彭小霞，陳建

（江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院，江蘇徐州，221116）

論行政承諾的法治化*

彭小霞1，陳建2

（江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院，江蘇徐州，221116）

近年來(lái)，我國(guó)各級(jí)行政機(jī)關(guān)在大力推行行政承諾的過(guò)程中頻繁出現(xiàn)虛假承諾、過(guò)度承諾或諾而不踐等違法行為，嚴(yán)重侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，削弱政府的公信力。因此，本文從行政承諾法治化的必要性入手，通過(guò)對(duì)我國(guó)行政承諾的現(xiàn)實(shí)踐履和具體表現(xiàn)形式進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上分析我國(guó)行政承諾法治化過(guò)程中存在著缺乏明確的法律規(guī)范、程序機(jī)制缺失、救濟(jì)力度小等問(wèn)題，在分析公眾對(duì)行政承諾的目標(biāo)期待與現(xiàn)實(shí)障礙的基礎(chǔ)上探索行政承諾的法治化。

行政承諾；行政法治；信賴保護(hù)；公眾參與

一、問(wèn)題的提出

隨著政府的社會(huì)管理模式由“管理”到“治理”的變遷，相應(yīng)的政府行為模式也由傳統(tǒng)的秩序行政、命令行政向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變，行政承諾作為一種柔和靈活的現(xiàn)代行政方式逐漸應(yīng)運(yùn)而生，并越來(lái)越受到各級(jí)行政機(jī)關(guān)的青睞。在推進(jìn)服務(wù)行政、民主行政，構(gòu)建服務(wù)型政府的過(guò)程中，各級(jí)行政機(jī)關(guān)紛紛運(yùn)用服務(wù)承諾制履行職責(zé)，雖然取得了一些成效。但由于缺乏相關(guān)法律的規(guī)制，使得行政機(jī)關(guān)在在履諾過(guò)程中的作出了大量的虛假承諾、過(guò)度承諾和諾而不踐的違諾行為。這些違諾現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，不僅反映了一些地方的黨政領(lǐng)導(dǎo)缺乏法治理念，更折射出部分政府官員對(duì)公民、法人和其他主體權(quán)益的漠視，其行為與黨和政府大力倡導(dǎo)的建設(shè)法治社會(huì)的目標(biāo)背道而馳。因此，對(duì)行政承諾的法治化進(jìn)行研究，不僅有利于完善行政行為理論體系，而且有利于樹立良好的政府形象、提高行政效率、以及實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，促進(jìn)和諧的行政管理關(guān)系的形成。與此同時(shí)，現(xiàn)有學(xué)者大多立足于法律性質(zhì)、法律責(zé)任、司法審查或信賴保護(hù)原則等角度去研究行政承諾，而缺乏對(duì)行政承諾宏觀上的梳理和行政承諾的整體研究。鑒于此，筆者在現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)上探索我國(guó)行政承諾法治化的必然之路。

二、行政承諾法治化的必要性

（一）從行政法理論上考察，是信賴保護(hù)原則的內(nèi)在要求。

行政承諾作為行政主體自我拘束的一種行為，無(wú)法援引行政組織法和行政行為法的相關(guān)規(guī)定來(lái)保障行政承諾的履行。這就導(dǎo)致實(shí)踐中大量行政承諾的貫徹不力及運(yùn)行偏頗以及各種違諾現(xiàn)象的層出不窮，不僅嚴(yán)重侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，還引起政府的信任危機(jī)，更為嚴(yán)重的是可能危害整個(gè)社會(huì)信用體系。“有權(quán)利必有救濟(jì)”，法律規(guī)范缺位的情形下，法律原則便發(fā)揮著規(guī)范和制約行政承諾的作用。

信賴保護(hù)原則作為德國(guó)行政法的一個(gè)重要原則，是指行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為已經(jīng)

*本文系江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“江蘇省深化大部制改革的路徑研究”（2013SJB6300033）、江蘇省社科規(guī)劃基金項(xiàng)目“大部制視闕下行政協(xié)調(diào)機(jī)制研究”（14ZZC003）的階段性成果。產(chǎn)生值得保護(hù)的信賴?yán)妫姓C(jī)關(guān)不得以除公共利益以外的其他理由隨意變動(dòng)這種行為，如果確因公共利益必須變動(dòng)，則應(yīng)補(bǔ)償有損失的一方。信賴保護(hù)原則是對(duì)政府公信力的有效約束，尤其是對(duì)行政承諾這種非強(qiáng)制性，授益性的自我拘束的行政行為，更需要信賴保護(hù)原則的有效約束和規(guī)制。信賴保護(hù)原則對(duì)行政承諾的規(guī)制表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，當(dāng)行政主體一旦作出行政承諾的意思表示，根據(jù)行政行為公定力的效力原理，行政承諾已經(jīng)具有法律效力，行政主體不得隨意的作出撤銷和變更，相對(duì)方此時(shí)可根據(jù)對(duì)行政承諾的信任形成信賴?yán)?。其次，行政主體作出承諾的意思表示后，事后發(fā)現(xiàn)有違法情形存在，應(yīng)當(dāng)適用授益行政行為撤銷的相關(guān)規(guī)則：如果相對(duì)人有過(guò)錯(cuò)，可撤銷該行政承諾；如果撤銷該承諾所維護(hù)的公共利益大于相對(duì)人正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)?，則本著公共利益優(yōu)先的原則撤銷該承諾，但是應(yīng)對(duì)相對(duì)人合理賠償，且合理賠償必須在承諾撤銷前；如果行政相對(duì)人的信賴?yán)娲笥诔蜂N所欲維護(hù)的公共利益，從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益出發(fā)則應(yīng)確認(rèn)該違法行政承諾仍具有拘束力，行政主體必須履行義務(wù)［1］。再次，針對(duì)合法的行政承諾因情勢(shì)變更被行政主體廢止的情形，如在行政承諾作出后尚未履行或正在履行期間，因國(guó)家政策或法律規(guī)范發(fā)生調(diào)整而不能履行，則適當(dāng)補(bǔ)償甚至可不補(bǔ)償相對(duì)人。因?yàn)檎呋蚍梢?guī)范的調(diào)整會(huì)有法定程序如通過(guò)向社會(huì)廣泛征求意見(jiàn)、形成草案或試行一定時(shí)期，相對(duì)人對(duì)此已有了足夠的心理預(yù)期，如此行政相對(duì)人對(duì)行政承諾的信賴強(qiáng)度較低，其信賴?yán)娴膿p失會(huì)減少甚至自我已彌補(bǔ)。

（二）從行政法實(shí)踐來(lái)考量，是防止行政承諾濫用，維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的必然要求。

法治社會(huì)的良性運(yùn)行的重要特征，是私權(quán)利和公權(quán)力之間保持平衡，換言之，公民合法權(quán)益的行使得到保障，政府公權(quán)力運(yùn)行受到規(guī)制。行政承諾的功能是與法治目標(biāo)一致的，而對(duì)行政承諾加以規(guī)范和完善，是平衡公民權(quán)利和政府權(quán)力這一對(duì)矛盾的有效途徑［2］；反之，行政承諾缺乏法律規(guī)范之約束，則成為公共權(quán)力肆意侵犯公民權(quán)利的利器。在實(shí)踐中，由于行政承諾缺乏明確的法律規(guī)范的制約，使得各級(jí)政府濫用行政承諾，其具體表現(xiàn)在：一是違法承諾。行政機(jī)關(guān)的違法承諾既表現(xiàn)在承諾內(nèi)容的明顯違法，如作出超過(guò)法律規(guī)定的時(shí)效承諾；也表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)越權(quán)作出承諾，如地方政府為招商引資作出本應(yīng)是中央才有權(quán)減免的稅收。二是虛假承諾。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)為追求政績(jī)或提高GDP，承諾明知辦不了的事或者在承諾作出后隨意撤銷或變更自己的承諾，其結(jié)果就是諾而不踐，言而無(wú)信，使政府失信于民。三是過(guò)度承諾。隨著不同類型服務(wù)承諾在各行各業(yè)甚囂塵上，行政機(jī)關(guān)也紛紛仿效，許多行政主體超越自己的職責(zé)盲目承諾、胡亂承諾。而行政承諾是行政裁量權(quán)的一種運(yùn)用，行政主體不受控制的裁量權(quán)的無(wú)限發(fā)揮，不能確保承諾的穩(wěn)定性和延續(xù)性，使得其承諾的效果適得其反，不能取信于民。行政機(jī)關(guān)濫用行政承諾，不僅是對(duì)政績(jī)的扭曲，相對(duì)方權(quán)益的侵害，而且還帶來(lái)政府公信力的下降，法治的踐踏和執(zhí)政基礎(chǔ)的侵蝕等嚴(yán)重的后果。

行政承諾在實(shí)踐中濫用所帶來(lái)的嚴(yán)重危害后果使行政承諾法治化成為必要，必須將行政承諾納入法制化軌道，規(guī)范行政承諾行為，塑造行政承諾機(jī)理，構(gòu)建行政承諾服務(wù)體系。

三、對(duì)我國(guó)行政承諾法治化的整體考察

（一）行政承諾在我國(guó)的踐履歷程

我國(guó)的行政承諾是在社會(huì)服務(wù)承諾制基礎(chǔ)上發(fā)展而成的。1994年6月，山東省煙臺(tái)市建委為打造良好的政府形象，率先在煙臺(tái)市建委系統(tǒng)實(shí)施以公開辦事內(nèi)容、辦事標(biāo)準(zhǔn)、辦事程序、辦事時(shí)限、明確賠償標(biāo)準(zhǔn)等為內(nèi)容的社會(huì)服務(wù)承諾制。這種社會(huì)服務(wù)承諾制由于借鑒了香港公共服務(wù)承諾制的成功經(jīng)驗(yàn)以及結(jié)合了本地公眾的實(shí)際需求，因而其推行取得了很好的社會(huì)效果。1996年5月，國(guó)家建設(shè)部、國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦在煙臺(tái)聯(lián)合召開會(huì)議，推廣社會(huì)服務(wù)承諾制度的經(jīng)驗(yàn)［3］。1997年，地處湖北省鄂州、黃石兩市結(jié)合部的楊葉鎮(zhèn)為改善治安狀況差，發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，針對(duì)本轄區(qū)內(nèi)嚴(yán)重影響投資環(huán)境的敲詐勒索、聚眾哄搶的兩類案件，派出所以和一位湖南客商簽訂治安承諾責(zé)任書為契機(jī)，逐漸推廣與轄區(qū)單位簽訂治安承諾責(zé)任書，承諾如果企業(yè)被他人敲詐、勒索、哄搶、強(qiáng)賣等，造成的直接財(cái)產(chǎn)損失由派出所先予全額賠償［4］。此舉的成功經(jīng)驗(yàn)也被稱為是“楊葉模式”，而受到各地單位的學(xué)習(xí)借鑒。

在行政承諾的初期推廣過(guò)程中，行政承諾主要限制在鐵路、郵政、供水、供熱、供電等行政壟斷部門。這些公共服務(wù)部門的共同特點(diǎn)是缺乏有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，其服務(wù)質(zhì)量和服務(wù)效率低下，引起了社會(huì)公眾的普遍不滿，行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到自身存在的問(wèn)題，通過(guò)借鑒吸收企業(yè)的服務(wù)精神和承諾宣示來(lái)克服發(fā)展的困境?，F(xiàn)在的行政承諾早已超出先前的范圍，涉及到人民生活的方方面面。到2000年，隨著行政承諾在全國(guó)范圍全面推廣，政府承諾的領(lǐng)域也不斷拓寬、承諾的內(nèi)容不斷完善、承諾的方式也不斷創(chuàng)新。

（二）我國(guó)行政承諾的表現(xiàn)形式

作為一種新型的行政行為方式，行政承諾因其運(yùn)用的溫和性、靈活性、自愿性等優(yōu)勢(shì)，被經(jīng)常地、廣泛地運(yùn)用于行政管理各領(lǐng)域，包括公安①震驚全國(guó)的馬加爵案中，由于馬加爵在殺人后畏罪潛逃，為了早日將其繩之以法。公安部懸賞20萬(wàn)尋找其下落。后三亞市市民提供馬加爵下落線索，公安部門成功將其抓獲，而獲得了20萬(wàn)元獎(jiǎng)金。、教育②海南省萬(wàn)寧市111名師范畢業(yè)生均是1999年7月至2001年7月間畢業(yè)于海南省各師范院校的學(xué)生，屬國(guó)家指令性計(jì)劃招收的學(xué)生。畢業(yè)時(shí)，他們按規(guī)定持省教育廳發(fā)給的《師范專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)報(bào)到證》到萬(wàn)寧市教育局報(bào)到。教育局接收111名師范畢業(yè)生的報(bào)到證后，沒(méi)有執(zhí)行當(dāng)時(shí)教育局招生時(shí)向?qū)W生所作的承諾，而是以財(cái)政困難和教師超編為由拒絕對(duì)學(xué)生做出就業(yè)安置和工作安排。這111名學(xué)生畢業(yè)后由于沒(méi)有得到及時(shí)妥善安置，因此無(wú)法落戶，至今仍是“黑戶”，遂將萬(wàn)寧市政府和教育局告上法庭。參見(jiàn)：http：//www.lawyee.net/ Case/Case_Hot_Display.asp？ChannelID=2010200&Lang=1&RID=16446、企業(yè)管理③在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮中，政府為加快國(guó)企改制的步伐，提高企業(yè)的活力，通過(guò)做出減免稅收、增加企業(yè)職工生活補(bǔ)助等行政承諾的方式取得被改制企業(yè)的信任。等。通過(guò)多年的發(fā)展，行政承諾已經(jīng)具有了多種表現(xiàn)形式，主要有以下幾種：

1、行政懸賞。行政懸賞是行政主體在行政活動(dòng)中，由于所需的信息的不足，而采用向社會(huì)懸賞的方式，為激勵(lì)知悉有關(guān)情況的相關(guān)對(duì)人積極提供線索，承諾對(duì)提供線索的行政相對(duì)人以物質(zhì)利益或其他精神獎(jiǎng)勵(lì)的行為。其表現(xiàn)形式如：工商部門懸賞舉報(bào)，如某市工商局為了加大對(duì)制假、造假行為的打擊力度，實(shí)行有獎(jiǎng)舉報(bào)制度，他們?cè)诿襟w上公開承諾，凡提供造假線索并查證屬實(shí)的，按罰沒(méi)總額的5%給予獎(jiǎng)勵(lì)［5］。也有公安機(jī)關(guān)懸賞偵查，如在震驚全國(guó)的周克華案中，湖北省公安廳發(fā)布懸賞公告：對(duì)于提供線索，公安機(jī)關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)人民幣50萬(wàn)元［6］。還有政府懸賞招商，各地為了引進(jìn)資金發(fā)展本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)，紛紛制定優(yōu)惠政策承諾對(duì)符合條件的行為人給予直接的物質(zhì)利益或其他的優(yōu)惠條件。如四川省制定的招商引資政策中，承諾對(duì)于外商投資的企業(yè)在稅收上減免，土地和礦產(chǎn)資源利用方面實(shí)行優(yōu)惠［7］。

2、時(shí)效性承諾。時(shí)效性承諾是指對(duì)于某些具有時(shí)效性的行政活動(dòng)，行政主體向特定相對(duì)方承諾在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成某項(xiàng)任務(wù)。實(shí)踐中，時(shí)效性承諾主要針對(duì)具有行政許可或?qū)徟鷻?quán)的行政機(jī)關(guān)，如戶籍管理、土地使用審批、營(yíng)業(yè)執(zhí)照許可等。這些行政管理行為如果不在特定時(shí)間作出，將會(huì)妨礙相對(duì)人合法權(quán)益的行使。事實(shí)上，相關(guān)法律對(duì)涉及辦理這些審批和許可的時(shí)間作出了明確規(guī)定，但有些行政機(jī)關(guān)為了提高辦事效率和樹立良好的政府形象，對(duì)自身作出更高的要求，向行政相對(duì)人作出少于法律規(guī)定時(shí)間的承諾。如河南省公安廳公開允諾，戶籍變更時(shí)間由原來(lái)的三十五個(gè)工作日縮短到二十個(gè)工作日，對(duì)于復(fù)雜、疑難戶籍由五十個(gè)工作日縮短到三十個(gè)工作日；網(wǎng)絡(luò)民警二十四小時(shí)值班，接到交通事故報(bào)警五分鐘內(nèi)出警等［8］。時(shí)效性允諾是行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中經(jīng)常用到的一種程序性允諾形式。

3、服務(wù)性承諾。服務(wù)性承諾是行政機(jī)關(guān)作為服務(wù)主體對(duì)服務(wù)對(duì)象公開服務(wù)理念、方式、內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，并且作出承諾，愿意接受社會(huì)大眾的監(jiān)督。服務(wù)性承諾看似是行政主體對(duì)自身行為的約束，但是它并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)出新的具體權(quán)利義務(wù)形態(tài)，除非有相應(yīng)的行政決定將其具體實(shí)施，否則它自身并不當(dāng)然產(chǎn)生特定義務(wù)，也沒(méi)有當(dāng)然的法律效力。例如新余市勞動(dòng)和社會(huì)保障局就其服務(wù)方法、態(tài)度和工作實(shí)效做出公開服務(wù)承諾。其內(nèi)容摘要如下：“（三）創(chuàng)建文明窗口，提供熱情服務(wù)。……必須儀表整潔、舉止文明、禮貌熱情、服務(wù)周到，對(duì)辦事人員做到一張笑臉相迎、一聲問(wèn)候相慰、一杯清茶相待、一張椅子相讓、一句再見(jiàn)相送……”［9］。

4、宣言性承諾。宣言性允諾的內(nèi)容都具有原則性和宣言性，允諾的內(nèi)容中不具有具體的實(shí)施措施，一般都是行政主體為了宣傳方針政策，內(nèi)容涉及文明執(zhí)法、依法行政、高效行政、服務(wù)行政等。這種承諾大多具有口號(hào)性和宣誓性，可操作性不強(qiáng)。

（三）行政承諾法治化過(guò)程中存在的主要問(wèn)題

在實(shí)踐中，行政承諾的多樣化，反映了我國(guó)行政機(jī)關(guān)越來(lái)越注重行政效率的提高和責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)，政府的公共服務(wù)質(zhì)量有了明顯的改善。雖然行政承諾的運(yùn)作在一定程度上提高了政府的公信力，樹立了政府的權(quán)威，也緩解了政府和民眾緊張的關(guān)系，但由于缺乏相應(yīng)規(guī)制，其實(shí)施也出現(xiàn)了一些偏差。

1、行政承諾方面的法律規(guī)范欠缺。行政承諾作為一種服務(wù)性、柔和性的行政行為，是近些年行政主體為適應(yīng)社會(huì)需要而采取的新型行為方式模式。關(guān)于行政承諾的法律規(guī)范除了最高人民法院于2004年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》之外，沒(méi)有其他法律規(guī)范來(lái)規(guī)制行政承諾行為。對(duì)什么樣的事項(xiàng)可以作出行政允諾、以及行政允諾的范圍、獎(jiǎng)勵(lì)的幅度都沒(méi)有法律規(guī)定，其法律規(guī)制的空間比較寬松。這就導(dǎo)致行政承諾的內(nèi)容模糊，對(duì)行政機(jī)關(guān)缺乏必要的法律約束力，行政機(jī)關(guān)隨意承諾、諾而不行之行為經(jīng)常發(fā)生。實(shí)踐中大量的行政承諾都是口號(hào)式的承諾，以行政公開來(lái)代替行政承諾，其內(nèi)容一般都比較空泛，沒(méi)有實(shí)際實(shí)施的可行性。行政機(jī)關(guān)的這類承諾并沒(méi)有在法律之外為自己設(shè)定額外的義務(wù)，只是把法定職權(quán)以公開的形式作出宣示和介紹。另一方面，行政承諾的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不明確，實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)在承諾的標(biāo)準(zhǔn)上習(xí)慣使用“通?！薄ⅰ耙话恪钡谋硎?，使行政主體在遵守承諾標(biāo)準(zhǔn)上有很大的自由空間，行政機(jī)關(guān)實(shí)施起來(lái)就沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不便行政行相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，反而會(huì)使行政機(jī)關(guān)以此來(lái)規(guī)避責(zé)任，為其諾而不踐提供了條件。

2、行政承諾程序機(jī)制缺失。一是行政承諾的作出缺乏公眾參與程序。行政承諾一般以政府文件的形式作出，從制定到出臺(tái)，體現(xiàn)的都是行政主體單方意志，相對(duì)人通常在行政承諾公開后才得以知道其內(nèi)容，存在著相對(duì)人參與度不高的問(wèn)題。而且，行政承諾的作出除相對(duì)人參與不足外，第三人的參與也被排斥?！暗谌藳](méi)有適當(dāng)參與，行政機(jī)關(guān)和受領(lǐng)人通常會(huì)保守許諾的秘密”［10］?，F(xiàn)代行政強(qiáng)調(diào)的是民主行政，政府決策的科學(xué)性的前提是保證公眾的參與。二是行政承諾的公開存在瑕疵。一方面在內(nèi)容公開上存在部分隱瞞，沒(méi)有充分、全面和真實(shí)的提供影公開的內(nèi)容；另一方面將應(yīng)對(duì)社會(huì)公眾公開的行政承諾只對(duì)內(nèi)部人公開，使其在同相對(duì)人的競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位，使相對(duì)人的知情權(quán)和公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到損害。三是行政承諾的運(yùn)作缺乏監(jiān)督程序?，F(xiàn)行對(duì)行政承諾的監(jiān)督方式往往是上級(jí)部門對(duì)個(gè)案的處理，缺乏系統(tǒng)性和規(guī)范性。在實(shí)踐中相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的承諾不滿，向上級(jí)主管部門投訴或提出意見(jiàn)，上級(jí)主管部門一般是針對(duì)被舉報(bào)的承諾進(jìn)行調(diào)查核實(shí)再作出處理，舉報(bào)一起查處一起的個(gè)案處理方式不但降低了行政效率，而且監(jiān)督效果令人質(zhì)疑。

3、行政承諾救濟(jì)力度小。行政承諾缺乏具體明確的法律規(guī)制，為行政主體借種種“縫隙”不踐行諾言，甚至違法履行承諾侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益制造了條件和提供了空間。根據(jù)行政法上的信賴保護(hù)原則，制定承諾的政府機(jī)關(guān)違反承諾給相對(duì)人造成損害，如果非因相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)，政府機(jī)關(guān)就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償法律責(zé)任。但行政機(jī)關(guān)在為自身設(shè)定義務(wù)時(shí)卻通過(guò)各種方式逃避責(zé)任，例如在承諾書里不提違諾責(zé)任或者對(duì)違諾責(zé)任規(guī)定模糊。例如：有些承諾書列舉了各項(xiàng)承諾的內(nèi)容，而對(duì)違反承諾后行政主體應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任卻存在空白；即便承諾書中規(guī)定了相關(guān)責(zé)任，也仍舊存在責(zé)任主體無(wú)法認(rèn)定、認(rèn)定后該負(fù)多大的責(zé)任問(wèn)題［11］。行政承諾的作出，未對(duì)違法行使行政承諾的行政主體規(guī)定相應(yīng)的懲治措施和法律責(zé)任，也未對(duì)相對(duì)人提供相關(guān)的救濟(jì)渠道和措施，使得行政承諾的有效性大打折扣。

四、行政承諾的目標(biāo)期待與現(xiàn)實(shí)障礙

（一）社會(huì)公眾對(duì)行政承諾的目標(biāo)期待

現(xiàn)代行政法所倡導(dǎo)的政府與公眾的服務(wù)與合作關(guān)系的形成，是建立在公共利益與個(gè)人利益的一致性基礎(chǔ)上，它要求政府必須規(guī)范自身的行為，以贏得公眾的信任、支持和配合。正是在這種服務(wù)行政、給付行政的現(xiàn)代行政理念和行政模式下，社會(huì)公眾對(duì)行政承諾懷著極大的熱情，持肯定和支持的態(tài)度。其目標(biāo)期待在于通過(guò)有效參與行政承諾的制定和實(shí)施過(guò)程，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極踐諾履諾。公眾要求有效參與行政承諾的制定和實(shí)施過(guò)程，實(shí)際上是對(duì)行政機(jī)關(guān)的一種不具有法律強(qiáng)制性的道德義務(wù)，其具體要求表現(xiàn)為：一是承諾形成前的知情權(quán)。行政機(jī)關(guān)要將擬作出行政承諾的內(nèi)容形成草案文本向公眾公開，承諾內(nèi)容的法律依據(jù)、制度設(shè)計(jì)及公民的權(quán)利和義務(wù)都要一并公開，以此保障公民的知情權(quán)。二是承諾形成中的參與權(quán)。行政主體在作出承諾過(guò)程中應(yīng)通過(guò)座談會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等形式吸引公眾的參與，讓公眾充分的表達(dá)意見(jiàn)和建議，保障公民的利益表達(dá)權(quán)。三是行政承諾形成后的監(jiān)督權(quán)。行政承諾形成后就必須付諸實(shí)施，行政機(jī)關(guān)對(duì)公眾提出的承諾在實(shí)施存在的問(wèn)題提出的意見(jiàn)、建議是否采納要予以說(shuō)明、解釋，并將整改方案向公眾公開，讓公眾的監(jiān)督權(quán)落到實(shí)處，這是行政承諾能否有效實(shí)施并發(fā)揮作用最關(guān)鍵的一環(huán)。

行政承諾行為雖然是行政機(jī)關(guān)單方面實(shí)施的行政行為，但是它需要行政相對(duì)人的同意或者協(xié)助才能實(shí)現(xiàn)其預(yù)定的目標(biāo)。社會(huì)公眾正是通過(guò)有效參與行政承諾的形成和實(shí)施過(guò)程中來(lái)保證行政承諾的質(zhì)量和行政機(jī)關(guān)的履諾踐諾，避免假諾違諾等嚴(yán)重降低政府公信力、損害相對(duì)人信賴?yán)娴倪`法現(xiàn)象發(fā)生。

（二）公眾的目標(biāo)期待實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)困境

公眾通過(guò)行政承諾行為積極參與行政活動(dòng)，是行政承諾得以在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和政治民主條件下立足的一個(gè)重要因素，同時(shí)也是行政承諾行為能夠成為豐富法治行政的深層原因。因此，社會(huì)公眾對(duì)行政承諾的目標(biāo)期待與行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政承諾的價(jià)值追求并不矛盾，甚至可以認(rèn)為公眾的目標(biāo)期待內(nèi)在于行政承諾的價(jià)值意蘊(yùn)之中，但為何行政承諾在實(shí)施中屢屢違法侵犯社會(huì)公眾的合法利益呢？筆者從微觀層面的行政承諾的實(shí)施主體和承受對(duì)象角度來(lái)考察，將其概括為兩個(gè)方面：

1、行政承諾的實(shí)施過(guò)程受行政機(jī)關(guān)動(dòng)機(jī)的支配。根據(jù)美國(guó)學(xué)者R·肯特·韋弗（R.KentWeaver）的觀點(diǎn)，決策者的動(dòng)機(jī)有三種，即追求好評(píng)、追求合理性政策和回避責(zé)難（blameavoidance），他通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，決策者通常并不是追求好評(píng)最大化而是追求責(zé)難最小化的人。因此，與獲得好評(píng)或者合理性政策相比，決策者更優(yōu)先考慮的是回避責(zé)難［12］。韋弗教授的決策者動(dòng)機(jī)理論不僅適用于決策形成過(guò)程中，同樣也適用于決策的實(shí)施過(guò)程中。以行政承諾為例，行政機(jī)關(guān)做出行政承諾通常為了獲得公眾支持和認(rèn)可，樹立服務(wù)政府、責(zé)任政府的良好形象，但承諾做出容易履諾難，特別是行政機(jī)關(guān)在做出超越自己職權(quán)范圍的行政承諾時(shí)，行政機(jī)關(guān)為回避主管部門的責(zé)難，采取對(duì)公眾違諾的方式來(lái)確保自己的政治前途。這是因?yàn)樵谖覈?guó)，“公眾的滿意度對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的政治前途通常并不具有決定性的作用，這使得回避責(zé)難所針對(duì)的并不是一般社會(huì)公眾而是對(duì)官員升遷有決定權(quán)的機(jī)關(guān)，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)公眾意見(jiàn)并不敏感，在決定是否應(yīng)該講某項(xiàng)行政承諾予以兌現(xiàn)時(shí)，考慮比較多的是政治上利與弊的衡量”［13］。

2、社會(huì)公眾的運(yùn)動(dòng)式參與。公民積極有效參與行政承諾的制定和實(shí)施過(guò)程不僅能形成有效的宣泄機(jī)制，消除政府與民眾的隔閡、增強(qiáng)社會(huì)的凝聚力，還能形成有效的監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)行政行為的防錯(cuò)和糾錯(cuò)機(jī)制的形成。以制度化的眼光觀察社會(huì)公眾參與行政承諾的各個(gè)環(huán)節(jié)，運(yùn)動(dòng)性和隨意性是其主要特征，具體表現(xiàn)在：首先，公眾參與的無(wú)規(guī)則性。在行政承諾無(wú)明確法律規(guī)定的情況下，社會(huì)公眾參與行政承諾的方式、步驟更是無(wú)明確的法律法規(guī)依據(jù)，目前對(duì)公民參與活動(dòng)一般是以籠統(tǒng)的形式要求民眾參與，對(duì)公民參與的程序沒(méi)有規(guī)定。其次，公眾參與的臨時(shí)性。政府對(duì)公民參與的不重視，一般更傾向于由專家進(jìn)行論證和討論，并沒(méi)有針對(duì)公民參與建立長(zhǎng)效機(jī)制。再次，公眾參與的形式化。行政機(jī)關(guān)在做出行政決策和實(shí)施行政承諾過(guò)程中，民眾的參與僅僅是為了形式化的需要，大多強(qiáng)調(diào)參與人數(shù)與規(guī)模，對(duì)于公民參與活動(dòng)沒(méi)有進(jìn)行相關(guān)的評(píng)估與總結(jié)，甚至連公民參與活動(dòng)的具體目標(biāo)都模糊不清［14］。社會(huì)公眾對(duì)行政承諾的制定和實(shí)施過(guò)程中的運(yùn)動(dòng)式參與直接導(dǎo)致行政承諾實(shí)施的運(yùn)動(dòng)化。

五、我國(guó)行政承諾法治化的構(gòu)建

行政承諾法治化是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，具體制度的完善首先需要在主觀上澄清與行政承諾法治化相關(guān)的一系列認(rèn)識(shí)問(wèn)題。因篇幅所限，筆者在這里擇取爭(zhēng)論較大的兩個(gè)問(wèn)題，以期能進(jìn)一步深化認(rèn)識(shí)。

（一）澄清兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)

1、如何認(rèn)識(shí)法律對(duì)行政承諾的約束力。行政承諾作為一種非強(qiáng)制性的授益性行政行為，盡管是在沒(méi)有具體法律規(guī)定的情形下做出，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外，法律對(duì)行政承諾是有拘束力的。法律對(duì)行政承諾的拘束力體現(xiàn)在：首先，行政承諾不得與現(xiàn)行法律規(guī)則相抵觸。行政主體不得超越行政機(jī)關(guān)組織法規(guī)定的權(quán)限作出承諾，也不得違背行政行為法的強(qiáng)制性規(guī)定做出違法承諾，只有在完全沒(méi)有法律規(guī)定的情況下并出于社會(huì)管理的需要，行政機(jī)關(guān)可在職權(quán)范圍內(nèi)做出合理的承諾。其次，行政承諾要受行政法基本原則的拘束。除上文提到的行政承諾要符合信賴保護(hù)原則和平等對(duì)待原則的約束外，行政承諾還不得違背禁止反言原則、比例原則、法律優(yōu)先原則等。在社會(huì)分工日益精細(xì)、社會(huì)成員的利益沖突日益爭(zhēng)奪，行政手段專業(yè)化技術(shù)化增強(qiáng)，公眾對(duì)行政的依賴程度與日增多的現(xiàn)代社會(huì)，行政機(jī)關(guān)在做出和實(shí)施承諾過(guò)程中堅(jiān)持這些原則是必要的［15］（P1）。

2、如何把握對(duì)行政承諾之裁量判斷的約束力度。與一般的規(guī)制行政行為相比較而言，行政承諾由于其行為效果上的授益性和行為形式上的靈活性，而使其具有相對(duì)較為寬松的法律拘束性，行政機(jī)關(guān)對(duì)于是否作出行政承諾、作出怎樣的行政承諾以及是否履行行政承諾和怎樣履行行政承諾都具有較強(qiáng)的自主決定性——也就是我們常說(shuō)的行政裁量［16］。從實(shí)際情況來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政承諾的裁量行為也很少受到必要的法律約束。這是因?yàn)樾姓芾硇枨蟮亩鄻踊筒粩嘧兓默F(xiàn)實(shí)必然要求行政機(jī)關(guān)采取靈活和彈性的行政承諾方式來(lái)彌補(bǔ)法律規(guī)定之不足。但是，行政承諾之裁量權(quán)過(guò)大又會(huì)產(chǎn)生裁量權(quán)的濫用作出越權(quán)承諾、過(guò)度承諾、虛假承諾、違反承諾等危害公眾權(quán)益的違法行為，與法治社會(huì)之精神相違背，如何解決這一問(wèn)題？首先，按照行政行為合法性要求對(duì)行政承諾的行為要件作出適度的法律規(guī)范，包括行政承諾的主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法，適度的界限可保證行政承諾裁量權(quán)的合法、合理、公正行使。其次，通過(guò)聽(tīng)證、協(xié)商、告知、說(shuō)明理由、民眾參與、行為過(guò)程公開等程序安排來(lái)建立相應(yīng)的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制。行政承諾的裁量權(quán)之約束是行政法實(shí)務(wù)和理論均未解決的問(wèn)題，筆者在次僅作拋磚引玉之作用，還需進(jìn)一步深入研究。

（二）法律制度上的完善

1、加強(qiáng)對(duì)行政承諾的立法控制。加強(qiáng)對(duì)行政承諾的立法控制是對(duì)行政承諾進(jìn)行事前約束的一種預(yù)防機(jī)制。從行政承諾的實(shí)際運(yùn)行來(lái)看，通過(guò)制定統(tǒng)一的行政承諾法律規(guī)范來(lái)約束行政承諾的制定和履行是非常有必要的。這是因?yàn)椋m然時(shí)下各地行政機(jī)關(guān)出于各種目的都在大力推行行政承諾，但由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范的制約，造成某些行政機(jī)關(guān)漫天允諾、允諾無(wú)度，不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，也削弱了政府的公信力。所以通過(guò)借鑒國(guó)外政府推行行政承諾的優(yōu)秀成果，總結(jié)我國(guó)行政允諾推行過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，由國(guó)務(wù)院制定統(tǒng)一的《行政承諾條例》，在條件成熟的情況下可以由全國(guó)人大制定全國(guó)統(tǒng)一的《行政承諾法》?！缎姓兄Z條例》可對(duì)我國(guó)行政承諾的原則、范圍、形式、主管機(jī)關(guān)、允諾程序、違諾責(zé)任等作出基本規(guī)定，只要使行政主體在實(shí)施行政允諾的過(guò)程中有一個(gè)大體的框架可依就可，各地可根據(jù)本地實(shí)際情況在不違反《行政承諾條例》的基礎(chǔ)上制定實(shí)施細(xì)則?！稐l例》的基本性規(guī)定既可把行政允諾行為框定在法律的框架之內(nèi)，又給行政主體結(jié)合當(dāng)?shù)厍闆r靈活制定允諾留下裁量的空間。

2、完善行政程序。行政承諾必須經(jīng)過(guò)一定的程序作出才能保證承諾的兌現(xiàn)。其具體程序如下：一是制定行政承諾。行政機(jī)關(guān)在作出行政允諾之前，必然要通過(guò)聽(tīng)取相關(guān)人員的意見(jiàn)、聘用專家進(jìn)行評(píng)估、向上級(jí)機(jī)關(guān)匯報(bào)所承諾事項(xiàng)的情況等方式對(duì)所承諾的事項(xiàng)進(jìn)行研究、調(diào)查，然后在充分權(quán)衡各方面的建議和意見(jiàn)基礎(chǔ)上制定行政承諾。二是審查行政承諾。對(duì)于擬定行政允諾事項(xiàng)，為保證其科學(xué)性和合法性必須進(jìn)行一定程序的審查。首先是審查主體的確定，本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人可以審查一般事項(xiàng)，而重要事項(xiàng)或者會(huì)有重大影響的事項(xiàng)必須由上級(jí)行政機(jī)關(guān)審查。其次，審查內(nèi)容的確定，主要是對(duì)行政承諾可行性、必要性進(jìn)行審查，在此基礎(chǔ)上審查行政承諾合理性和合法性。三是向相對(duì)人告知行政承諾。行政承諾確定后，必須向相對(duì)人進(jìn)行告知，否則行政承諾對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生效力。行政主體應(yīng)該通過(guò)媒體、書信等方式向相關(guān)人員告知做出行政承諾的法律依據(jù)、滿足行政承諾的條件、行政允諾的有效期限等。四是兌現(xiàn)承諾。相對(duì)人完全符合行政承諾的條件下，行政機(jī)關(guān)必須完全履行和兌現(xiàn)行政承諾；相對(duì)人部分滿足行政承諾的條件，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格評(píng)估這種部分滿足與行政承諾的關(guān)聯(lián)度，根據(jù)關(guān)聯(lián)度的強(qiáng)弱來(lái)兌現(xiàn)承諾。

3、健全司法救濟(jì)制度。司法救濟(jì)是相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的最后屏障。在行政承諾的運(yùn)行過(guò)程中，要發(fā)揮司法救濟(jì)制度對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束和相對(duì)人的保護(hù)的作用，筆者認(rèn)為必須明確司法審查的對(duì)象、司法審查的內(nèi)容、司法審查的依據(jù)和舉證責(zé)任。一是對(duì)于司法審查對(duì)象而言。一方面是明確行政承諾本身能否提起訴訟。實(shí)踐中行政承諾一般是以規(guī)范性文件的形式作出，而我國(guó)行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外，所以相對(duì)人不能直接就行政承諾提起訴訟；另一方面，對(duì)違反行政承諾的行為能否提起訴訟。最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》中，明確規(guī)定可以對(duì)其提起行政訴訟。二是司法審查內(nèi)容的確定。相對(duì)人因?yàn)樾姓黧w不履行允諾的行為起訴到人民法院后，法院主要審查以下幾個(gè)方面：第一，相對(duì)人的利益是否受損，這種利益既包括實(shí)際利益也包括預(yù)期的可得利益。第二，行政主體作出的承諾內(nèi)容的合法性，包括實(shí)體上有無(wú)違反法律的規(guī)定、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，程序上有無(wú)公眾的參與和監(jiān)督等情形。第三，大部分行政承諾的履行是以對(duì)相對(duì)人提出某種要求為前提的，所以法院應(yīng)審查相對(duì)人是否完成了承諾中提出的條件和任務(wù)，只有達(dá)到了所要求的條件，才能向行政主體主張承諾的利益。第四，行政主體是否履行了承諾。行政主體不履行承諾的原因比較復(fù)雜，不同的情形下責(zé)任承擔(dān)的方式不一樣，所以法院應(yīng)根據(jù)不同的情形做出合理的判斷。三是司法審查的依據(jù)。我國(guó)行政訴訟法將法律、行政法規(guī)作為審判的依據(jù)，而將規(guī)范性文件排除在外。那么，對(duì)于行政承諾爭(zhēng)議引起的訴訟是否有例外呢？易言之，行政承諾爭(zhēng)議引發(fā)的行政審判能否以規(guī)范性文件為依據(jù)？行政承諾爭(zhēng)議以行政機(jī)關(guān)不履行或違法履行行政承諾，其實(shí)是行政主體違反行政主體制定的規(guī)范性文件或者先前的行政決定。進(jìn)一步的追問(wèn)是，法院能否以行政承諾本身作為裁判依據(jù)呢？最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第62條規(guī)定，人民法院可以引用合法的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。筆者認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)監(jiān)督行政主體切實(shí)履行承諾的目的，作為抽象行政行為的行政承諾可以被法院引用［17］。四是舉證責(zé)任的認(rèn)定。行政承諾所引發(fā)的爭(zhēng)議不同于一般行政行為采取的“被告負(fù)舉證責(zé)任原則”，因?yàn)樾姓兄Z訴訟中，行政相對(duì)人是行政承諾的受益人，行政相對(duì)人的行為能否滿足行政承諾設(shè)定的條件決定著行政承諾的價(jià)值目標(biāo)，其舉證的能力顯然優(yōu)于作出行政承諾的行政機(jī)關(guān)。行政承諾是公法上的債權(quán)爭(zhēng)議，可以比照民事債務(wù)爭(zhēng)議中“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，相對(duì)人應(yīng)該舉證證明自己提出的訴訟請(qǐng)求［18］。

［1］齊建東：試論行政承諾的法律治理——信賴保護(hù)原則視角下的考察［J］，云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（4）.

［2］張基奎：行政承諾的法理學(xué)分析［J］，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005，（2）.

［3］劉爍玲：行政允諾及其法律控制［J］，行政與法，2008，（7）.

［4］余凌云：從行政契約視角對(duì)“楊葉模式”的個(gè)案研究［J］，公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2000，（4）.

［5］李克、宋才發(fā)：行政侵權(quán)案例［M］，北京：人民法院出版社，2004.

［6］參見(jiàn)：湖北省公安廳發(fā)布懸賞通告50萬(wàn)元緝拿周克華［EB/ OL］，http：//news.163.com/12/0814/09/88RVJ9IC0001124J.html.

［7］參見(jiàn)：四川省招商引資優(yōu)惠政策［EB/OL］，http：//www.scgw. gov.cn/FrontPage/HTML/NewsView.asp？ID=29600.

［8］參見(jiàn)：河南省公安廳向社會(huì)公開承諾辦理八件實(shí)事［EB/OL］，http：//dfcn.mzyfz.com/detail.asp？dfid=3&cid=45&id=4051.

［9］參見(jiàn)：市勞動(dòng)和社會(huì)保障局公開服務(wù)承諾［EB/OL］，http：//www.xinyu.gov.cn/content/2008/11/01/61617.htm.

［10］［德］漢斯·丁·沃爾夫等：行政法［M］，高家偉譯，商務(wù)印書館，2002.

［11］李婷婷：規(guī)范行政承諾的幾方面思路［J］，理論探索，2012，（1）.

［11］參見(jiàn)R.KentWeaver：ThePoliticsofBlameAvoidance［J］，JournalofPublicPolicy，1986.

［13］楊福忠：網(wǎng)絡(luò)征求民意法治化［J］，政治與法律，2012，（2）.

［14］唐舜堯：行政承諾的困境與因應(yīng)之策［D］，中南大學(xué)碩士論文，201.

［15］莫于川：法治視野中的行政指導(dǎo)［M］，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005.

［16］杜儀方：行政承諾不履行的法律責(zé)任［J］，法學(xué)論壇，2011，（4）.

［17］汪燕：行政承諾不作為的司法救濟(jì)研究［J］，政治與法律2009，（9）.

［18］陳思：行政承諾制度研究［D］，中南民族大學(xué)碩士論文，2011.

（責(zé)任編輯陳文興）

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A

1671-0681（2015）06-0149-07

彭小霞（1980-），女，湖北武漢人，東南大學(xué)法學(xué)博士生，江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院講師；陳建（1982-），男，江蘇徐州人，江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院講師。

2015-09-19