摘要：保護未成年人是一種普世性文化價值追求。世界各國未成年人刑事政策，經歷了從“懲罰主義”到“保護主義”的嬗變，從早期僅僅對未成年人給予實體性保護處遇措施，到后期實現(xiàn)對未成年人的實體性保護與程序性保護并重的嬗變。我國2012年刑事訴訟法對未成年人刑事案件訴訟程序中的權利保障存在兩極化趨勢。在對未成年被告人給予刑事處分的案件中，強化了對未成年人的程序性權利保障。作為體現(xiàn)對未成年人實體性保護處分的附條件不起訴，卻犧牲了未成年人的正當程序權利。

收稿日期：2015-07-15

作者簡介：于海生,天津社會科學院法學研究所研究員，法學博士，主要研究犯罪學。

陳晨，黑龍江大學博士研究生，主要研究刑法學。

在工業(yè)化、城市化、信息化社會背景下，傳統(tǒng)社會控制手段失范，未成年人犯罪數(shù)量和比例日益增多。保護未成年人是一種普世性文化價值追求，世界各國和國際組織通過一系列立法、政策來實現(xiàn)對未成年人的特殊保護，教育、保護未成年人也越來越受到社會各界的普遍重視。但是，未成年人也會實施殺人、搶劫、放火、強奸等嚴重犯罪行為，如何處理實施了犯罪行為的未成年人，亦是一個世界性難題。我國2012年刑事訴訟法在特別程序中規(guī)定了未成年人刑事案件訴訟程序一章，較為系統(tǒng)地規(guī)定了處理未成年人刑事案件所應當遵循的訴訟程序，以此來實現(xiàn)對未成年犯罪嫌疑人、被告人的特殊保護。設立專門的未成年人刑事案件訴訟程序，不是對原有相關制度條文的簡單匯總或者修改，而是暗含著未成年人刑事政策、司法理念的嬗變。

一、從“懲罰主義”到“保護主義”的嬗變

未成年人就如同早上初升的太陽，承載著國家的未來與希望，他們人格處于形成和完善之中，家庭、學校、社會有責任為其健康成長創(chuàng)造條件。但未成年人也可能實施殺人、盜竊、搶劫等嚴重危害社會的犯罪行為。而且，隨著科學技術發(fā)展給經濟文化諸領域帶來的急速變化，網(wǎng)絡犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪等新型犯罪形態(tài)，亦在未成年人犯罪中開始出現(xiàn)。 ①如何處理未成年人犯罪？如何在處理過程中兼顧社會秩序與未成年人利益保護？是對實施了犯罪行為的未成年人與成年人一樣適用刑罰，還是給予實施了犯罪的未成年人特別的保護？這成為家庭、學校、社會共同面臨的難題。從世界各國未成年人刑事政策的發(fā)展歷程來看，對未成年人犯罪的處理，經歷了一個從“懲罰主義”到“保護主義”的嬗變過程。

在“懲罰主義”之下，對于未成年人犯罪的處理與成年人犯罪并不存在本質差別，僅僅是在量刑給予寬大處理。對實施了犯罪行為的未成年人在刑罰上進行寬大處理，也僅僅是在與成年人犯罪處同等刑罰之下的寬大。整個刑事司法體系仍然將實施了犯罪行為的未成年人作為成年人罪犯一樣對待，只是在刑罰程度上存在區(qū)別，而在刑罰種類和刑罰方式上并無本質區(qū)別。在刑事審判過程中，對未成年人的審判與成年人并不存在本質差別，都由相同國家專門機關對未成年人刑事案件進行偵查、起訴和審判。在“懲罰主義”的刑事政策之下，并未認識到未成年人自身的特殊性，年齡并非獨立法律身份和社會人格的基礎，社會通常將未成年人視為“縮小的成年人”。 ①而傳統(tǒng)刑法理論，將犯罪視為行為人自由意志的結果，將刑罰視為犯罪行為的道義責任，視為人們對自己的危害行為付出的相同代價，而未成年人在自由意志方面與成年人并不存在本質差異，而僅僅在身體上與成年人存在大小之別。因此，這就決定在如何處理實施了犯罪行為的未成年人與成年人方面并不存在本質差別。但是，與成年人相比，未成年人生理、心理發(fā)育均不成熟，其具有半兒童、半成年人的特點，認知能力、控制能力遠落后于成年人。未成年人的身體、智力尚處于發(fā)展過程中，辨別是非的能力弱，情緒不穩(wěn)定，易受外界環(huán)境影響。正是基于未成年人的上述特點，給予實施了犯罪行為的未成年人與成年人同樣懲罰所存在的種種弊端引起了改革者的擔憂。

在現(xiàn)代刑法理論下，刑罰不是為了制裁而懲罰，國家亦不應為了制裁而懲罰，刑罰設置存在目的性，其最重要的目的就是實現(xiàn)犯罪預防。刑罰的種類、輕重、方式應當以達到教育犯罪人所需的必要限度為限。與刑罰理論轉變相適應，作為刑事政策方法，由原來以報應為宗旨的“威嚇主義”，經歷了“合理主義”和“人道主義”，并最終迎來“科學主義”。這種“科學主義”的刑事政策，主要通過改造犯罪人實現(xiàn)特別預防為中心，它也被稱為“改造模式”或者“醫(yī)療模式”。 ②在刑罰理念和刑事政策轉型的背景下，世界各國未成年人刑事司法亦經歷了由之前“一元化司法”模式到“二元化司法”模式的轉變。以美國未成年人刑事司法制度為例：在一元化刑事司法階段，對于未成年人犯罪的處理與成年人犯罪并無不同，即使對犯罪少年在刑罰上進行了寬大處理，也是在與成年人處同等刑罰下的寬大。在未成年人司法的起源階段，美國少年庇護所的建立使得少年矯正體系率先從刑事司法體系中獨立出來，形成了少年司法與刑事司法的首次分野。19世紀中期，美國政府開始建立少年矯正機構，這些機構也被稱為少年教養(yǎng)學校，由政府提供資金、負責管理。這些少年矯正機構主要分為兩類：一是家庭式少年教養(yǎng)所，另一種是機構式教養(yǎng)所。19世紀后期針對少年的另一項重要改革，就是機構外安置運動。19世紀少年矯正機構的收容權具有三個基本特點：1、收容罪錯少年被認為是出于少年利益最大原則的福利取向，而不是為了懲罰他們，因此缺乏正當程序的保障。2、收容范圍十分廣泛，不僅包括犯罪少年，還包括沒有任何觸法行為的少年。3、收容權高于父母監(jiān)護權，因此，不需經過父母同意即可對罪錯少年強制收容。對于收容權是否合法也產生了激烈的爭論。這其中發(fā)生了一系列案件，這些判例為少年法院的誕生奠定了司法基礎。但是，在這一階段對于少年的庇護被認為是對少年的保護及福利，因此，也被認為沒有必要給予正當程序的關注。在少年司法的形成階段，其標志性事件就是1899年美國伊利諾伊州設立了世界上第一個少年法院，這一模式很快為美國其他州所效仿，并被推廣至世界其他國家。 ①由此形成了少年司法與普通刑事司法二元分立的局面，但在這一階段少年司法仍然被視為是對少年的保護而缺乏對正當程序的關注。

我國未成年人刑事司法很早就確立了“教育、感化、挽救”的方針。1981年《第八次全國勞改會議紀要》提出，對待青少年犯，要像父母對待患病的孩子、醫(yī)生對待患者、老師對待犯錯的學生那樣，作耐心細致的教育、感化、挽救工作。后來在《未成年人保護法》中正式確立了“教育、感化、挽救”方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”原則。教育是國家專門機關對未成年人實施的有計劃、有組織、有目的的強制性影響活動，使之成為遵紀守法的公民。在偵查、起訴、審判中需要對未成年人進行法制教育，向其講明什么是違法犯罪，給社會和被害人造成的危害，并有針對性地開展思想政治、文化技能等方面的教育。感化，是真正地關心未成年人的生活、學習、工作，對其動之以情、曉之以理，調動其內心改造的積極性。挽救，則是通過教育感化，把實施了犯罪的未成年人救助、解脫出來。 ②我國刑事政策對未成年人遵循“教育、感化、挽救”方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”原則。這在實體法中主要體現(xiàn)在以下方面：1、對未成年人入罪設置了較高的年齡起點，確定了對未成年人犯罪法定減輕的量刑情節(jié)。2、利用“寬嚴相濟”刑事政策，對未成年人輕微刑事案件予以從寬處理。

2012年刑事訴訟法在“特殊程序”中專門設立“未成年人刑事案件訴訟程序”一章，規(guī)定了對犯罪未成年人實行“教育、感化、挽救”方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”原則。作為對這六字方針和八字原則的落實，該章規(guī)定了未成年人社會調查、附條件不起訴、不公開審理、犯罪記錄封存等具體制度。這些規(guī)定體現(xiàn)了立法者對保護未成年人身心健康成長的優(yōu)先考慮，是立法者在在未成年人刑事案件中貫徹“保護主義”的一種嘗試。雖然，2012刑事訴訟法專章設立未成年人刑事案件訴訟程序，但并不意味我國建立了獨立的未成年人司法程度，并不意味就此開創(chuàng)了我國刑事司法制度與未成年人司法制度二元分立的局面。我國未成年人刑事案件訴訟程序僅僅是以成年人刑事案件訴訟程序為基礎進行的修正，缺乏真正獨立的未成年人司法制度，更為重要的是缺乏以保護處分為內容的實體性立法。

二、從“實體保護”到“程序保護”的嬗變

在未成年人司法的起源階段，缺乏對正當程序的關注。但是，縱觀世界各國未成年人司法制度的發(fā)展，隨著在少年司法的轉型階段，人們逐漸認識到以少年保護為目的的少年司法中也存在懲罰性因素，因此，需要加強對少年的程序性權利保護，正當程序理念在少年司法中逐漸受到重視。

美國少年司法制度在20世紀中期強化了正當程序對未成年人的程序性保護。20世紀前期，美國少年司法制度認為，少年法院審理少年案件目的是為保護少年利益，因此，少年不需要正當程序保護。但這種觀點備受各方質疑：1、少年案件處理的隨意性導致同案不同判，有損司法公正性和權威性；2、法官自由裁量權過大，缺乏必要監(jiān)督，易導致權力濫用。在這種社會背景下，出現(xiàn)了新的兒童拯救團體，他們強調少年在法律上的權利，希望將少年福利模式轉變?yōu)閷ι倌暝诜缮嫌枰员Ｗo的模式。1954年發(fā)生的霍姆斯案（In re Holmes）是對少年司法合憲性一次影響深遠的質疑，直接促使后來美國聯(lián)邦最高法院將正當程序條款引入少年司法。但是，在該案的處理中，美國聯(lián)邦最高法院采取了回避態(tài)度，堅持了對少年司法不予干預的傳統(tǒng)，卻為美國少年司法的轉型做了充分預演，也引發(fā)了理論界以及美國聯(lián)邦最高法院對少年司法的反思，為1966年肯特案和1967年高爾特案做了充分的理論和輿論準備。在肯特案（Kent v. United States）中，美國聯(lián)邦最高法院裁決認為，少年有權聘請律師，律師有權查閱卷宗。高爾特案則是促成少年司法轉型的里程碑式判例。在高爾特案中（Ire Gault），美國聯(lián)邦最高法院肯定了少年享有如下權利：1、獲得告知權。少年有權獲知被控罪名以便準備答辯。2、聘任律師權。如少年經濟能力不足，法院應為其指定辯護人。3、與證人對質及交叉詢問證人權。4、禁止強迫自證其罪權。法院應告知少年享有沉默權，不得強迫其承認對其不利的犯罪事實。高爾特案確立了少年司法的一大變革方向：將少年法院創(chuàng)立之初減少正式審理程序的立法目的打破，而逐漸恢復少年法院誕生之前的做法。少年司法的哲學基礎是國家親權，但是高爾特案卻動搖了傳統(tǒng)少年司法的基本理念。由于高爾特案的影響，許多州修改了少年法，將“少年罪錯”轉變?yōu)橹苯雍腿颗c成人觸犯刑法的犯罪行為相當?shù)摹吧倌攴缸铩薄８郀柼匕负?，美國?lián)邦最高法院加速了對少年司法的合憲性改革。1970年溫希普案（In re Winship）是少年司法進一步走向正當程序的另一個重要案例，此案確立了少年案件與成年人刑事案件同樣的證明標準：排除合理性懷疑（proof beyond reasonable）。1975年，美國聯(lián)邦最高法院在布利德訴瓊斯案（Breed v. Jones）中進一步促進了少年司法程序與刑事司法程序的同化。 ①美國聯(lián)邦最高法院通過上述一系列案件，確立了少年的正當程序權利，認為少年應當像成年被告人一樣享有一系列憲法性權利。這種發(fā)展趨勢體現(xiàn)了未成年人司法實體性保護與程序性保護并重的理念。

日本少年法亦經歷了從早期僅僅注重少年福利，到后期同時兼顧少年福利與正當程序。日本在上世紀二十年代制定了少年法，目的在于通過刑事政策以及社會政策對未成年人進行保護，防止非行行為發(fā)生，保證社會安全。該法也稱為舊少年法，它是長期以來斗爭和妥協(xié)的產物，是裁判權主義與行政主義的折中，采用了刑法與感化法混合的形式。舊少年法中對犯罪少年所采取的保護主義，只有在罪質輕微且未滿16周歲的少年犯罪時才適用優(yōu)先于保護主義，在其他情況下，仍是刑罰優(yōu)先主義。在舊少年法中最能體現(xiàn)教育主義特色的是少年保護司的設立。舊少年法被稱為“愛的法律”，保護主義就是愛的體現(xiàn)。所謂“愛”，就是不采取刑罰主義，轉向依靠由同情仁愛精神而產生的保護主義。但是此時“愛”的思想，很少考慮少年利益與國家相對立或者少年利益受到侵害等情況。這種愛是來自于國家單方面的愛。當國家擁有作為父母的權威單方面以恩惠代替刑罰出現(xiàn)時，國民應該是恭順的，應該無條件接受國家的恩惠。這種愛的理論的存在，既沒有正當程序的保障，也不擁有上訴復議權的保護處分領域得到大量的適用。1945年日本戰(zhàn)敗后，以美國為首的聯(lián)軍總司令部（GHQ）占領了日本，并對日本憲法進行了修改，確立了立法、司法、行政“三權分立”的精神。舊少年法也面臨修改。于新憲法受美國法的強烈影響，國家被占領的背景，舊少年法的修改工作全面換成以美國現(xiàn)行少年法院制度為范本的研究工作。與舊少年法相比，少年法具有以下特點：1、由法院決定對少年的保護處分。根據(jù)新憲法的精神，剝奪人身自由必須按照法律規(guī)定的程序進行。保護處分的目的，雖然在于促進少年的健康成長，但實質卻是束縛人身自由的收容處分，因此，不能由行政機關決定，而必須由法官決定。2、保護處分的決定與執(zhí)行分離，這一點也體現(xiàn)了少年法對人權保障的一面。3、采取保護處分優(yōu)先主義。對于所有的少年案件全面移送家庭法院。由家庭法院決定是予以保護處分，還是轉交刑事程序。采用全案移送主義，在程序上確保了保護主義的優(yōu)勢地位。4、承認對保護處分的上訴復議權。少年法在立足保護主義理念的同時，明確了保護處分會給少年及其保護人帶來非利益性的一面。5、確立了少年案件中調查的科學主義。少年法在家庭法院中設置了調查官制度，規(guī)定調查官應盡量利用醫(yī)學、心理學、教育學、社會學以及其他專門知識進行調查。6、整理保護處分的內容。鑒于保護處分的非利益性，少年法將保護處分的執(zhí)行全部歸結為國家的責任。少年法將保護處分限定于保護觀察、兒童自立支援設施和兒童養(yǎng)護設施、移送少年院三種。這與保護處分由法院決定有關，因為暫時性指導內容的保護處分不適合于審判程序而被排除。因為保護處分是通過國家權力實行的強制性處分，所以必須充分考慮少年的人權保障。在實體法方面，少年法規(guī)定非行的構成要件，也規(guī)定了具有法律效果的保護處分。但是非行與保護處分之間，缺乏罪刑法定主義那樣的均衡關系。從人權保障的角度出發(fā)，最好是現(xiàn)在的科學和經驗能夠驗證，有關規(guī)定非行的構成要件，對應作為犯罪危險性表象的一定的非行行為。在程序方面，少年審判程序不適合像刑事審判程序那樣的嚴格形式，因此，少年審判程序采用非正式的形式。即使在少年審判程序上承認形式的緩和，但為保障少年的人權、正確地進行非行事實的認定、人格調查、處遇選擇等全部過程，都絕對需要正當程序保障。 ①日本學者田口守一教授曾說：“日本少年法的發(fā)展歷史，就是通過正當程序認定案件事實這一司法機能和力圖培養(yǎng)少年健康成長這一福利機能相互作用的歷史?！?①

通過上述對美國和日本兩國未成年人刑事司法制度發(fā)展歷程的考察，可以看出兩國未成年人司法制度，遵循大致相同的發(fā)展規(guī)律：從早期僅僅對實施了犯罪行為的未成年人給予非犯罪化、非刑罰化、非機構化的實體性保護處遇措施，到后期將正當程序的基本理念注入到以保護未成年人健康成長為目的的未成年人司法程序之中，實現(xiàn)了對未成年人的實體性保護與程序性保護并重。

三、程序性保護中的困境與出路

在未成年人刑事案件訴訟程序中，審判中正當程序的保障對于查明案件事實和通過限制政府權力來保障個人自由都是不可或缺的，其重要性并不亞于對未成年人的實體性保護處分。我國2012年刑事訴訟法第3條增加了“尊重和保障人權”原則。在刑事訴訟領域對人權的保障，可以從三個層面展開：一是保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，防止無罪的人受到刑事追究，防止有罪的人受到不公正處罰；二是保障所有訴訟參與人，特別是被害人的權利；三是通過對犯罪的懲罰保護廣大人民群眾的權利不受侵犯。而保障被追訴人的權利是保障人權的中心所在。 ②雖然，我國未成年人刑事案件訴訟程序貫徹“教育、感化、挽救”的六字方針和堅持“教育為主、懲罰為輔”的八字原則，但上述方針和原則并不能從根本上改變未成年犯罪嫌疑人、被告人處于被追訴人的根本地位，在國家專門機關追訴、懲罰犯罪的過程中，往往會不自覺地超越權力、濫用權力，對被追訴人權益造成不法侵犯，這種風險在未成年人刑事司法中亦存在。因此，在未成年人刑事案件訴訟程序中亦應當通過正當程序機制來尊重和保障人權。

我國2012年刑事訴訟法在“未成年人刑事案件訴訟程序”一章，對未成年人刑事案件訴訟程序中的權利保障存在兩極化的趨勢：一方面，在對未成年被告人給予刑事處分的案件中，強化了對未成年犯罪嫌疑人、被告人的程序性權利保障。刑事訴訟法第267條規(guī)定了未成年人案件中的強制辯護，規(guī)定了對未成年人的法律援助制度，使得未成年犯罪嫌疑人、被告人在偵查、起訴和審判階段都有權利獲得法律援助，從而幫助其行使訴訟權利。第270條規(guī)定了合適成年人在場制度，要求訊問和審判時應通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者其他合適成年人到場。該項規(guī)定有利于彌補未成年人訴訟能力的缺陷，消除未成年人心理上的恐懼和抗拒，防止在訴訟活動中由于違法行為對未成年人合法權益造成的侵害。 ③但是，由于缺乏以保護處分為內容的實體性立法，未成年人司法機構亦缺乏相對于成年人司法機構的獨立性，上述規(guī)定也僅僅成為強化未成年人程序權利的權宜之計。強化對未成年人正當程序保障的基礎，是在實體層面對實施了犯罪行為的未成年人確立有針對性、個別化的處遇措施，而實體性保護處分的缺失，則讓對未成年人的正當程序保障成為無根之水，并不能真正實現(xiàn)對未成年人的特殊保護。

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