陶奕安

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為性質(zhì)

陶奕安

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的不斷發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息造成的社會危害再次暴露在公眾的視野之中。2013年兩高出臺的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。但通過分析，可以發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，解釋中的規(guī)定存在與刑法原理不相吻合、可能導(dǎo)致實踐操作障礙等不足之處。實質(zhì)上，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為是可以用《刑法》中的其他罪名或者其他法律來規(guī)制的，最新公布的《刑法修正案（九）》中也將部分在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為納入到刑事處罰的范疇，因此把在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為一律認(rèn)定為尋釁滋事罪是不合理的。

網(wǎng)絡(luò)；編造；傳播；虛假信息；行為性質(zhì)

一、“虛假信息”的界定

（一）何為“虛假信息”

趙秉志教授認(rèn)為，“虛假信息，是指不真實的信息，既包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對真實信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。虛假信息一般具有誤導(dǎo)性和欺騙性?！保?］張明楷教授認(rèn)為，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中的“編造行為不僅包括完全憑空捏造的行為，而且包括對某些信息進(jìn)行加工、修改的行為”［2］。筆者贊同以上學(xué)者對“虛假信息”的界定，“虛假信息”不僅包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對真實信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。我國雖未規(guī)定編造、傳播虛假信息罪，但編造、傳播虛假信息的行為實質(zhì)上與編造、故意傳播虛假恐怖信息行為和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息行為是同質(zhì)的行為，只是編造、傳播“虛假信息”的內(nèi)容不同。編造、傳播虛假信息行為中的“虛假信息”包含的內(nèi)容更廣，而其他兩種行為只限于虛假恐怖信息和虛假證券、期貨交易信息。由于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪中的“虛假信息”都是既包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對真實信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。所以，根據(jù)刑法體系解釋的要求，《解釋》中的“虛假信息”應(yīng)與《刑法》中的“虛假信息”保持一致，如果對其進(jìn)行限制解釋，則會造成刑法體系上的混亂。

值得注意的是，“虛假信息”中包括對真實信息篡改、加工、隱瞞之后的信息，但這里的對真實信息的篡改、加工、隱瞞必須是嚴(yán)重的篡改、加工、隱瞞，如果僅僅是對真實信息進(jìn)行輕微的篡改、加工、隱瞞，就不屬于編造虛假信息的行為，可以使用刑法第十三條的“但書”規(guī)定出罪。比如，浙江上虞發(fā)生車禍，7人死亡，次日馮某在當(dāng)?shù)卣搲l(fā)帖稱“死亡9人”。這種情況就不屬于編造虛假信息的行為，因為這種輕微的修改不會對一般公民對于這一信息的認(rèn)識產(chǎn)生較大影響，社會危害性較小。如果本案中馮某發(fā)帖稱死亡100人或更多，那么這種遠(yuǎn)遠(yuǎn)與真實情況不相吻合的篡改顯然屬于編造虛假信息。

（二）“謠言”與“虛假信息”

有學(xué)者認(rèn)為，“謠言”和“虛假信息”在概念上是存在差異的，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》中的定義，“謠言”是指沒有事實根據(jù)的信息，而“虛假信息”是指與事實不符合的信息，這種信息既有可能有事實根據(jù)，也有可能沒有事實根據(jù)。該學(xué)者認(rèn)為“虛假信息”應(yīng)做限制解釋，僅指沒有事實根據(jù)的信息。對于那些有事實根據(jù)但與事實并不完全相符的信息不應(yīng)認(rèn)定為虛假信息。對于這一觀點，筆者并不認(rèn)同。

事實上，在理論界，對于“謠言”一詞該如何定義也存在著很多爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“凡是謠言都是虛假的，不真實的；凡是真實的或有事實根據(jù)的都不能稱之為謠言。”［3］也有學(xué)者認(rèn)為，“謠言是一種信源不明、無法得到確認(rèn)的消息或言論，有自發(fā)產(chǎn)生的，有人為制造的，但大多與一定的事實背景相聯(lián)系?！保?］還有學(xué)者認(rèn)為，“謠言就是真實的”［5］，“謠言應(yīng)該是中性詞，謠言的確也可能事后被證明為真實陳述，是‘真實的謠言’?！保?］可見，“謠言”一詞如何界定尚且存在諸多爭議，該學(xué)者僅依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》上一個語言學(xué)上的定義就將其與我國刑法規(guī)范上的“虛假信息”相比較，顯然不具有合理性。

“謠言”與“虛假信息”實際上并無差別。

首先，謠言有可能沒有事實根據(jù)，完全是他人捏造的，但謠言也可能有事實根據(jù)，只是在傳播的過程中失真了。謠言在傳播過程中，“往往經(jīng)過多個個體的連續(xù)復(fù)述”［7］。當(dāng)人們接收到某些信息時，由于對事物認(rèn)識的偏差，也可能是記憶的出入，容易造成對信息的歪曲認(rèn)識和理解，然后再將歪曲認(rèn)識的信息傳遞出去，這樣信息會越傳越走樣，最終可能造成有事實根據(jù)的消息卻與事實并不完全相符甚至差別很大的情況，即“失真”的產(chǎn)生。

其次，謠言不是沒有事實來源，而是來源不確定。謠言具有不確定性的特征，“謠言的不確定性表現(xiàn)在來源不確定、事實不確定以及結(jié)果的不確定性。謠言并非必然就是虛假捏造的謊言，而是在謠言傳播之時沒有充分的事實依據(jù)”［8］，不是在謠言傳播之初沒有事實依據(jù)?！爸{言具有極強(qiáng)的迷惑性，它包含了真實的事實碎片”［9］。

再次，謠言是只可描述，而不可定義的。謠言是生活用語，從一般人的理解上來看，“謠言”和“虛假信息”都是指不真實的信息，二者的含義是一樣的。在這個網(wǎng)絡(luò)謠言盛行，打擊網(wǎng)絡(luò)謠言行動此起彼伏的網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境下，一般公民對謠言的理解就是指不真實的信息，而不會去關(guān)注這個信息是否有事實根據(jù)。不管是新聞媒體的報道還是相關(guān)學(xué)者的文章，顯然都是把“謠言”和“虛假信息”作為同一種概念來談的。

最后，謠言的本質(zhì)屬性是虛假信息，也就是說不論是來源還是傳播手段或者是傳播渠道，都不是謠言最重要的要素，謠言最核心的要素只有一個——虛假信息。

二、網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件

《解釋》中第五條規(guī)定:“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”

可以看出，該《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間中的利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)艘约熬幵焯摷傩畔⑸⒉嫉男袨榧{入到《刑法》中尋釁滋事罪的第一款的二、四項之中，即“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”和“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”。但是，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

（一）在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息并不是在公共場所起哄鬧事

這就涉及到對“網(wǎng)絡(luò)空間”和“公共場所”這兩個重要概念的區(qū)分問題。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代社會已經(jīng)進(jìn)入信息社會，“公共場所”概念做符合信息社會變化的解釋是可以接受的，互聯(lián)網(wǎng)各類網(wǎng)站、主頁、留言板等網(wǎng)絡(luò)空間具有“公共場所”屬性［10］。還有學(xué)者認(rèn)為，公共場所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場所［11］。網(wǎng)絡(luò)空間不是虛構(gòu)的，其與現(xiàn)實生活存在密切聯(lián)系，但網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場所，它與三維空間存在一定區(qū)別［12］。在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實生活相互影響，已經(jīng)融為一體的同時，也應(yīng)該承認(rèn)二者存在顯著差別，直接將“網(wǎng)絡(luò)空間”認(rèn)定為刑法意義上的“公共場所”，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，對照《刑法》的全文，無法得出尋釁滋事罪的“公共場所”包括“網(wǎng)絡(luò)空間”這一結(jié)論。從文義解釋的角度來看，《刑法》第二百九十三條規(guī)定的尋釁滋事行為的四種情形都有一個共同特征，即行為人在現(xiàn)實的空間，通過書面表達(dá)以外的形式，實施了擾亂公共秩序的行為。并且，二百九十三條第四項規(guī)定的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序混亂的”中的“起哄鬧事”，是指出于取樂、尋求精神刺激等目的，在公共場所無事生非，制造事端，擾亂公共場所秩序。而法條中的“造成公共場所嚴(yán)重混亂”，則是指公共場所的正常秩序受到破壞，引起群眾驚慌、逃離等混亂局面。可見，該項規(guī)定中的“起哄鬧事”，顯然是一種發(fā)生在現(xiàn)實空間中的行為，并不包括網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)行為。該項規(guī)定的“公共場所”，也必須是現(xiàn)實的空間，不包括虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間。如果把“公共場所”擴(kuò)張到包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)，顯然超出了法條的文義，因而將違反罪刑法定原則。

“按照體系解釋的要求，解釋者在解釋一個刑法條文時，必須根據(jù)該條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨。體系解釋最重要的目的之一在于避免斷章取義、避免自相矛盾，以便刑法整體協(xié)調(diào)?！保?3］我國《刑法》中有多個罪名均以“公共場所”作為構(gòu)成要件要素或者作為法定刑升格條件，如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，聚眾斗毆罪等，上述犯罪中的“公共場所”皆是現(xiàn)實的物理性空間，不包括虛擬空間。舉例來說，《刑法》第二百九十一條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪規(guī)定:“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，……”可見，該條明確規(guī)定了“公共場所”的范圍。雖然法條中有“其他公共場所”的表述，但是，這里的“其他公共場所”也應(yīng)該限定為與法條列舉的對象性質(zhì)相同的現(xiàn)實領(lǐng)域的公共場所，并不包括網(wǎng)絡(luò)空間。相反，如果認(rèn)為刑法條文中的“公共場所”包括虛擬空間，會對整個刑法體系產(chǎn)生影響，也會帶來很多問題。比如《刑法》第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪規(guī)定:“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的……”。如果說這里的“公共場所”包括“網(wǎng)絡(luò)空間”，那么網(wǎng)絡(luò)游戲就會涉嫌該罪了。有人可能會反駁，稱這里的槍支、彈藥等是指實際的武器，那么，既然“公共場所”可以包括虛擬空間，“槍支”、“彈藥”等為何不能包括“虛擬武器”呢？因此，根據(jù)體系解釋的要求，為了保證刑法用語含義的一致性，《刑法》第二百九十三條第一款第四項中的“公共場所”并不包括“網(wǎng)絡(luò)空間”。否則，必然導(dǎo)致解釋的恣意性與刑法各條文之間的不協(xié)調(diào)。

其次，沒有一部法律或司法解釋明確把“網(wǎng)絡(luò)空間”規(guī)定為“公共場所”。2013年頒布的《尋釁滋事解釋》第五條采取列舉的方式已經(jīng)對“公共場所”的含義予以明確:“在車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否‘造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂’?！痹谠摋l所列舉的范圍內(nèi)，并未就互聯(lián)網(wǎng)做出單獨規(guī)定。即使“其他公共場所”也應(yīng)該是與前邊所列舉的場所是同一類型的。前面所列舉的類型均是實體空間，而不是虛擬空間。我們完全可以認(rèn)為，如果最高人民法院和最高人民檢察院真想突破“公共場所”的原有文義，把虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界也包括在內(nèi)，那么它們一定會明確表明這一點，而不會故意把這么重要的問題留給人們?nèi)ゲ聹y。所以，“公共場所”應(yīng)指實體空間，并不包括網(wǎng)絡(luò)這樣的虛擬空間。再如《公共場所衛(wèi)生管理條例》第二條也采取列舉的方式，對“公共場所”進(jìn)行界定:“本條例適用于下列公共場所:（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發(fā)店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；（四）體育場（館）、游泳場（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館；（六）商場（店）、書店；（七）候診室、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具?！痹摋l例對“公共場所”的界定比《尋釁滋事解釋》所界定的范圍寬一些，但是它們的共同點是所列舉的公共場所都屬于線下、實體的場所，都沒有涉及到網(wǎng)絡(luò)空間。

再次，從“公共場所”本身的詞義上來看，其也不包括“網(wǎng)絡(luò)空間”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，公共場所是指屬于社會的，公有公用的活動的處所。這一定義揭示出公共場所最基本的特征:公有公用性，是指公共場所對外開放，允許公眾自由地進(jìn)出。這一特征將那些封閉的、半封閉的地方排除在公共場所之外。然而，網(wǎng)絡(luò)空間并不具有這樣的特征。網(wǎng)絡(luò)空間其實并不都是對外開放的空間，還有隱秘空間，當(dāng)交際的網(wǎng)民數(shù)量少而溝通的內(nèi)容具有特定性、溝通的方式具有隱密性時，其交往空間就具有特定性、私密性，很難說是在公共場所進(jìn)行溝通聯(lián)絡(luò)［14］。如微信就是朋友之間的即時通信工具，即使是具有公開轉(zhuǎn)發(fā)功能的“朋友圈”，也只是限于私人之間的非開放圈子［15］。再如在新浪微博中，“粉絲”越多，則表明發(fā)表的微博可能會被越多人看到。如果“粉絲”很少，則其發(fā)表的內(nèi)容就具有一定的隱秘性。并且，每個網(wǎng)民即使同時登錄、使用同一網(wǎng)站，互相之間也處于一個看不見、聽不到的隱秘空間［16］。并且，公共場所是允許公眾自由進(jìn)出的，這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入［17］。公眾雖然可以在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表言論，但其身體不可能進(jìn)人網(wǎng)絡(luò)空間。如果說網(wǎng)絡(luò)是“公共場所”，那么報紙、電視等傳媒是不是公共場所？因為不特定的人都可以在報紙或電視等傳媒上發(fā)表言論。那么將來是不是作者寫文章、嘉賓上節(jié)目都有可能構(gòu)成尋釁滋事罪？這顯然是不合理的。

最后，將網(wǎng)絡(luò)納入“公共場所”的考量范圍，是對現(xiàn)行法律的一個突破。不僅突破了罪刑法定原則，也突破了法制底線。這種突破值得所有人警惕，它意味著1997年刑法中明確禁止的“類推”死灰復(fù)燃?；ヂ?lián)網(wǎng)是現(xiàn)實社會在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，但是其在人們的觀念中只是一個信息平臺，將互聯(lián)網(wǎng)解釋為公共場所，明顯超出了“一般國民的預(yù)測可能性”。

（二）在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息并不會直接造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第二款規(guī)定的是:“造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”。而《刑法》第二百九十三條第一款第四項中規(guī)定的是:“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”。顯然，司法解釋為了在一定程度上避免“場所”的實體性對于定罪的影響，將“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”改為了“公共秩序嚴(yán)重混亂”。

但是，“公共秩序”與“公共場所秩序”并不是一回事。刑法理論一般認(rèn)為，“公共秩序”是指社會公共生活依據(jù)共同生活規(guī)則而有條不紊進(jìn)行的狀態(tài)，既包括公共場所的秩序，也包括非公共場所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序［18］。然而，“公共秩序”仍然是一個十分龐雜的概念。只要進(jìn)入公共領(lǐng)域的事務(wù)都存在一個公共秩序問題。譬如，宏觀的秩序可以包括法律秩序、環(huán)境秩序、公共安全秩序，等等；具體的秩序可以包括公共場所秩序、特種器材生產(chǎn)秩序、無線電管理秩序，等等［19］?？梢?，“公共秩序”既包括公共場所的秩序，也包括非公共場所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序。“公共場所秩序”是“公共秩序”的一部分，“公共秩序”屬于“公共場所秩序”的上位概念，二者并不等同。那么，尋釁滋事罪所侵犯的法益究竟是“公共秩序”還是“公共場所秩序”呢？張明楷老師認(rèn)為:“刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護(hù)公共秩序或社會秩序……但是，公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護(hù)法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因為分則條文都是為了保護(hù)具體的法益，而非保護(hù)抽象的法益；對保護(hù)法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能；導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認(rèn)為侵犯了過于抽象的法益，進(jìn)而以犯罪論處。”［20］“公共秩序”是十分抽象的概念，不應(yīng)當(dāng)作為尋釁滋事罪所侵犯的法益，否則會造成入罪范圍的擴(kuò)大和對罪刑法定原則的違反，所以應(yīng)根據(jù)尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護(hù)法益。就“在公共場所起哄鬧事”類型而言，聯(lián)系“破壞社會秩序”的規(guī)定，其保護(hù)法益顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利［21］，即現(xiàn)實中的“公共場所秩序”。

可見，編造、傳播虛假信息的行為不宜認(rèn)定為尋釁滋事罪。如前所述，起哄鬧事型尋釁滋事所保護(hù)的法益是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。刑法之所以規(guī)定起哄鬧事型的尋釁滋事罪，是因為公共場所往往人員密集，而起哄鬧事的語言和行為會直接地、即時地造成公共場所的現(xiàn)場混亂和失控，會直接對不特定人或者多數(shù)人的人身安全產(chǎn)生威脅。而對于網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為，它只是一種以信息網(wǎng)絡(luò)為媒介的言論，其直接后果是引發(fā)虛擬網(wǎng)絡(luò)世界的數(shù)據(jù)變化，繼而也可能在受眾的思想中，引發(fā)觀念的變化，輿論的偏向。由于存在著空間上的距離，它并不會直接對公共場所的現(xiàn)場混亂、現(xiàn)場失控等秩序損害產(chǎn)生緊迫性，也不會直接威脅到不特定人或者多數(shù)人的人身安全。其危害性難以與在公共場所起哄鬧事等同視之。在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為同編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一樣，會侵害社會秩序與公共秩序，也會侵犯一些其他的法益，如名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等，但正如筆者之前所述，這里的公共秩序與社會秩序過于抽象，“在確定具體犯罪的保護(hù)法益時，應(yīng)當(dāng)以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時，能否根據(jù)確定的保護(hù)法益，對具體案件得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！保?2］由于編造、傳播虛假信息的行為并未入罪，所以無法確定其具體侵犯了公共秩序與社會秩序下的哪一種具體秩序，但可以肯定的是，編造、傳播虛假信息的行為侵犯了某種秩序，但這種秩序不一定是公共場所秩序，就算其確實是影響了現(xiàn)實中公共場所的秩序，但這種影響也僅僅是間接影響，其社會危害性遠(yuǎn)不及在公共場所起哄鬧事的社會危害性。并且，現(xiàn)實空間的行為產(chǎn)生現(xiàn)實的危害后果，其因果關(guān)系相對容易確定。但網(wǎng)絡(luò)上的言論產(chǎn)生現(xiàn)實空間的危害后果，其因果關(guān)系就不那么容易確定了，因為它具有間接性、轉(zhuǎn)換性、隨機(jī)性、多樣性等特點［23］。如果不能確定因果關(guān)系，也就沒有辦法認(rèn)定犯罪了。

三、網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為定性

事實上，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為是可以用《刑法》中的其他罪名或者其他法律來規(guī)制的。

我國早就重視運(yùn)用法律手段懲治包括網(wǎng)絡(luò)謠言在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪。2000年頒布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就對利用網(wǎng)絡(luò)實施的各種違法犯罪如何依法追究法律責(zé)任作了系統(tǒng)規(guī)定，并對政府有關(guān)部門、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體及社會公眾在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全上的責(zé)任和義務(wù)作了明確規(guī)定。根據(jù)刑法和《決定》的有關(guān)規(guī)定，對利用網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠，并對他人利益、公共利益或者國家利益造成特定程度損害的，可以依法追究刑事責(zé)任。

對于利用互聯(lián)網(wǎng)造謠或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，可以分別依照《刑法》第一百零三條和第一百零五條的規(guī)定，以煽動分裂國家罪或者煽動顛覆國家政權(quán)罪定罪處罰；對于在網(wǎng)絡(luò)上編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的，可以依照《刑法》第一百八十一條的規(guī)定，以編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪定罪處罰；對于利用網(wǎng)絡(luò)編造或者故意傳播虛假的恐怖信息，危害公共安全的，可以依照《刑法》第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；對于利用互聯(lián)網(wǎng)編造、傳播虛假信息損壞他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的，可以依照《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪定罪處罰；對于利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，可以依照刑法第二百四十六條的規(guī)定，以侮辱罪或者誹謗罪定罪處罰；對于成立網(wǎng)絡(luò)公司，專門以造謠傳謠謀取非法利益的，可以依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；對于利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行敲詐勒索的，可以依照《刑法》第二百七十四條的規(guī)定，以敲詐勒索罪定罪處罰。

此外，對于尚未構(gòu)成犯罪的網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為，可以依照有關(guān)民事法律和行政法律法規(guī)進(jìn)行處罰。在民事法律方面，《民法通則》第一百二十條規(guī)定了名譽(yù)侵權(quán):“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定”?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條還規(guī)定了通知刪除規(guī)則:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。在行政法律方面，主要是《治安管理處罰法》，如果散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的，尚不構(gòu)成犯罪的，要依據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定給予拘留、罰款等行政處罰?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》也規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播謠言的，依法予以處罰。

可能有人會說，隨著社會不斷發(fā)展，不僅編造、傳播虛假信息犯罪的行為方式呈現(xiàn)出新的類型，“虛假信息”的內(nèi)容也隨之不斷發(fā)生變化。上述法律的規(guī)定并不能完全涵蓋編造、傳播虛假信息的行為。筆者并不否認(rèn)這點，上述罪名中確實存在對虛假信息的內(nèi)容規(guī)定過窄的情況，無法解決實踐當(dāng)中產(chǎn)生的新問題。筆者認(rèn)為，解決這一問題，可以通過立法適當(dāng)擴(kuò)充某些罪名中“虛假信息”的內(nèi)容或者直接制定編造、傳播虛假信息罪來解決問題，而不能隨意認(rèn)定為尋釁滋事罪。當(dāng)然，對于設(shè)立新罪，應(yīng)嚴(yán)格界定其犯罪構(gòu)成，避免其成為無所不包的口袋罪。其實，在全國人大常委會2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》中，已經(jīng)對上述這一問題進(jìn)行了規(guī)定:“在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款:‘編造虛假的險情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l將編造、故意傳播虛假險情、疫情、警情、災(zāi)情信息的行為納入到刑法規(guī)制的范疇中，這一規(guī)定在當(dāng)下確實具有現(xiàn)實合理性，但是，經(jīng)過分析可以看出，“險情、疫情、警情、災(zāi)情”實質(zhì)上均可為虛假恐怖信息所部分涵蓋。而編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑要高于編造、傳播虛假險情、疫情、警情、災(zāi)情信息，按照從重處斷原則，容易造成編造、傳播虛假險情、疫情、警情、災(zāi)情信息的部分虛置。筆者認(rèn)為，如果選擇通過立法適當(dāng)擴(kuò)充編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中“虛假信息”的內(nèi)容，那么和修正案九相比，這一“虛假信息”的內(nèi)涵仍有待于進(jìn)一步適當(dāng)擴(kuò)充，應(yīng)將更多擾亂社會穩(wěn)定、造成社會大眾心理恐慌的虛假信息都包含在內(nèi)［24］，這樣才能解決實踐中的眾多問題。

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D924.3

A

1009-6566（2015）05-0087-06

2015-07-11

陶奕安（1990—），女，甘肅白銀人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向為中國刑法。