□馬火生（廣州市政府法制辦公室法律事務(wù)處，廣東廣州510032）

關(guān)于土地劃撥中“非營利性”界定的思考

□馬火生（廣州市政府法制辦公室法律事務(wù)處，廣東廣州510032）

土地使用權(quán)是價值重大的資產(chǎn)，通過劃撥方式取得土地使用權(quán)意味著無償?shù)幕蛘咧桓冻鰳O少的土地取得成本，非營利性的設(shè)施用地可以通過劃撥方式取得土地使用權(quán)，如何界定“非營利性”關(guān)系到土地使用權(quán)這一重大國有資產(chǎn)的處置及流失問題。本文對現(xiàn)有的法律規(guī)定進行了梳理，并結(jié)合各地的實踐經(jīng)驗，提出“非營利性”界定的幾點意見。

劃撥；非營利性；資產(chǎn)；梳理

一、“非營利性”界定的存在問題及分析

根據(jù)《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）的規(guī)定，非營利性郵政設(shè)施、教育設(shè)施、體育設(shè)施、公共文化設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和社會福利設(shè)施用地可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)，對于由財政投資的郵政設(shè)施、教育設(shè)施、體育設(shè)施、公共文化設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和社會福利設(shè)施用地毫無疑問可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)，但在民營資本參與上述設(shè)施用地的情況下，如何界定《劃撥用地目錄》中的“非營利性”，有關(guān)法律規(guī)定并不清晰，而這關(guān)系到土地使用權(quán)這一重大國有資產(chǎn)的處置及流失問題。

（一）目前關(guān)于“非營利性”界定存在的制度設(shè)計問題

1.《劃撥用地目錄》未對“非營利性”進行界定。

《劃撥用地目錄》雖然規(guī)定了非營利性郵政設(shè)施、教育設(shè)施、體育設(shè)施、公共文化設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和社會福利設(shè)施用地可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)，但是《劃撥用地目錄》對于劃撥用地過程中如何界定“非營利性”并未進行規(guī)定，目前也無其他相關(guān)規(guī)定對《劃撥用地目錄》中的“非營利性”作出解釋。

2.其他法律文件對“非營利性”的界定存在標準不統(tǒng)一的問題。

（1）《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》關(guān)于民辦非企業(yè)單位“非營利性”的規(guī)定：只要進行民辦非企業(yè)單位登記的組織都可以認定為非營利性組織

《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（1998年國務(wù)院令第251號）第二條規(guī)定：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織?！钡诙鍡l規(guī)定：“民辦非企業(yè)單位從事營利性的經(jīng)營活動的，由登記管理機關(guān)予以警告，責(zé)令改正，可以限期停止活動；情節(jié)嚴重的，予以撤銷登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

（2）《企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于“非營利性”組織界定的規(guī)定：“非營利性”應(yīng)當(dāng)滿足七項條件。

《企業(yè)所得稅法實施條例》（2007年國務(wù)院令第512號）第八十四條規(guī)定：“企業(yè)所得稅法第二十六條第（四）項所稱符合條件的非營利組織，是指同時符合下列條件的組織：（一）依法履行非營利組織登記手續(xù)；（二）從事公益性或者非營利性活動；（三）取得的收入除用于與該組織有關(guān)的、合理的支出外，全部用于登記核定或者章程規(guī)定的公益性或者非營利性事業(yè)；（四）財產(chǎn)及其孳息不用于分配；（五）按照登記核定或者章程規(guī)定，該組織注銷后的剩余財產(chǎn)用于公益性或者非營利性目的，或者由登記管理機關(guān)轉(zhuǎn)贈給與該組織性質(zhì)、宗旨相同的組織，并向社會公告；（六）投入人對投入該組織的財產(chǎn)不保留或者享有任何財產(chǎn)權(quán)利；（七）工作人員工資福利開支控制在規(guī)定的比例內(nèi)，不變相分配該組織的財產(chǎn)?！?/p>

（3）《中華人民共和國教育法》關(guān)于“非營利性”的規(guī)定：舉辦學(xué)校不得以營利為目的，經(jīng)批準舉辦的學(xué)校和其他教育機構(gòu)可認為屬于“非營利性”的機構(gòu)。

1995年開始實施的《中華人民共和國教育法》第二十五條規(guī)定：“國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。”

（4）《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》關(guān)于“非營利性”醫(yī)療機構(gòu)的規(guī)定：從醫(yī)療機構(gòu)的設(shè)立目的和收入用途判斷是否“非營利性”。

《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）第一條規(guī)定：“非營利性醫(yī)療機構(gòu)是指為社會公眾利益服務(wù)而設(shè)立和運營的醫(yī)療機構(gòu)，不以營利為目的，其收入用于彌補醫(yī)療服務(wù)成本，實際運營中的收支結(jié)余只能用于自身的發(fā)展，如改善醫(yī)療條件、引進技術(shù)、開展新的醫(yī)療服務(wù)項目等。”

（5）《廣州市社會福利機構(gòu)管理辦法》關(guān)于“非營利性”民辦社會福利機構(gòu)的規(guī)定：根據(jù)機構(gòu)性質(zhì)及登記方式判斷是否“非營利性”。

《廣州市社會福利機構(gòu)管理辦法》（穗府辦〔2010〕3號）第十一條規(guī)定：“民辦社會福利機構(gòu)取得《社會福利機構(gòu)設(shè)置批準證書》后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)機構(gòu)性質(zhì)，依法履行登記手續(xù)：（一）屬非營利性民辦社會福利機構(gòu)的，依照民辦非企業(yè)單位登記管理規(guī)定辦理民辦非企業(yè)單位登記；（二）屬營利性民辦社會福利機構(gòu)的，依照工商管理有關(guān)規(guī)定，到工商行政管理部門辦理企業(yè)登記。

（二）關(guān)于“非營利性”界定相關(guān)規(guī)定的分析

從《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定可以看出，進行民辦非企業(yè)單位登記的組織都屬于非營利性組織，而根據(jù)《企業(yè)所得稅法實施條例》的規(guī)定，履行非營利性組織登記只是成為享受免稅資格的非營利性組織的其中一個條件，要成為《企業(yè)所得稅法實施條例》中享受免稅資格的“非營利性組織”，必須同時滿足其他六個條件才可以。即《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《企業(yè)所得稅法實施條例》關(guān)于非營利性組織的界定標準并不相同。

同時，《中華人民共和國教育法》和《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）也提出了關(guān)于界定“非營利性”的不同標準：根據(jù)《中華人民共和國教育法》的規(guī)定，不得以營利為目的舉辦學(xué)校和其他教育機構(gòu)，因此可以認為經(jīng)批準舉辦的學(xué)校和其他教育機構(gòu)都是屬于非營利性的；而《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）則從醫(yī)療機構(gòu)的舉辦目的、收入使用情況進行界定“非營利性”。因此，各領(lǐng)域的法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定關(guān)于“非營利性”的規(guī)定并不一致。

因《劃撥用地目錄》未對“非營利性”作出界定，需要借助其他法律法規(guī)規(guī)定對劃撥用地過程中的“非營利性”進行界定，而從以上分析可以看出，法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定關(guān)于“非營利性”的界定標準并不相同，因此，《劃撥用地目錄》中的“非營利性”無法具體以其中的某個規(guī)定作為唯一依據(jù)來判斷?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的標準相對寬松，《企業(yè)所得稅法實施條例》的標準則較為嚴格。如果某個組織在成立階段需要用地時，因尚未進行民辦非企業(yè)單位登記和開展經(jīng)營活動，《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《企業(yè)所得稅法實施條例》則都無法作為判斷“非營利性”的依據(jù)，則只能通過其他行業(yè)規(guī)定如《中華人民共和國教育法》、《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）等進行界定。

二、關(guān)于“非營利性”界定的實踐操作

（一）外地關(guān)于“非營利性”界定的實踐操作

目前，對劃撥用地中“非營利性”作出規(guī)范界定的是江蘇省政府制定的《江蘇省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)江蘇省劃撥用地目錄的通知》（蘇政辦發(fā)［2003］96號），其對“非營利性”進行了解釋規(guī)定：“本目錄中所稱非營利性，是指不是以營利為唯一或主要目的、項目具有為公共利益服務(wù)性質(zhì)?！睆脑撘?guī)定可以看出，公益性是判斷“非營利性”的標準。在我國其他城市中，北京、上海、深圳、成都等市尚未出臺本地關(guān)于“非營利性”標準的具體規(guī)定，在實踐操作中，各個城市對于“非營利性”公益設(shè)施用地的土地劃撥界定標準和程序未確定統(tǒng)一標準，都是由各行業(yè)主管部門根據(jù)本行業(yè)的法律法規(guī)及實踐對是否“非營利性”進行具體判斷和認定。

（二）廣州市關(guān)于“非營利性”界定的實踐操作

目前的實踐操作中，國土部門以2007年國土資源部主持修訂《劃撥用地目錄》的修訂稿（尚未正式發(fā)布）作為劃撥用地的參考，該修訂稿中對可劃撥用地的“學(xué)?！薄ⅰ坝變簣@”、“非營利性體育設(shè)施”“非營利性文化設(shè)施”等概念都作出了解釋。對于劃撥用地中的“非營利性”從以下幾個方面進行把關(guān)：一是發(fā)展改革部門的立項；二是項目的資金來源；三是稅收情況。

財政部門則主張，為保證我市土地出讓金應(yīng)收盡收，劃撥用地中的“非營利性”應(yīng)當(dāng)采用嚴格的標準。

教育部門認為，根據(jù)《中華人民共和國民辦教育促進法》的規(guī)定和精神，民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，無論投資人是否要求取得回報，對于實施學(xué)前教育、學(xué)歷教育及特殊教育（盲校、聾啞學(xué)校等）的教育設(shè)施用地都應(yīng)屬于非營利性教育設(shè)施用地，可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。

衛(wèi)生部門認為，《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）劃分了非營利性醫(yī)療機與營利性醫(yī)療機構(gòu)，且在衛(wèi)生部門頒發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》中也注明醫(yī)療機構(gòu)的“非營利性”或“營利性”性質(zhì)，根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行許可證》就可以看出是否“非營利性”，在決定是否以劃撥方式提供非營利性醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施土地使用權(quán)時，也可以先征求衛(wèi)生部門的意見。

民政部門認為，根據(jù)《廣州市社會福利機構(gòu)管理辦法》（穗府辦〔2010〕3號）的規(guī)定，民辦社會福利機構(gòu)根據(jù)機構(gòu)性質(zhì)可以申請屬于營利性還是非營利性的，對于申請非營利性民辦社會福利機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)進行民辦非企業(yè)單位登記并按照非營利性民辦社會福利機構(gòu)進行管理，也就可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。

體育部門認為，不能以是否開展經(jīng)營作為判斷“非營利性”的依據(jù)，只要屬于《劃撥用地目錄》中的體育設(shè)施用地，都可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。

從以上外地省市及廣州市相關(guān)部門對“非營利性”的界定中，可以看出界定標準不統(tǒng)一的問題，而標準不統(tǒng)一必然就帶來土地劃撥政策執(zhí)行中的一系列問題：一是產(chǎn)生巨大的尋租空間，各部門都可以任意對“非營利性”進行解釋；二是導(dǎo)致土地受讓人之間的不公平，界定為“非營利性”的，可以不交土地出讓金，而界定為“營利性“的，則需要支付巨額的土地出讓金；三是導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。

三、關(guān)于土地劃撥中“非營利性”界定的建議

根據(jù)對有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定及各地供地政策的分析，對于民營資本參與的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、社會福利設(shè)施、公共文化體育設(shè)施和郵政設(shè)施用地中如何界定屬于《劃撥用地目錄》中的“非營利性”，提出以下處理建議：

（一）建議分類處理

1.教育設(shè)施用地。

（1）公辦學(xué)校、出資人捐資或者不要求取得合理回報而舉辦的民辦學(xué)校的教育設(shè)施用地可直接認定為非營利性教育設(shè)施用地，通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。

（2）民辦學(xué)校出資人要求取得合理回報的教育設(shè)施用地，應(yīng)通過對投資主體、投資方式、投資目的、學(xué)生繳費情況、學(xué)校資產(chǎn)管理和利潤分配等方面進行具體判斷，如明顯有營利行為的，不應(yīng)以劃撥方式提供用地，如公益性明顯，且申請人承諾非營利性，可以以劃撥方式提供用地，但在劃撥時設(shè)定嚴格的用地條件，并約定一旦發(fā)現(xiàn)不符合條件的，則收回劃撥的土地使用權(quán)，如可以考慮設(shè)定該項目用地不得改變用途，用于學(xué)校的建設(shè)、維護和教學(xué)設(shè)備的添置、更新等的發(fā)展基金不得低于學(xué)校年度凈資產(chǎn)增加額或者凈收益的50%（或更高），向?qū)W生收取費用不得超過同類型公辦學(xué)校的兩倍或三倍等條件，確保該教育設(shè)施用地的公益性和非營利性。

2.醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施用地。

衛(wèi)生部門頒發(fā)的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》注明“非營利性”性質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)申請醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施用地的，可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)，如尚未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》卻又需要劃撥用地的，建議土地行政主管部門對用地單位設(shè)定以下用地條件：在一定期限內(nèi)無法取得非營利性的《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的，將收回土地使用權(quán)。

3.社會福利機構(gòu)用地。

已經(jīng)通過民辦非企業(yè)單位登記的非營利性民辦社會福利機構(gòu)申請社會福利機構(gòu)用地的，可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。如民辦社會福利機構(gòu)尚未進行民辦非企業(yè)單位登記卻又需要劃撥用地的，建議土地行政主管部門對用地單位設(shè)定以下用地條件：在一定期限內(nèi)無法取得非營利性民辦社會福利機構(gòu)登記的，將收回土地使用權(quán)。

4.公共文化、體育設(shè)施用地。

屬于《公共文化體育設(shè)施條例》（2003年國務(wù)院令第382號）規(guī)定的向公眾開放用于開展文化體育活動的公益性的圖書館、博物館、紀念館、美術(shù)館、文化館（站）、體育場（館）、青少年宮、工人文化宮等的建筑物、場地和設(shè)備，可以通過劃撥方式提供土地使用權(quán)。

5.郵政設(shè)施用地。

根據(jù)《廣州市城市規(guī)劃管理技術(shù)標準與準則》（修建性詳細規(guī)劃篇）第4節(jié)“居住用地修建性詳細規(guī)劃”的規(guī)定，郵政所等郵政設(shè)施屬于小區(qū)應(yīng)配套建設(shè)的市政公用設(shè)施，配套設(shè)施用地在住宅小區(qū)土地出讓時一并出讓，除此以外，郵政企業(yè)如需要新增建設(shè)用地，則應(yīng)當(dāng)通過有償使用方式取得土地使用權(quán)。

（二）厘清“非營利性”的界定程序

建議由土地行政主管部門根據(jù)上述分類處理標準確定用地項目是否屬于“非營利性”，擬定供地方案。如情況復(fù)雜，土地行政主管部門認為根據(jù)上述分類處理標準仍無法確定用地項目是否屬于“非營利性”的，可以分別征求教育、衛(wèi)生、民政、體育或文化等行政主管部門的意見。

（三）建議加強對劃撥用地的后續(xù)監(jiān)管

在民營資本參與的情況下，對于以劃撥方式提供土地使用權(quán)的，項目用地單位應(yīng)當(dāng)確保該用地項目的公益性和非營利性，教育、衛(wèi)生、民政、體育和文化等行政主管部門應(yīng)當(dāng)加強對項目用地單位的日常監(jiān)管，對于發(fā)現(xiàn)項目單位將“非營利性”擅自改為“營利性”的，除了按照有關(guān)法律法規(guī)進行處罰外，還應(yīng)當(dāng)及時通知土地行政主管部門，由土地行政主管部門收回土地使用權(quán)。

（四）建議研究、嘗試通過租賃、作價出資或入股等方式提供土地使用權(quán)，并制定相關(guān)規(guī)范性文件進行規(guī)范

根據(jù)《物權(quán)法》第137條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式?！薄锻恋毓芾矸ā返?4條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例》第29條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括：（一）國有土地使用權(quán)出讓；（二）國有土地租賃；（三）國有土地使用權(quán)作價出資或者入股?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，《物權(quán)法》和《土地管理法》關(guān)于供地方式的規(guī)定并沒有限制只有出讓和劃撥兩種方式，而《土地管理法實施條例》則進一步明確了土地有償使用的方式包括出讓、出租和作價出資或入股。因此，在民營資本參與的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、社會福利設(shè)施和公共文化體育設(shè)施等項目中，可研究、嘗試通過租賃、作價出資或入股等有償使用方式提供土地使用權(quán)，并可在租賃合同或作價出資或入股合作合同中明確用地條件、期限和違約責(zé)任等，這樣既有利于申請用地者取得土地使用權(quán)，鼓勵民營資本參與公益設(shè)施建設(shè)，又有利于土地用途的管制。

□責(zé)任編輯：李書耘

D922.29

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1003—8744（2015）05—0048—05

2015—8—21

馬火生（1981—），男，廣州市政府法制辦公室法律事務(wù)處主任科員，主要研究方向為合同及土地管理法律事務(wù)。