會人。其中，有限理性人是基礎(chǔ)預(yù)設(shè)，道德中性人是附加預(yù)設(shè)，社會人是高級預(yù)設(shè)，三者相互輔成，代表防衛(wèi)人在該項制度中的不同面向。正當(dāng)防衛(wèi)制度是刑法汪洋之一滴，即便如此，也無法面面俱到，考量人的各種面向。本文亦僅歸納正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)人之預(yù)設(shè)中較為突出的三者，尚余不足，僅作管窺之見。

［1］勞東燕.正當(dāng)防衛(wèi)制度的背后［J］.清華法學(xué)，2006(1).

［2］戴維·M·沃克.牛津法律大辭典［K］.李雙元，譯.北京:法律出版社，2003:941.

［3］約翰·洛克.政府論:下篇［M］.葉啟芳，翟菊農(nóng)，譯.北京:商務(wù)印書館，1964:14.

［4］孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京:商務(wù)印書館，1961:137.

［5］楊仕奎.人性與道德善惡［J］.山東理工大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2005(1).

［6］福田平，大塚仁.日本刑法總論講義［M］.李喬，等，譯.沈陽:遼寧人民出版社，1896:89.

［7］喬治·弗萊徹.反思刑法［M］.鄧子濱，譯.北京:華夏出版社，2008:562－563.

［8］周三多.管理學(xué)原理與方法［M］.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，1997:65.

［9］胡玉鴻.法學(xué)方法論導(dǎo)論［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2002:321.