蔡曉東（1.中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院　湖北武漢　430072；2.天津商業(yè)大學(xué)　天津　300134）

·專題研究·

電子書借閱與首次銷售原則

蔡曉東1,2
（1.中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院湖北武漢430072；2.天津商業(yè)大學(xué)天津300134）

〔摘要〕電子書正迅速取代紙質(zhì)圖書并改變?nèi)藗儷@取信息的方式，但隨之而來的盜版威脅也不客小覷。為了應(yīng)對盜版威脅，出版商逐漸放棄了圖書銷售模式，轉(zhuǎn)向作品使用許可模式。在數(shù)字時代，首次銷售原則是平衡圖書館、出版商和讀者利益的重要手段。

〔關(guān)鍵詞〕電子書首次銷售原則圖書館出版商數(shù)字許可模式

圖書館和出版商都可以提供信息服務(wù)，區(qū)別是出版商通過信息服務(wù)盈利，圖書館的信息服務(wù)則是免費(fèi)的。不過，首次銷售原則使得作品銷售后，圖書館有權(quán)向讀者借出該作品，但電子書的出現(xiàn)使得情況變得復(fù)雜了。電子書給讀者帶來了讀者方便，但網(wǎng)絡(luò)使得電子書盜版變得簡單易行，只需點擊鼠標(biāo)，就可以非法下載和傳播成千上百本電子書，為了應(yīng)對這種盜版威脅，出版商通過許可協(xié)議限制作品的使用，不過，作品使用許可協(xié)議也削弱了首次銷售原則，如果沒有首次銷售原則的保護(hù)，圖書館的數(shù)字信息訪問服務(wù)就會處于困境當(dāng)中。

1　首次銷售原則

在數(shù)字化時代崛起之前，首次銷售原則是平衡版權(quán)人與公眾利益的必要手段。

1.1首次銷售原則的產(chǎn)生和法律化

1909年《美國版權(quán)法》27條規(guī)定首次銷售原則：版權(quán)區(qū)別于作品載體的財產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)讓或者銷售、贈予作品有形載體不構(gòu)成版權(quán)轉(zhuǎn)讓，版權(quán)轉(zhuǎn)讓也不是作品有形載體轉(zhuǎn)讓，版權(quán)不能禁止、阻止或者限制版權(quán)作品合法復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓。嚴(yán)格來講，我國著作權(quán)法及各司法解釋中并未明確規(guī)定首次銷售原則，所加入的國際條約對此也無強(qiáng)制性規(guī)定，但建議著作權(quán)法修改之時將首次銷售原則予以明確規(guī)定之[1]。

銷售權(quán)使得版權(quán)人有權(quán)控制作品的首次銷售，但是，銷售權(quán)的權(quán)利范圍卻是眾說紛紜，1790年《美國版權(quán)法》（美國第一個版權(quán)法）授予“權(quán)利人為期14年的印刷、重印、出版和銷售作品的排他權(quán)---作品銷售權(quán)”。1976年《美國版權(quán)法》修改作品銷售權(quán)為銷售或者轉(zhuǎn)讓作品權(quán)、出租作品權(quán)、出借作品權(quán)和借閱作品權(quán)。有的出版商不僅規(guī)定了圖書作品首次售價而且限制了作品的轉(zhuǎn)售價格，如果圖書零售商沒有按照出版商指定的價格銷售圖書，出版商就以侵害銷售權(quán)為由，向法院起訴。問題是，圖書作品售出后，版權(quán)人是否有權(quán)限制該圖書作品的進(jìn)一步流轉(zhuǎn)，如果沒有合同或者許可協(xié)議的限制，銷售權(quán)只限于作品的首次銷售，作者無權(quán)控制作品的轉(zhuǎn)售。因為，如果沒有首次銷售原則，出版商就可以任意設(shè)定條件，例如設(shè)定圖書售價，指定圖書銷售商，甚至完全控制他人的圖書零售業(yè)務(wù)。所以，一旦作品復(fù)制件或者錄音制品轉(zhuǎn)讓后，首次銷售原則就可以限制版權(quán)人的作品出借權(quán)、出租權(quán)和借閱權(quán)，盡管版權(quán)人還可以利用合同限制作品的轉(zhuǎn)售，但是，版權(quán)只授予作者首次出版權(quán)，圖書館獲得作品復(fù)制件后，可以以任何條件出借。適用首次銷售原則有兩個前提條件：（1）出版商轉(zhuǎn)讓了作品復(fù)制件所有權(quán)；（2）受讓人作品復(fù)制件所有權(quán)合法。如果受讓人僅僅是占有作品復(fù)制件不能構(gòu)成首次銷售原則；作品非法復(fù)制件也不能構(gòu)成首次銷售原則，即使是通過合法手段取得作品的非法復(fù)制件也不能構(gòu)成首次銷售原則。首次銷售原則的理論根據(jù)是，一旦版權(quán)人轉(zhuǎn)讓或者公開傳播作品，作品的價值就實現(xiàn)了，公共政策要求禁止圖書自由流通，而不是壟斷圖書市場。這不是說首次銷售原則沒有限制，讀者購買的是作品復(fù)制件而不是版權(quán)，除非屬于合理使用，未經(jīng)權(quán)利人同意，作品復(fù)制件所有人不能演繹作品或者復(fù)制作品并向他人發(fā)行。另外，未經(jīng)版權(quán)人同意，計算機(jī)軟件和錄音制品所有人不得從事商業(yè)性出租、租賃或者出借活動。圖書館的借閱活動有效分?jǐn)偭俗髌帆@取的成本，如果作品脫銷或者難以獲取，圖書館卻是獲取作品的一種重要渠道，讀者也離不開圖書館、二手書店、圖書捐贈或圖書贈予之類的二手市場。

1.2首次銷售原則與圖書館借閱

作為版權(quán)人與讀者之間的中介，圖書館向讀者提供了必要的信息服務(wù)，從歷史上看，首次銷售原則從三個方面影響了現(xiàn)代圖書館的發(fā)展。

第一，首次銷售原則使得圖書館擁有出借作品的所有權(quán)。2007年，亞馬遜電子閱讀器銷售業(yè)績呈爆發(fā)式增長，從2006年到2008年，電子書銷售增長了5倍?，F(xiàn)在，大型出版商百分之二十的利潤來自電子書。所有權(quán)是圖書館出借活動在法律上的正當(dāng)理由，如果沒有所有權(quán)，圖書館每出借一本圖書，就會侵害一次發(fā)行權(quán)，版權(quán)人也可以任意限制圖書館的借閱活動。

第二，首次銷售原則確保了圖書館經(jīng)濟(jì)上的可行性。圖書館的存在具有歷史價值，是因為圖書館分?jǐn)偭酥R獲取的成本，一本圖書只需購買一次，依據(jù)首次銷售原則，圖書館就可以向讀者成千上萬次借出。另外，圖書館是半永久性機(jī)構(gòu)，首次銷售原則使得圖書館可以日積月累，不斷豐富藏書，即使圖書館無力購買新的圖書，圖書館現(xiàn)有的藏書規(guī)模也不會減少，讀者還可以通過館際互借獲取作品。

第三，首次銷售原則確保了圖書作品二手市場的存在。讀者可以向圖書館贈予、出借、租賃或者轉(zhuǎn)售手中的圖書，如果新書價格昂貴，圖書館就可以購買二手圖書或者請求捐贈。另外，如果出版商定價過高，圖書館僅需購買二手圖書即可。

1.3首次銷售原則與出版商、圖書館

圖書館把信息當(dāng)做公共產(chǎn)品，讀者可以免費(fèi)獲取，而出版商把作品當(dāng)做商業(yè)化的私有財產(chǎn)，兩者價值上的分歧使得首次銷售原則與圖書借閱關(guān)系緊張。不過，從歷史上看，由于首次銷售原則的適用受到物理空間的限制，兩者之間的緊張關(guān)系有所弱化，圖書借閱對出版商的影響也有限，物理空間從四個方面限制了圖書館的借閱活動。

第一，圖書館借閱活動的物理空間確保了作品獲取的有限性。雖說一本圖書可以多次出借，但是，一本圖書只能由一個讀者一次借閱，這樣，許多讀者為了方便閱讀，就會自己去購買圖書。

第二，圖書館服務(wù)受到地域限制，為了借閱一本圖書，讀者得去圖書館，尋找圖書，排隊等候，而且需在期滿之前返還圖書，加上圖書館借閱圖書程序繁瑣，不少讀者沒有耐心從圖書館免費(fèi)獲取作品。

第三，作品復(fù)制技術(shù)不發(fā)達(dá)限制了圖書館盜版的風(fēng)險，即使是復(fù)印機(jī)出現(xiàn)之后，整本圖書復(fù)印也費(fèi)時耗力。

最后，圖書館能有效地為出版商傳播、宣傳和保存圖書。雖說出版商和作者寧愿看到作品被他人購買而不是借閱，但是，圖書借閱帶來的口碑效應(yīng)卻有利于作品的銷售。

2　電子書與出版商、圖書館

在物理空間里，按照首次銷售原則，出版商和圖書館可以共存，網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的興起卻打破了兩者之間脆弱的平衡關(guān)系。電子書已經(jīng)威脅到了傳統(tǒng)的出版業(yè)，這樣導(dǎo)致出版商選擇許可使用而不是銷售電子書，而這樣使用許可模式是不利于借閱活動的。

2.1電子書的非所有化

網(wǎng)絡(luò)使得作品被盜版毫不費(fèi)力。為此，立法者通過數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)限制作品復(fù)制，并用法律手段保護(hù)數(shù)字權(quán)利。但同時也極大地限制了首次銷售原則的適用。以前，作為作品復(fù)制件的所有人，圖書館有權(quán)設(shè)定讀者獲取作品的條件，現(xiàn)在，技術(shù)措施控制了數(shù)字作品的使用許可，數(shù)字出版商也就可以控制圖書館的借閱活動。

圖書館極力主張適用首次銷售原則，而版權(quán)人則試圖以作品使用許可協(xié)議替代首次銷售原則。版權(quán)人的這種主張在于假定圖書館受制于圖書市場化的力量，實際上，圖書館并不受制于市場的力量。因為，圖書館提供的是免費(fèi)的公共產(chǎn)品，不受作品價格區(qū)分的影響。例如：到目前為止，學(xué)術(shù)雜志的版權(quán)人還不愿意向圖書館“銷售”數(shù)字作品復(fù)制件，相反，版權(quán)人更多地以使用許可協(xié)議方式傳播作品。圖書館擔(dān)心，如果沒有首次銷售原則，按照版權(quán)人的“按使用付費(fèi)”制度，讀者獲取作品的難度將會加大。與圖書館的主張相反，版權(quán)人主張限制首次銷售原則的適用。過去，由于物理空間的限制，首次銷售原則是合理的，現(xiàn)在，沒有了物理空間的限制，首次銷售原則將會影響對數(shù)字作品市場化，破壞版權(quán)人與讀者之間的利益平衡。在數(shù)字時代，版權(quán)保護(hù)難度加大，而以作品使用許可的方式傳播作品，則有利于作品的市場化，“使用權(quán)”制度不僅確保了作品的市場化，而且通過價格區(qū)分，也會降低讀者獲取作品的成本。

2.2電子書與出版商

20世紀(jì)90年代制定數(shù)字版權(quán)法時，作品數(shù)字化的范圍還相當(dāng)有限，電子書也處于萌芽時期，許多人還不相信電子文本可以取代紙質(zhì)書。十多年后，讀者通過在線零售商購買的電子書已經(jīng)超過了紙質(zhì)書[2]，問題是，電子書是挽救了出版商還是毀滅了出版商？在數(shù)字時代，出版商必須克服幾個障礙，才能挽救自己。

第一，出版商面臨的最大障礙是盜版問題。數(shù)字音樂幾乎毀滅了音樂產(chǎn)業(yè)，電子書在線盜版也占所有圖書銷售的百分之十左右，每天都有成千上萬的人在搜索盜版電子書，雖說紙質(zhì)圖書盜版要花費(fèi)些時間和精力，但是，讀者可以在幾分鐘之內(nèi)找到和下載一本盜版的電子書。

第二，出版商面臨的第二個障礙是電子書的定價問題。讀者不理解，為什么一本電子書的價格與一本紙質(zhì)書的價格相同？誠然，出版商省卻了電子書的印刷成本和流通成本，但是，圖書的編輯成本、市場化成本和創(chuàng)作成本占據(jù)圖書的絕大部分，盡管電子書的成本只占紙質(zhì)圖書成本的一半左右，多數(shù)讀者還是覺得出版商貪婪而傾向于盜版。作者版稅市場的激烈競爭使得電子書定價更為尷尬，在網(wǎng)絡(luò)時代，傳統(tǒng)的出版模式不再是圖書傳播的必要手段，幾乎任何人都能出版電子書，多數(shù)出版商還沒有效的手段應(yīng)對不斷增長的版稅和圖書制作成本。

第三，為了應(yīng)對上述威脅，出版商選擇作品使用許可模式而不是作品銷售模式。例如：亞馬遜電子書閱讀器的“服務(wù)條款”規(guī)定：消費(fèi)者購買電子書后，只能“閱讀、使用和展示電子書的復(fù)制件。在現(xiàn)實中，電子書的復(fù)制件不能被銷售。作品使用許可模式制造了第三個障礙：不滿意的讀者。紙質(zhì)圖書的傳統(tǒng)利用方式是購買和銷售，而電子書是使用許可，使用許可協(xié)議的限制性條款使得讀者不能享有首次銷售原則的好處：商品購買者的權(quán)利。例如：商品的使用權(quán)或者轉(zhuǎn)售權(quán)不能自動適用于計算機(jī)軟件或者數(shù)字內(nèi)容的購買，而是需要計算機(jī)軟件或者數(shù)字作品版權(quán)人的特別授權(quán)，如果使用權(quán)或者轉(zhuǎn)售權(quán)由版權(quán)人保留或者收回，購買者會發(fā)現(xiàn)什么也沒有買到。有的圖書零售商仿照首次銷售原則，修改了使用許可模式，不過，電子書的出借仍需出版商的許可或者被數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)所限制。上述限制性措施不僅沒有阻止而是引發(fā)了更多的盜版，讀者的不滿，增加了圖書降價的壓力，面對電子書經(jīng)濟(jì)上的不確定性，出版商唯有堅持?jǐn)?shù)字作品使用許可模式，拒絕數(shù)字作品銷售模式。

2.3電子書市場與司法實踐

從理論上講，電子書的獲取是沒有限制的。一本電子書可由不同讀者同時借閱，且更具有效益性和便利性。現(xiàn)在，讀者一般只能閱讀電子書的部分內(nèi)容，紙質(zhì)圖書的限制性也被人為地加到了電子書借閱的頭上，相似地，物理空間的限制也適用于圖書館虛擬服務(wù)，電子書借閱的讀者必須屬于圖書館的服務(wù)范圍之內(nèi)，否則，就終止虛擬服務(wù)。出版商通過限制虛擬圖書館的服務(wù)對象，促使讀者從一個借閱者轉(zhuǎn)變成一個購買者。最近，柯林斯出版集團(tuán)實施了電子書“借閱限制”計劃[3]，“借閱限制”計劃限定了一本電子書復(fù)制件可以借閱的次數(shù)，一旦超過了借閱次數(shù)，就會刪除電子文件。2011年，柯林斯首次規(guī)定了電子書26次的借閱上限[4]，一旦一本柯林斯電子書復(fù)制件被借閱了26次，圖書館的電子書復(fù)印件將自動失效，圖書館得重新購買該電子書的復(fù)制件，否則就刪除該電子書的館藏目錄?？铝炙钩霭婕瘓F(tuán)認(rèn)為，26次的借閱上限符合一本電子書一年的出借周期。研究表明，一本學(xué)術(shù)專著的出借周期長達(dá)50年，一本流行小說的借閱頻率更高，其出借周期就會相應(yīng)地縮短。一般來說，一本圖書借閱成千上百次之后，才有可能磨損，需要重新購買。所以，一本電子書的借閱周期不僅僅要考慮借閱的次數(shù)，而且要考慮借閱的時間，其實，紙質(zhì)圖書的磨損也主要與出借的時間，而不是與次數(shù)有關(guān)。另外，圖書館電子書復(fù)制件的置換購買可享有折扣價。

從歷史上看，作品使用許可協(xié)議與作品轉(zhuǎn)讓協(xié)議之間的界限并不明確，常常是由法院依據(jù)版權(quán)交易雙方的意圖和合同用語，判定協(xié)議的性質(zhì)是作品許可還是作品轉(zhuǎn)讓。在數(shù)字時代，作品使用許可模式給版權(quán)交易帶來了深遠(yuǎn)的影響，在線出版模式正從財產(chǎn)權(quán)交易方式轉(zhuǎn)向合同交易方式，作品使用許可模式模糊了無形知識產(chǎn)權(quán)和動產(chǎn)占有之間的界限，法院判例也是增添了這種混亂，削弱了首次銷售原則的作用。

2.4圖書館與出版商

圖書館的主要功能是免費(fèi)提供信息服務(wù)，電子書則有利于圖書館的功能實現(xiàn)，數(shù)字文本容易存儲和維護(hù)，不會像紙質(zhì)圖書那樣容易磨損，一旦購買了一本電子書，從理論上講，可以長久持有。出版商并不喜歡圖書館的電子書借閱，如果讀者不需要踏進(jìn)圖書館，卻能在多個圖書館同時下載一本電子書，誰還會去購買電子書呢？隨著出版業(yè)的數(shù)字化發(fā)展，出版商更是依靠作品使用許可模式，控制著圖書館向讀者出借電子書，圖書館不再擁有內(nèi)容的所有權(quán)，圖書館出借、復(fù)制、存檔和保存內(nèi)容受制于合同義務(wù)，而不是首次銷售原則。作品使用許可模式給圖書館帶來了幾個問題：

第一，作品使用許可模式使得圖書館不具有經(jīng)濟(jì)性。按照作品使用許可模式，圖書館只有支付費(fèi)用，才能獲取作品，在數(shù)字時代，如果經(jīng)濟(jì)狀況惡化，圖書館可能因無力支付作品使用費(fèi)，一夜之間就喪失一半或者更多的“藏書”。

第二，電子書使用許可模式使得圖書館與讀者的市場力量背離。按照首次銷售原則，圖書館以相同的價格購買圖書，能獲得更多的效益。不過，圖書館的電子書一般是許可使用而不是購買的，如果沒有出版商的同意，電子書不能轉(zhuǎn)售。因此，圖書館再也不能通過二手市場、捐贈或者館際互借獲取作品。隨著圖書二手市場的消失，出版商能夠而且確實向圖書館收取了更高的費(fèi)用，讀者購買電子書可能是一次性付費(fèi)，可以不受限制地使用，而圖書館卻得年復(fù)一年地支付高昂的使用費(fèi)，圖書館的生存變得越來越艱難。

第三，圖書館議價能力下降。多數(shù)圖書館的服務(wù)范圍具有區(qū)域性，資金來源也受制于區(qū)域性。目前，在與出版商進(jìn)行的作品使用許可協(xié)議談判中，各個圖書館還沒有形成全國性的、統(tǒng)一的力量。

最后，圖書館逐漸失去了作品的控制權(quán)。按照作品使用許可模式，出版商可以控制圖書館的電子書，這樣不利于圖書館的業(yè)務(wù)。例如：作品使用許可協(xié)議常常禁止讀者復(fù)制圖書館圖書的部分內(nèi)容，或者禁止讀者利用館際互借。出版商還能單方面地修改作品使用許可協(xié)議條款，或者阻止他人獲取作品。在數(shù)字時代，出版商正利用經(jīng)濟(jì)力量干預(yù)圖書館的業(yè)務(wù)，塑造圖書館的未來，電子書使用許可協(xié)議使得圖書館逐漸喪失了相對獨(dú)立的地位。

3　首次銷售原則與電子書免費(fèi)使用

出版商-讀者之間的交易模式越來越多受作品使用許可模式影響，出版商期望數(shù)字作品使用許可抑制盜版，維護(hù)不斷縮小的利潤空間，不過，該模式不利于圖書館，不利于信息的獲取。在出版商-圖書館的交易中，數(shù)字使用許可模式雖然難以回避，適用首次銷售原則卻能減少其負(fù)面影響。

第一，電子書的免費(fèi)和便利獲取有利于抑制盜版。電子書盜版主要有三個原因：（1）免費(fèi)獲取作品；（2）購買之前預(yù)覽作品；（3）避免作品的限制性使用。按照首次銷售原則，上述盜版的目的可以通過圖書館的免費(fèi)獲取服務(wù)實現(xiàn)：無限制地、免費(fèi)地瀏覽作品和閱讀作品。不過，按照作品使用許可模式，圖書館難以方便和有效地提供電子書獲取服務(wù)，一般是電子書上市較長一段時間后，才許可圖書館出借，而且許可使用的數(shù)量受到限制，難以滿足讀者的需要。如果出版商向圖書館銷售而不是許可使用電子書，按照首次銷售原則，讀者就可以方便地獲取作品，電子書盜版也會大大減少。

第二，在數(shù)字時代，物理空間的限制能夠而且將會被保留，這樣可以減少圖書館借閱給出版商利益帶來的負(fù)面影響。每個圖書館的服務(wù)范圍受到區(qū)域限制，不可能面向所有讀者，出版商不必通過使用許可模式限制圖書館的服務(wù)范圍。

第三，在數(shù)字時代，首次銷售原則不會損害出版商已有的權(quán)利和利益。如果圖書館或者讀者免費(fèi)地復(fù)制或者發(fā)行電子書，出版商仍然可以利用版權(quán)，向法院尋求司法救濟(jì)。而圖書館在出借電子書時，面對讀者非法下載或者盜版，一般會自覺地履行法定義務(wù)。

第四，圖書館的免費(fèi)獲取服務(wù)有助于電子書的銷售。有證據(jù)表明，免費(fèi)電子書是一種有效的短期促銷手段，能夠提高作者的知名度，免費(fèi)發(fā)行電子書還有助于紙質(zhì)圖書的銷售。不過，不是所有的出版商贊成免費(fèi)電子書，有些出版商擔(dān)心，市場上電子書免費(fèi)泛濫，就有可能取代電子書銷售，免費(fèi)并不是一種商業(yè)模式。如果圖書館能利用其服務(wù)平臺協(xié)助推銷電子書，不僅不會損害而是有利于出版商零售。

考慮到上述因素，首次銷售原則不會妨礙出版商的正常經(jīng)營，相反，首次銷售原則可以幫助出版商消除讀者的疑慮，抑制數(shù)字盜版的影響，因此首次銷售原則依然可以成為平衡圖書館、出版商和讀者利益的重要手段。

（來稿時間：2015年3月）

參考文獻(xiàn)：

1.唐艷. 數(shù)字化作品與“首次銷售原則”——以《著作權(quán)法修改為背景》.知識產(chǎn)權(quán)，2012（1）：46-47

2.蔡曉東.數(shù)字圖書館與作品的合理使用.圖書與情報，2012（3）

3.李金波.國外圖書館權(quán)利案例研究——電子書借閱限制事件分析.圖書與情報，2012（6）

4.楊嶺雪.尋求雙贏：英美公共圖書館電子書借閱機(jī)制探索.中國圖書館學(xué)報，2014（1）：114

〔分類號〕G250.7

〔作者簡介〕蔡曉東（1971-），男，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士研究生，天津商業(yè)大學(xué)基礎(chǔ)課部講師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、民商法學(xué)。

E-Books and the First Sale Principle

Cai Xiaodong1,2
( 1.Zhongnan University of Economics and Law; 2.Tianjin Commercial University )

〔Abstract〕E-books are rapidly replacing paper-based book sales, have changed the way people access to information,however, with the popularity of e-books, the threat of piracy is also growing. In order to deal with the threat of piracy,publishers gradually transformed from “book sales mode” to “the licensing mode”. The legislator’s attitude is to wait and see, the attitudes of the judiciary is indeterminate. In the digital age, applying the first sale doctrine is still an important means to balance the interests of libraries, publishers and readers.

〔Keywords〕E-books The first sale principle Library Publishers Digital licensing models