呂 娜

“可轉(zhuǎn)讓記錄”是一個(gè)統(tǒng)稱術(shù)語(yǔ)，電子可轉(zhuǎn)移記錄是“可轉(zhuǎn)讓記錄”的電子等同形式。目前，在國(guó)際商務(wù)交易中和國(guó)內(nèi)廣泛使用電子可轉(zhuǎn)移記錄，國(guó)際、國(guó)內(nèi)也陸續(xù)制定了相關(guān)法律，但是沒(méi)有一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的通用法律框架，缺少的是跨國(guó)界層面的協(xié)調(diào)機(jī)制，從而阻礙了國(guó)際貿(mào)易、投資、融資的發(fā)展。

一、電子可轉(zhuǎn)移記錄概述

電子可轉(zhuǎn)移記錄，Electronic Transferable Records，泛指可轉(zhuǎn)移票據(jù)(可轉(zhuǎn)讓或不可轉(zhuǎn)讓)或所有權(quán)憑證的電子等同件。

在國(guó)際貿(mào)易中紙質(zhì)單證仍為通常使用的書(shū)證形式?？赊D(zhuǎn)移或可流通的紙質(zhì)單證授予合法的單證持有人執(zhí)行單證所列權(quán)利并由此獲益，單證相對(duì)人負(fù)有支付一定款項(xiàng)或交付貨物的義務(wù)。紙質(zhì)單證有形可視，所有權(quán)通過(guò)背書(shū)或交付而轉(zhuǎn)移，其價(jià)值體現(xiàn)于書(shū)證所列的權(quán)利，因此通常要求“占有”可流通的書(shū)證才能行使相關(guān)權(quán)利。紙質(zhì)流通書(shū)證的以上操作機(jī)制和關(guān)鍵特征為電子可轉(zhuǎn)移記錄的創(chuàng)建、使用、轉(zhuǎn)移和執(zhí)行帶來(lái)了法律障礙，要構(gòu)建功能等同的電子可轉(zhuǎn)移記錄并推廣運(yùn)用于國(guó)際貿(mào)易的電子商務(wù)，必須要解決以上障礙。

二、創(chuàng)建電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律問(wèn)題

書(shū)面形式、簽字要求以及電子通信的證據(jù)效力曾經(jīng)是國(guó)際電子商務(wù)發(fā)展的主要法律障礙，以上問(wèn)題已經(jīng)在聯(lián)合國(guó)《貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法》(1996年)(以下稱《電子商務(wù)示范法》)第5條至第10條中得到解決。*《電子商務(wù)示范法》第5條，數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)；第6條，書(shū)面形式；第7條，簽字；第8條，原件；第9條，數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力；第10條，數(shù)據(jù)電文的留存。與電子簽字有關(guān)問(wèn)題在《貿(mào)易法委員會(huì)電子簽字示范法》(以下稱《電子簽字示范法》)中得到處理。

1.獨(dú)一無(wú)二性

紙質(zhì)可流通書(shū)證需要具備一份具有獨(dú)一無(wú)二性的單一單證代表書(shū)證上的權(quán)利，持有人轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)讓這些權(quán)利就必須實(shí)際轉(zhuǎn)移代表該權(quán)利的單一性單證。但是，在電子商務(wù)環(huán)境下，若以接收電文的方式獲得可轉(zhuǎn)移票據(jù)(文書(shū))或所有權(quán)憑證的占有權(quán)，則有必要使收件人確信——相關(guān)當(dāng)事人中，任何前手當(dāng)事人都不可能向任何其他人發(fā)出相同的電文，由此造成其他人對(duì)此權(quán)利提出主張的可能性。

電子記錄不如紙質(zhì)原件具有不可復(fù)制的獨(dú)一無(wú)二性，而是可以被復(fù)制的，其單一性保證要求應(yīng)不同于以原件形式提交或保留的要求?！峨娮由虅?wù)示范法》和《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》(2005年)(以下稱《電子通信公約》)都承認(rèn)這種區(qū)別，對(duì)以上要求做出分別處理。《電子商務(wù)示范法》第8條*《電子商務(wù)示范法》第8條 原件：(1)如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；和(b)如要求將信息展現(xiàn)，可將該信息顯示給觀看信息的人。(2)無(wú)論本條第(1)款所述要求是否采取一項(xiàng)義務(wù)的形式，也無(wú)論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果，該款均將適用。(3)為本條(1)款(a)項(xiàng)的目的：(a)評(píng)定完整性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，除加上背書(shū)及在通常傳遞、儲(chǔ)存和顯示中所發(fā)生的任何變動(dòng)之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變；和(b)應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來(lái)評(píng)定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)。(4)本條的規(guī)定不適用于下述情況……?！焙汀峨娮油ㄐ殴s》第9條*《電子通信公約》第9條 形式要求：凡法律要求一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)以原件形式提供或保留的，或規(guī)定了缺少原件的后果的，對(duì)于一項(xiàng)電子通信而言，在下列情況下，即滿足了該項(xiàng)要求：一該電子通信所含信息的完整性自其初次以最終形式——電子通信或其他形式——生成之時(shí)起即有可靠保障；而且二要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人。均對(duì)以原件形式提供或保留單證的法律要求做出協(xié)調(diào)處理，旨在確保單證的真實(shí)性和可提供性的證據(jù)要求。據(jù)此，同一電子通信的多份復(fù)件可視為原件。但是，《電子商務(wù)示范法》并未規(guī)定如何具體做到，只是要求“采用一種可靠方法使這種數(shù)據(jù)電文具有獨(dú)一無(wú)二性”?！峨娮油ㄐ殴s》由于法律、技術(shù)和商業(yè)手段缺乏充分發(fā)展和驗(yàn)證，而將電子可轉(zhuǎn)移記錄排除在公約范圍之外。*《電子通信公約》第2條第2款：本公約不適用于匯票、本票、運(yùn)單、提單、倉(cāng)單或任何可使持單人或受益人有權(quán)要求交付貨物或支付一筆款額的可轉(zhuǎn)讓單證或票據(jù)。

因此，鑒于未經(jīng)許可擅自復(fù)制任何使持有人或受益人行使權(quán)利的電子可轉(zhuǎn)移記錄可能產(chǎn)生的后果，應(yīng)界定一種功能等同機(jī)制，處理電子可轉(zhuǎn)移記錄的獨(dú)一無(wú)二性或單一性要求，通過(guò)消除有多份體現(xiàn)相同權(quán)利的可執(zhí)行單證流通的可能性，以保證只有一個(gè)債權(quán)人對(duì)履行單證所體現(xiàn)的義務(wù)享有權(quán)利。

2.實(shí)際占有及交付

在使用可流通書(shū)證過(guò)程中，通常要求單一性保證與實(shí)際占有聯(lián)系在一起，以保護(hù)簽發(fā)人免于在同一票據(jù)上承擔(dān)多項(xiàng)責(zé)任，同時(shí)保證書(shū)證持有人取得完整、合適的所有權(quán)，免于遭受欺詐性轉(zhuǎn)移復(fù)制品的侵害。

可轉(zhuǎn)讓書(shū)證的流通是通過(guò)交付而完成，由非出票人將票據(jù)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給某人，后者成為持票人?，F(xiàn)有的電子商務(wù)法律已經(jīng)解決了電子環(huán)境中書(shū)面形式和簽名的問(wèn)題，*《電子商務(wù)示范法》第5條至第10條規(guī)定了書(shū)面形式、簽字要求和電子通信的證據(jù)效力等問(wèn)題；第11條至15條規(guī)定了電子環(huán)境中訂立合同的有關(guān)事項(xiàng)；《電子簽字示范法》規(guī)定了與電子簽字有關(guān)的事項(xiàng)。但如何轉(zhuǎn)移電子可轉(zhuǎn)移記錄內(nèi)含價(jià)值所要求的交付問(wèn)題尚未解決。

3.持有人的識(shí)別和認(rèn)證

《電子商務(wù)示范法》第7條、《電子簽字示范法》第6條和《電子通信公約》第9條，確定了簽發(fā)人和轉(zhuǎn)移人的身份是有效電子簽字所要求的，簽發(fā)人簽署原始電子可轉(zhuǎn)移記錄，轉(zhuǎn)移人在可轉(zhuǎn)移電子記錄上背書(shū)將其轉(zhuǎn)移給另一人。但是，這些條文只要求使用一種辦法識(shí)別簽署人的身份，而留給當(dāng)事人各方確定如何實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。電子環(huán)境下，持有人是有權(quán)執(zhí)行電子可轉(zhuǎn)移記錄的人，但其身份可能未在可轉(zhuǎn)移電子記錄本身注明，隨著記錄從一方轉(zhuǎn)移給另一方，“持有人”可能隨時(shí)改變。因此，有別于紙面環(huán)境(可推定獨(dú)一無(wú)二可轉(zhuǎn)移的書(shū)證的占有人即為持有人)，電子環(huán)境下的“占有”需要功能等同如控制的概念而取代，持有人的身份識(shí)別、認(rèn)證需要一種機(jī)制以識(shí)別在任何時(shí)間點(diǎn)被視為持有人的人。

三、功能等同原則

功能等同是以分析傳統(tǒng)紙面環(huán)境各種要求的目的和要求為基礎(chǔ)，以便確定如何通過(guò)電子技術(shù)實(shí)現(xiàn)這些目的和功能。這種辦法“沒(méi)有試圖界定何為特定類型書(shū)證的計(jì)算機(jī)等同件，”而是挑出紙面環(huán)境主要形式要求的基本功能，并且列明一些標(biāo)準(zhǔn)，電子記錄達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)即能享有與相應(yīng)書(shū)證同等的法律效果。如此一來(lái)，各國(guó)可按現(xiàn)行法律執(zhí)行電子交易，“而不必完全廢除紙面環(huán)境要求本身或擾亂這些要求所依據(jù)的法律概念和方法”*《電子通信公約》解釋性說(shuō)明。。功能等同原則超越了不歧視概念——只要電子單證符合法律規(guī)定的等同性要求，即應(yīng)依法將紙面電子和電子單證作等同對(duì)待。*不歧視原則規(guī)定，“對(duì)于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性。”(《電子通信公約》第8條第1款)這項(xiàng)原則是多數(shù)電子商務(wù)法律的關(guān)鍵。雖然不歧視原則意在杜絕以媒介的性質(zhì)為由否決電子通信、簽字或合同的效力或可執(zhí)行性，但并未處理電子通信不符合某些形式要求的方面。

1.獨(dú)一無(wú)二性的功能等同

多數(shù)現(xiàn)行電子可轉(zhuǎn)移記錄法律重點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)通過(guò)兩方面的要求確立獨(dú)一無(wú)二的等同功能：一是通過(guò)指定權(quán)威文本(具體規(guī)定和確定電子可轉(zhuǎn)移記錄的條款)，確保至少一份電子可轉(zhuǎn)移記錄真實(shí)、可信可用；二是確定電子可轉(zhuǎn)移記錄的所有人或持有人的身份。由此在立法和實(shí)踐上需要解決以下問(wèn)題：如何確定電子可轉(zhuǎn)移記錄的條款？誰(shuí)有權(quán)受益于其體現(xiàn)的價(jià)值或義務(wù)？

指定電子可轉(zhuǎn)移記錄的權(quán)威文本可處理對(duì)于記錄真實(shí)性的問(wèn)題，而不必非有一份獨(dú)一無(wú)二的記錄。一種辦法是在為此設(shè)計(jì)的特定的、安全的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上存儲(chǔ)一份指定為權(quán)威文本的電子可轉(zhuǎn)移記錄，以此確立其獨(dú)一無(wú)二性，權(quán)威文本在其壽命周期內(nèi)始終存放在系統(tǒng)內(nèi)，一個(gè)關(guān)聯(lián)的登記處跟蹤持有人的身份，如此對(duì)系統(tǒng)的控制以確保電子可轉(zhuǎn)移記錄的真實(shí)性。另一種辦法允許構(gòu)成權(quán)威文本的特定文本和存放該文本的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)隨著時(shí)間變化而變化。又稱“登記處模式”，即使用登記處跟蹤存放權(quán)威文本的位置并且(或者)保留該權(quán)威文本的數(shù)字指紋，以便快捷便利地確定持有人保留的文本是否完好無(wú)缺，與原件完全相符。*聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第四工作組第45屆會(huì)議紀(jì)要，2011年10月10日-14日，維也納。

2.占有(控制)的功能等同

電子可轉(zhuǎn)移記錄的法律模式多數(shù)使用“控制”電子記錄的概念作為占有獨(dú)特功能。現(xiàn)有涉及“控制”概念的立法例如：《鹿特丹規(guī)則》*第1條21款：“簽發(fā)”可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄，是指按照確保該記錄自生成至失去效力處于排他性控制之下的程序簽發(fā)記錄。第22款：“轉(zhuǎn)讓”可轉(zhuǎn)讓電子運(yùn)輸記錄，是指轉(zhuǎn)讓對(duì)該記錄的排他性控制。第50條規(guī)定了“控制權(quán)的行使和范圍”。第51條規(guī)定了“控制方的識(shí)別和控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓”。、2007年《韓國(guó)商事法》(修訂本)*第862條規(guī)定了電子提單法律制度，可以在法務(wù)部長(zhǎng)官指定的登記機(jī)關(guān)，以登記方式簽發(fā)電子提單。修改后的海商法引入了海運(yùn)單制度，海運(yùn)單上記載的內(nèi)容在托運(yùn)人與承運(yùn)人之間具有推定的法律效力。、《國(guó)際海事委員會(huì)電子提單規(guī)則》*第7條“支配和轉(zhuǎn)讓權(quán)”。、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第7-106條(對(duì)電子所有權(quán)憑證的控制)、第7-501(b)條(倉(cāng)單和提單：轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)移)、第9-105條(對(duì)電子動(dòng)產(chǎn)文據(jù)的控制)以及《全球和國(guó)內(nèi)商務(wù)電子簽字法》。近幾年，針對(duì)承運(yùn)人轉(zhuǎn)讓在途貨物的所有權(quán)，發(fā)展了對(duì)書(shū)證的占有被“排他性控制”所取代的制度。具有代表性的實(shí)例有：提單電子登記處組織系統(tǒng)(Bolero)*Bolero根據(jù)英格蘭法律設(shè)立。、電子船運(yùn)解決方案(ESS)*該系統(tǒng)按照私法框架《電子船運(yùn)解決方案數(shù)據(jù)橋服務(wù)和用戶協(xié)議》(DSUA)運(yùn)作。DSUA受英格蘭法律管轄，但若有關(guān)運(yùn)輸合同受美國(guó)法律管轄，則DSUA下的所有權(quán)轉(zhuǎn)移受紐約州法律管轄，其中包括《紐約統(tǒng)一商法典》和1999年《美國(guó)統(tǒng)一電子交易法》。數(shù)據(jù)橋系統(tǒng)和韓國(guó)貿(mào)易網(wǎng)(KTNET)*該系統(tǒng)被指定為《韓國(guó)實(shí)施2008年商事法電子提單條款總統(tǒng)令》所指的登記處運(yùn)營(yíng)人。登記處系統(tǒng)。Bolero和KTNET通過(guò)一個(gè)所有權(quán)登記處實(shí)現(xiàn)排他性控制。ESS通過(guò)數(shù)據(jù)橋限制對(duì)有關(guān)電子記錄的訪問(wèn)來(lái)實(shí)現(xiàn)排他性控制。電子可轉(zhuǎn)移記錄控制人被視為能夠執(zhí)行電子可轉(zhuǎn)移記錄的持有人。

因此，使用“控制”取代“占有”時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)前控制電子可轉(zhuǎn)移記錄當(dāng)事人的身份，其概念應(yīng)側(cè)重于有權(quán)執(zhí)行電子可轉(zhuǎn)移記錄所體現(xiàn)權(quán)利的人的身份。美國(guó)《統(tǒng)一電子交易法》第16(b)：“經(jīng)用來(lái)證明可轉(zhuǎn)移記錄權(quán)益轉(zhuǎn)移的系統(tǒng)可靠地確定某人為所簽發(fā)或所轉(zhuǎn)移的可轉(zhuǎn)移記錄的接受人的，該人即為[電子]可轉(zhuǎn)移記錄的控制人?！睙o(wú)論是涉及到第三方登記處還是技術(shù)保障措施，都必須證明系統(tǒng)能夠可靠地確定有權(quán)獲得一筆付款或收取貨物的人的身份。確定電子可轉(zhuǎn)移記錄“控制人”身份的方法主要包括*聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第四工作組第45屆會(huì)議紀(jì)要，2011年10月10日-14日，維也納。第11-12頁(yè)。：

(1)電子可轉(zhuǎn)移記錄本身確定。又稱為“憑證模式”，電子可轉(zhuǎn)移記錄控制人的身份載于電子記錄本身，所有權(quán)的變更直接修改電子可轉(zhuǎn)移記錄的方式注明。這需要技術(shù)支持和安全保障措施，確保一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的權(quán)威文本，該文本無(wú)法復(fù)制和更改。

(2)獨(dú)立的登記處確定。又稱為“登記處模式”，電子可轉(zhuǎn)移記錄所有人的身份載于一個(gè)獨(dú)立的第三方登記處，所有人要求登記處能夠核實(shí)電子可轉(zhuǎn)移記錄的真實(shí)性和確定性。該模式重點(diǎn)是設(shè)立一種機(jī)制來(lái)確定任何特定文本是否準(zhǔn)確真實(shí)，從而看到文本的任何人能知道何處注明所有人的身份，由登記處確定身份的真實(shí)所有人便能予以執(zhí)行?！翱刂啤钡母拍詈桶踩珕?wèn)題系于登記處而非可轉(zhuǎn)移記錄本身。

(3)控制人被界定為享有排他性訪問(wèn)權(quán)的人。將電子可轉(zhuǎn)移記錄的權(quán)威文本存放于專門(mén)設(shè)計(jì)并有特定安全保護(hù)和訪問(wèn)限制的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)，控制人則可被界定為獲準(zhǔn)通過(guò)單獨(dú)的、排他性的訪問(wèn)途徑或口令訪問(wèn)電子可轉(zhuǎn)移記錄的人。