摘要：附條件不起訴在刑事訴訟法中正式確立以后，由于立法上的限制和相關(guān)配套設(shè)施不夠完善，其在司法適用方面面臨著一定的限制和困境，近幾年的司法適用情況并不是十分樂觀。本文擬分析目前立法對附條件不起訴制度適用條件的取舍、司法適用中出現(xiàn)的困境，提出對附條件不起訴在立法和司法適用中的完善建議，以期改善附條件不起訴的適用環(huán)境，擴大其適用空間。

收稿日期：2015-07-25

作者簡介：許曉冰,北京市大興區(qū)人民檢察院法律與政策研究室檢察官。

一、附條件不起訴制度的適用限制及困境

自2012年3月14日新刑事訴訟法修訂以來，附條件不起訴制度在我國已經(jīng)有了三年多的司法適用，但該類不起訴在各地的司法適用卻是非常受限的。以北京市檢察機關(guān)為例，理論上可以適用附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)占40%左右，而在刑訴法生效后長達(dá)半年多的時間里，作附條件不起訴處理的僅占上半年全市未成年犯罪嫌疑人審查起訴總?cè)藬?shù)的4%左右。 ①在全國都有類似的情形出現(xiàn)，針對未成年人刑事案件適用的附條件不起訴制度，在立法時吸收了全國各地已經(jīng)開展的類似制度的司法經(jīng)驗，但立法最終對其適用范圍、適用對象、適用條件等方面做了很大的限制。

（一）適用的案件范圍、罪量程度過于狹窄

刑事訴訟法對附條件不起訴適用的案件范圍有著嚴(yán)格的規(guī)定，是限制附條件不起訴適用的最大原因之一。

刑事訴訟法第271條規(guī)定了附條件不起訴適用的案件范圍既要符合一定的罪質(zhì)要求，也要符合一定的罪量條件。罪質(zhì)方面的要求是附條件不起訴只適用于刑法第四章、第五章和第六章規(guī)定的犯罪，即侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利類犯罪、侵犯財產(chǎn)類犯罪和妨害社會管理秩序類犯罪。作此規(guī)定，一方面是由于這幾類罪是未成年人可能較多涉嫌的幾類犯罪，另一方面也考慮了這幾類罪相對于危害國家安全類犯罪、危害公共安全類犯罪等犯罪的危害程度較低。除了罪質(zhì)的規(guī)定外，刑訴法同樣也對適用的罪量因素做了限制：可能判處一年以下有期徒刑的犯罪。對附條件不起訴適用的案件范圍進(jìn)行限制是非常必要的，只有行為構(gòu)成一定罪行相對較輕的犯罪、達(dá)到應(yīng)予處罰的程度且應(yīng)予處罰的程度沒有特別嚴(yán)重時才可以適用附條件不起訴。這種立法形式既是對附條件不起訴的宏觀指導(dǎo)，也是對檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)作出的限制。

不論是與各地在《刑事訴訟法》正式規(guī)定附條件不起訴制度之前的實踐相比，還是與世界其他國家類似制度的適用范圍相比，我國立法規(guī)定的適用對象、適用案件范圍都是很窄的。在各地對其他犯罪嫌疑人、涉及的其他罪名均不同程度的適用附條件不起訴的情況下，立法的這個規(guī)定顯然是更加保守的推進(jìn)方式，也必將在根本上限制附條件不起訴的適用。

（二）司法實務(wù)中沒有構(gòu)建配套的附條件不起訴考察制度

對每一個涉嫌犯罪的未成年人量身定制合適的義務(wù)，在適當(dāng)期限內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督考察，是決定附條件不起訴制度實行成果的關(guān)鍵因素?？疾熘贫劝疾斓臋C構(gòu)、內(nèi)容、方式、結(jié)果。盡管附條件不起訴在《刑事訴訟法》修改前在全國多地已開展實踐，但刑事訴訟法修改并未過多涉及這個問題。目前在全國范圍內(nèi)仍然沒有統(tǒng)一的考察機制，各地多是根據(jù)本地區(qū)社會機構(gòu)的設(shè)置情況進(jìn)行探索。筆者認(rèn)為，法律對考察制度的規(guī)定不完善、實踐中對犯罪嫌疑人的考察難度較大、程序繁瑣是附條件不起訴目前適用率較低的重要原因。

我國對附條件不起訴的考察沒有統(tǒng)一的制度構(gòu)建，各地社會機構(gòu)的力量、地位、作用又參差不齊，考察不僅額外為檢察人員增加了工作量，也很難落到實處、起到應(yīng)有的效果。附條件不起訴作出之后需要繁瑣的考察程序，讓檢察人員對其適用望而生畏。

（三）附條件不起訴制度與相對不起訴制度的適用難以區(qū)分

刑事訴訟法第271條規(guī)定，附條件不起訴適用于可能判處一年有期徒刑以下、符合起訴條件、但有悔罪表現(xiàn)的犯罪嫌疑人。而刑事訴訟法第173條第2款規(guī)定了相對不起訴制度，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察院可以作出不起訴決定。在附條件不起訴正式確定之前，相對不起訴是檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。這兩種不起訴制度都適用于輕微犯罪，在適用案件范圍方面存在一定的重合和交叉：對一些輕罪案件，二者都可以適用。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)選擇哪一種不起訴方式是難以把握的。

很多學(xué)者認(rèn)為，普及附條件不起訴的適用，檢察機關(guān)終止刑事訴訟程序，既達(dá)到了效果，又不需要法院介入，可以節(jié)約大量的司法資源，提高訴訟效益。這是對刑事案件整體的流程來講的，因為案件在審查起訴階段就可以做終結(jié)性處理，不必訴至法院，啟動法院的審判程序。從檢察機關(guān)本身來講，可以適用附條件不起訴的案件，根據(jù)其情節(jié)來判斷，情節(jié)稍微輕微時，適用相對不起訴完全是有法律依據(jù)的；情節(jié)稍微重時，可以將案件起訴到法院，只要法院做有罪判決，對案件作起訴處理就沒有錯誤。何況，從工作效率方面考慮，將案件起訴至法院的工作量要比對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行六個月以上一年以下監(jiān)督考察的工作量要小的多。

相對不起訴與附條件不起訴的界限不明，致使檢察機關(guān)當(dāng)然傾向于使用工作量更小的相對不起訴來處理案件，壓縮了附條件不起訴的適用空間。

二、對附條件不起訴制度的立法完善建議

（一）擴大附條件不起訴的適用對象及案件范圍

據(jù)不完全統(tǒng)計，在附條件不起訴制度正式立法之前，全國有1/3以上的省市進(jìn)行了附條件不起訴改革試點工作。 ①我國各地的司法實踐偏向于將附條件不起訴適用于一些特殊的群體，尤其是弱勢群體。如2010年7月河南省人民檢察院《關(guān)于適用附條件不起訴的規(guī)定（試行）》、無錫市人民檢察院《關(guān)于探索開展輕微刑事案件附條件不起訴工作的規(guī)定》等規(guī)定的適用對象都包括未成年人、在校學(xué)生、老年人等特殊人群。學(xué)者對附條件不起訴的立法建議稿對該制度適用對象也比較寬泛，包括一些特殊群體，如身患生活不能自理的病人需要贍養(yǎng)或撫養(yǎng)或照顧且無其他近親屬幫助的人。 ②在案件適用范圍方面，多數(shù)學(xué)者贊同該制度適用于判處3年有期徒刑以下刑罰的案件， ③實務(wù)中各地檢察機關(guān)的試點也多將案件范圍限制在可能被判處三年以下有期徒刑。 ④

附條件不起訴制度最初來源于國外，在國外有著深厚的理論基礎(chǔ)，也有了很多年的實踐。域外的立法對適用的群體則無特殊限制，普遍適用于可能構(gòu)成輕罪的任何犯罪嫌疑人。如德國刑事訴訟法將適用范圍限制為輕罪，我國臺灣地區(qū)的立法采用排除法，將適用范圍規(guī)定為死刑、無期徒刑或最低刑為三年以上有期徒刑以外的犯罪，一般不對適用案件的罪質(zhì)進(jìn)行特殊的規(guī)定，只要是符合輕微犯罪均可適用附條件不起訴。日本的緩起訴制度甚至適用于殺人、搶劫等罪質(zhì)較重的犯罪。

不論是域外立法還是我國學(xué)者對該制度建構(gòu)的最初設(shè)想，對附條件不起訴的適用范圍都是較寬泛的。在條件成熟時，逐步擴大附條件不起訴適用的案件范圍，可以增加該制度的適用，不僅體現(xiàn)對未成年人犯罪寬大處理的刑事政策，也是對輕微犯罪輕型化處理的一種有效途徑，更是對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在更大程度上的呼應(yīng)。

（二）配套的考察制度應(yīng)當(dāng)在立法中有所體現(xiàn)，并逐步完善

法律只對考察內(nèi)容作了籠統(tǒng)性的規(guī)定，但法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵守的內(nèi)容與緩刑犯應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定極具類似性，沒有很好的體現(xiàn)附條件不起訴制度的個性特征。最后一項“按照考察機關(guān)的要求接受矯正和教育”又過于籠統(tǒng)，對考察的具體執(zhí)行沒有操作意義。法律對所附的條件沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界和實務(wù)界對基本的條件有著趨同的觀點。如書面悔過、悔過自新、向被害人道歉、對被害人損失作出補償或賠償、提供一定時間的公益勞動、接受心理輔導(dǎo)等作為主要的備選條件，在具體的個案中被不同程度的采用。

附條件不起訴所附的條件與考察制度的內(nèi)容是一體兩面的關(guān)系。《刑事訴訟法》第272條規(guī)定的被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定，通常被認(rèn)為是附條件不起訴對犯罪嫌疑人所附的條件，也是檢察機關(guān)必須考察的內(nèi)容?！缎淌略V訟法》作為刑事訴訟的基本程序法，沒有必要對附條件不起訴包括考察制度在內(nèi)的配套機制做詳細(xì)的規(guī)定，但必須有其他的法律、法規(guī)或司法解釋對附條件不起訴的適用程序、配套機制、法律效果、司法救濟(jì)等做完善的規(guī)定。

三、附條件不起訴在司法適用中應(yīng)當(dāng)注意的事項

（一）厘清附條件不起訴與相對不起訴的適用條件

由于規(guī)定的籠統(tǒng)性，實踐中附條件不起訴和相對不起訴的適用具有較大的隨意性，極大的損害了刑事訴訟的權(quán)威，應(yīng)當(dāng)區(qū)分二者的適用條件。

從適用的案件范圍來看，二者適用的刑期范圍有較大的差異：相對不起訴適用于不需要判處刑罰或免于刑罰的犯罪嫌疑人，附條件不起訴適用于可能判處1年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。兩種類型的制度都適用于輕罪。從犯罪嫌疑人需要承擔(dān)的義務(wù)來看，相對不起訴不需要犯罪嫌疑人為特定的義務(wù)，一經(jīng)作出，即發(fā)生效力，刑事訴訟程序隨之而結(jié)束。而被附條件不起訴的犯罪嫌疑人必須在特定期間為特定義務(wù)，經(jīng)過一個考察期限，考察合格后才可以作出。較之相對不起訴，附條件不起訴適用于罪刑更嚴(yán)重一些的犯罪行為。在犯罪行為性質(zhì)較輕時，應(yīng)著重從犯罪情節(jié)方面比較罪的輕重來選擇適用不起訴方式。

2012年10月29日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》第21條規(guī)定，“對于既可相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴?！边@是對二者適用較為原則性的規(guī)定，但不能據(jù)此認(rèn)為這項規(guī)定是在壓縮附條件不起訴的適應(yīng)空間。二者有獨立的適用條件、適用范圍，而且二者的適用應(yīng)有明確的先后，即相對不起訴適用于犯罪行為更輕的犯罪嫌疑人。如北京市檢察機關(guān)出臺了《未成年人涉罪案件相對不起訴和附條件不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（以下簡稱《適用標(biāo)準(zhǔn)》），明確了未成年人涉罪案件適用相對不起訴與附條件不起訴的界限。該《適用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了適用兩種不起訴的具體情形，如被脅迫參與犯罪、犯罪預(yù)備、中止、未遂、在共同犯罪中起次要或輔助作用、系又聾又啞的人或者盲人、有自首或者立功表現(xiàn)、因防衛(wèi)過當(dāng)或者緊急避險過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)作相對不起訴處理?！哆m用標(biāo)準(zhǔn)》也規(guī)定，在既可以適用附條件不起訴，也可以適用相對不起訴時，對于犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性較小，再犯可能性不大的初犯、偶犯，沒有考察六個月以上時間的必要時，優(yōu)先適用相對不起訴；在嫌疑人具有一定人身危險性或者存在嚴(yán)重不良行為，或雖犯罪情節(jié)輕微但主觀惡性較大，為教育和矯治之需，確有長期考察必要的，可作出附條件不起訴?！哆m用標(biāo)準(zhǔn)》對兩種不起訴做了較為明確的區(qū)分，列舉了適用的具體情形，為實踐中對二者適用的困惑給出了詳細(xì)的解釋，也為擴大附條件不起訴的適用排除了困難。

（二）發(fā)揮社會組織在附條件不起訴考察中的重要作用

《刑事訴訟法》規(guī)定“由人民檢察院對附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察”，將檢察機關(guān)作為附條件不起訴當(dāng)然的考察主體。盡管很多地方的檢察機關(guān)都成立了未成年人檢察處，由專門的檢察人員專門辦理未成年人刑事案件，但鑒于基層檢察機關(guān)人員力量短缺與案件數(shù)量居高不下的矛盾不僅沒有得到有效緩解，反而趨于激化，尤其是新的刑事訴訟法實行之后，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)加強，職能范圍加大，由檢察院一家機構(gòu)執(zhí)行附條件不起訴的考察，頗有心有余而力不足之感。

對于北京、上海等人口流動較大的一線城市的未成年人犯罪，流動人口占了很大的比例。根據(jù)2015年4月20日21世紀(jì)教育研究院發(fā)布的《中國教育發(fā)展報告（2015）》，流動未成年人犯罪主體在我國未成年人違法犯罪主體中占26.9%。對于外來未成年犯罪嫌疑人，因其與當(dāng)?shù)氐纳鐣P(guān)系不是十分密切，且多處于流動狀態(tài)，缺乏穩(wěn)定的家庭、學(xué)校、社區(qū)等幫教機關(guān)。檢察機關(guān)對這類未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴必須非常謹(jǐn)慎，是否適用附條件不起訴更大程度上取決于考察幫教機制的實現(xiàn)程度。這在很大程度上違背了法律上的公平原則。筆者以為，解決這一問題的關(guān)鍵在于發(fā)揮社會組織在考察制度中的作用。在各地附條件不起訴的實踐中，檢察機關(guān)是考察的牽頭機關(guān)、主導(dǎo)機關(guān)，聯(lián)合幫教機關(guān)共同制定針對個體的幫教方案。未成年犯罪嫌疑人所在的學(xué)校、社區(qū)以及相關(guān)社會組織是幫教機構(gòu)，具體執(zhí)行監(jiān)督考察工作。由于未成年人保護(hù)工作的需要，各地紛紛建立幫教組織，如上海市社會幫教志愿者協(xié)會、北京市涉訴未成年人考察的青春護(hù)航基地、新起點揚帆觀護(hù)基地、深圳市陽光之家社會幫教服務(wù)中心等，在對未成年犯罪嫌疑人的幫教過程中發(fā)揮了重要作用。但由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，社會組織的力量也不均衡。有的地方?jīng)]有適當(dāng)?shù)纳鐣M織，附條件不起訴制度的考察要么只依靠檢察機關(guān)一家之力，要么依托毗鄰地區(qū)社會機構(gòu)的力量，考察機構(gòu)的缺失極大的限制了附條件不起訴的適用。隨著社會的發(fā)展，社會團(tuán)體也會隨之大量涌現(xiàn)，但對這些團(tuán)體整體的管理、對其功能的指導(dǎo)還不像西方國家那樣完善。由這些社會機構(gòu)來組織實施對未成年犯罪嫌疑人的幫教工作，難免會讓人質(zhì)疑對附條件不起訴的考察工作。在全國范圍內(nèi)規(guī)范相關(guān)社會組織的活動，提高社會組織的地位是解決這些質(zhì)疑的根本途徑，也是附條件不起訴考察制度實施的關(guān)鍵因素。

（上接第67頁）

“圓桌審判”的效果。在筆者所在的武漢市漢陽區(qū)人民檢察院就與漢陽區(qū)司法局建立了對判處緩刑的未成年社區(qū)矯正人員進(jìn)行心理疏導(dǎo)的跟蹤回訪機制，定期對未成年社區(qū)矯正人員進(jìn)行心理輔導(dǎo)、心理測評，并形成長效機制，并記錄在未成年社區(qū)矯正人員檔案中，加密封存。

4.建立分案處理制度。對于未成年人與成年人共同犯罪案件，如果不分案處理，則“圓桌審判”方式審理必將面臨對象適用上的尷尬。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百六十九條第二款規(guī)定的未成年人與成年人分別關(guān)押、分別管理、分別教育的分案處理規(guī)定，除了那些分案后對案件事實認(rèn)定有影響，不適宜分案處理的，對于未成年人與成年人共同犯罪的刑事案件均應(yīng)當(dāng)分案報請批準(zhǔn)逮捕、分案起訴到法院，法院也應(yīng)當(dāng)分案審理，為未成年被告人適用“圓桌審判”方式審理奠定備選基礎(chǔ)。

在新刑事訴訟法實施過程中，作為對未成年人實施特殊保護(hù)的“圓桌審判”無疑體現(xiàn)了立法的精神和價值追求。檢察機關(guān)作為該審判程序的參與者，其地位和作用對該程序功能的發(fā)揮和價值的彰顯具有舉足輕重的作用，希望通過理論層面的深入探討和司法實踐探索出的豐富經(jīng)驗，建立起一個符合中國實際的規(guī)范化、制度化的“圓桌審判”制度。

參見程曉璐:《附條件不起訴制度的適用》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第6期.

參見鄧思清:《建立我國的附條件不起訴制度》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期.

參見張智輝主編:《附條件不起訴制度研究》,中國檢察出版社2011年版,第9頁.

參見陳光中主編:《中華人民共和國刑事訴訟法再修改專家建議稿與論證》,中國法制出版社2006年版,第509-512頁.

很多地方的檢察機關(guān)有類似的規(guī)定,可參見《北京市海淀區(qū)人民檢察院實施暫緩起訴制度細(xì)則》,《河南省人民檢察院關(guān)于適用附條件不起訴的規(guī)定（試行）》,《無錫市人民檢察院關(guān)于探索開展輕微刑事案件附條件不起訴工作的規(guī)定》等.