朱　政，林　斌

(1.湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000；2.恩施市咸豐縣檢察院，湖北恩施445600)

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少數(shù)民族民俗習(xí)慣的法律適用及其司法技術(shù)

朱政1，林斌2

(1.湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000；2.恩施市咸豐縣檢察院，湖北恩施445600)

摘要：關(guān)于少數(shù)民族民俗習(xí)慣的司法適用，既有研究大多停留在論證基本概念、價值、可能性與限度等基礎(chǔ)理論問題上，對司法技術(shù)的開發(fā)研究較少。在法律推理的理論進(jìn)路中，少數(shù)民族民俗習(xí)慣可被認(rèn)為是一類特殊的法律論述形式，作用在于連接法律推理的鏈條。訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣的推理(論證)由兩部分組成：一部分是基本形式，另一部分是一組批判性問題。對訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣推理的司法技術(shù)的開發(fā)，增強(qiáng)了司法實踐的可操作性。

關(guān)鍵詞：民俗習(xí)慣；論述形式；法律推理；司法技術(shù)

隨著中國法治進(jìn)程的深入，法律學(xué)術(shù)界與實務(wù)界漸漸意識到，西方現(xiàn)代性的法律解決方案無法一攬子解決中國的現(xiàn)實問題。因而，法律“地方性知識”的屬性得到肯認(rèn)，法律多元逐漸成為共識。其中，在少數(shù)民族地區(qū)，對于民俗習(xí)慣這類民間規(guī)范，人們也不再簡單粗暴地棄之如敝履，而是盡力挖掘“本土資源”，試圖利用它來定紛止?fàn)?，化解社會矛盾。然而，司法實踐中適用少數(shù)民族民俗習(xí)慣，依然高度依賴于法官的取舍，隨意性很大。這表明，精致的司法技術(shù)才是關(guān)鍵之處，能夠促成民間規(guī)范轉(zhuǎn)化為個案正義。

一問題的提出：回顧與反思

在過去的十多年中，對習(xí)慣法、民間法、民俗習(xí)慣等相關(guān)問題的研究，已經(jīng)成為法學(xué)研究的重要領(lǐng)域。眾多的研究者運用不同的理論資源，遵循不同的理論徑路，不斷探索，成果可觀。本文將在回顧與反思既有研究的基礎(chǔ)上，提出新的理論框架，為少數(shù)民族民俗習(xí)慣的司法適用探尋新的路徑。

(一)既有研究及其缺陷

近年來，學(xué)界對民間規(guī)范的司法適用問題研究產(chǎn)出了一批高水平的理論成果。但總體上，還停留在論證基本概念、價值、可能性與限度等基礎(chǔ)理論問題上，而深入開發(fā)具體適用方法的論著，還不多見。這也反映出國內(nèi)法律方法論研究偏好玄思，存在理論與實踐脫節(jié)的缺陷。作為特殊類型的少數(shù)民族民俗習(xí)慣問題，則更是受到冷落，無人關(guān)注。

既有研究主要集中在以下幾個方面：第一，對習(xí)慣法、民間法、民俗習(xí)慣等司法適用的概括分析，代表性作品有公丕祥教授主編的《民俗習(xí)慣司法運用的理論與實踐》，張曉萍所著《論民間法的司法運用》，這一類著作大多面面俱到，但遺憾的是在法律方法的運用問題上點到為止，缺乏深入；第二，論證其法源地位，如王林敏所著《民間習(xí)慣的司法識別》，這類研究是該論題域的主體之一，亦即將習(xí)慣法、民間法、民俗習(xí)慣等作為非正式法源看待，強(qiáng)調(diào)其在司法適用中作為正式法源補(bǔ)充地位的重要性；第三，將民間規(guī)范的司法適用視為填補(bǔ)法律漏洞的一種手段，如賈煥銀所著《民間規(guī)范的司法運用：基于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范關(guān)聯(lián)性的分析》；第四，討論少數(shù)民族習(xí)慣法、習(xí)慣權(quán)利的著作，有少許內(nèi)容提及司法保護(hù)問題，如高其才所著《當(dāng)代中國少數(shù)民族習(xí)慣法》《多元司法》，田艷所著《少數(shù)民族習(xí)慣權(quán)利研究》，等等。此外，西方學(xué)者對少數(shù)民族民俗習(xí)慣的討論，多采法社會學(xué)和法人類學(xué)進(jìn)路，如吉爾茲、Frank K. Upham等，從法律方法論角度進(jìn)行深入探討的亦很少見。

雖然，既有研究已經(jīng)相當(dāng)豐富，有助于我們理解問題的復(fù)雜性，但缺陷也很顯見。它們都將主要精力放在論證民間規(guī)范司法適用的合法性與正當(dāng)性上，而很少深入開發(fā)具體的司法技術(shù)，更缺乏對真實案例的考察。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民間規(guī)范的非正式法源論和漏洞補(bǔ)充方法具有重要意義，已成為國內(nèi)學(xué)界的普遍共識。但這還不夠，尚未充分挖掘少數(shù)民族民俗習(xí)慣等民間規(guī)范在司法適用中的潛力與作用。

(二)理論進(jìn)路

司法裁判是法律方法的體系化運用，法律推理是其核心內(nèi)容。誠如美國學(xué)者伯頓所言，“法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過程?！盵1]1可以將這個過程理解為法律推理鏈條在法庭辯論中“正向推進(jìn)”，以及面對裁判結(jié)果的“逆向重構(gòu)”①。因而，在此基礎(chǔ)上可以嘗試將法律解釋、法律修辭和法律論證等具體方法，置于推進(jìn)或重構(gòu)法律推理鏈條的意義上理解，將它們看作不同種類的論述形式(或稱論證圖示，argument scheme)，發(fā)揮各自說理或說服的功能。這樣，少數(shù)民族民俗習(xí)慣在司法實踐中的運用，也可以被認(rèn)為是一類特殊的法律論述形式，其作用在于連接法律推理鏈條。如此處理，與既有研究，尤其是將其視為非正式法源和漏洞補(bǔ)充方法的相關(guān)理論，不但不沖突，而且能夠很好地融合。具體來說，本文試圖將具有彌散性特點的少數(shù)民族民俗習(xí)慣(習(xí)慣權(quán)利)轉(zhuǎn)化為一類或幾類特殊的法律論述形式。它的用途在于，作為一種探索工具，連接法律推理鏈條，完成佩岑尼克所謂的法律論述的“跳躍”(jump)。更重要的是，為了增強(qiáng)其在司法實踐上的可操作性，大膽設(shè)想是否可能針對少數(shù)民族民俗習(xí)慣這一類特殊的法律論述形式，開發(fā)一套簡明的“批判性問題”，形成一套標(biāo)準(zhǔn)情勢下的問答“指南”，進(jìn)而防止錯誤適用，發(fā)生“謬誤”。

二少數(shù)民族民俗習(xí)慣：一種特殊類型的法律論述形式

一如上述，將少數(shù)民族民俗習(xí)慣的運用置于法律推理的視閾下，其意圖在于有針對性地進(jìn)行司法技術(shù)的開發(fā)。然而，這里仍有兩個前提性問題亟需澄清：一是法律推理與法律論述形式的關(guān)系，二是法律論述形式的內(nèi)涵與構(gòu)造。換句話說，只有處理好這兩個問題，才有望獲得訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣推理(論證)的具體方法。

(一)法律推理與論述形式的關(guān)系

法律推理在純粹形式方面，例如內(nèi)部證立的涵攝形式，主要著眼于推理鏈條的重構(gòu)。而在動態(tài)視角下，所謂推理其實是在每個分歧的“節(jié)點”上展開爭論，獲得局部結(jié)論，進(jìn)而不斷推導(dǎo)向前的過程。質(zhì)言之，推理的重點在于，基本涵攝形式中間所插入的步驟如何得以實現(xiàn)。從這個意義上說，司法裁判具有論題學(xué)取向的(topoi-oriented)維度：“它是一門問題定向的思維技術(shù)。”[2]26

在描述性視角下，論述形式(論證圖示)就是面向“爭點”的論辯方式或技術(shù)。在規(guī)范性視角下，它的作用是聯(lián)接、闡明或重構(gòu)推理鏈條，完成“跳躍”。因而，諸多我們所熟識的具體方法，都可以如此理解。例如法律修辭，佩雷爾曼在《新修辭學(xué)》中最先以法文使用論證圖式這一術(shù)語(schème argumentatif、schèmes d’arguments)，意指各種說服性的論辯技術(shù)?！缎滦揶o學(xué)》一書大約四分之三的篇幅(第三部分)都在討論兩大類論證技術(shù)(論證圖式)的問題，亦即：結(jié)意法，準(zhǔn)邏輯論證方法(quasi-logical arguments)、基于實在結(jié)構(gòu)論證方法(arguments based on the structure of reality)和建立實在結(jié)構(gòu)關(guān)系之論證方法(the relations establishing the structure of reality)；離析法(the dissociation of concepts)。[3]185再如法律解釋，麥考密克和薩默斯在《制定法解釋：一個比較研究》中提出的解釋論述即為一種論述形式。在阿列克西那里，法律解釋是最重要的一組外部證成的論述形式。誠如盧勃列夫斯基使用的“操作解釋”(operative interpretation)的概念，“‘操作解釋’被嵌入法律論證，而作為一種實踐推理的形式，目的是對法律裁決的證立?！盵4]21此外，法律論證的方法就更是這樣。當(dāng)代的法律論證理論，不論是阿列克西的程序性論證理論，荷蘭阿姆斯特丹學(xué)派的“語用論辯術(shù)”(pragma-dialectics)，還是沃爾頓的“新論辯術(shù)”(new dialectic)，都在不同側(cè)面闡述了論證形式的功能及其重要性。

上述思路的確拓展了民間規(guī)范司法適用研究的視野。正如很多學(xué)者指出的，少數(shù)民族民俗習(xí)慣在民族地區(qū)司法實踐中作用很大，它可以作為一種非正式法源引入；可以與法律解釋的方法結(jié)合，解釋制定法的條款；可以作為正當(dāng)性理由或地方共識，進(jìn)行論證和增強(qiáng)裁判的說理，等等。然而，既有研究大多意在闡述這樣一個“可能性”的道理，未將重點放在司法技術(shù)的開發(fā)上。因此，少數(shù)民族民俗習(xí)慣的司法適用，依然高度依賴基層法官的認(rèn)知與修養(yǎng)，更多時候并未充分發(fā)揮出它的司法功能和潛力。

(二)法律論述形式

顯而易見，將少數(shù)民族民俗習(xí)慣視為一種法律論述形式，事實上就是將其定位為法律推理中遭遇相關(guān)“爭點”的解決資源。這樣，也就要求面對“爭點”搭建法律論辯的平臺，以容納更細(xì)致的司法技術(shù)。

加拿大邏輯學(xué)家沃爾頓提出的“新論辯術(shù)”(new dialectic)非常成功地刻畫了“對話”的交互框架，并在一個“說服型對話”的主體中，區(qū)別出其他多種對話類型，容納了多種論證形式與技術(shù)，并針對性地對它們給出運用和評價的方法?！靶抡撧q術(shù)”是建立在一種似真推理框架之上的?！八普嫱评砑炔煌谘堇[推理也不同于歸納推理(現(xiàn)代意義上的概率推理)?！?似真論證(plausible argument)是第三種類型的推理?！八普嫱普摰奶卣魇牵喝绻疤嵴妫瑒t結(jié)論似然為真。但是似真推論是可廢止的，因為大前提中的概括從本質(zhì)上說是有例外的，而且這種例外是不能事先考慮到的。似真推論是非單調(diào)的，這意味著它能被新引入的前提所推翻?！盵5]111正是如此，在評估論證上，似真論證與演繹論證、歸納論證也不同。在傳統(tǒng)邏輯學(xué)中很多謬誤的論證形式，在似真論證中卻是合理的。在著作《法律論證與證據(jù)》(LegalArgumentationandEvidence)中，沃爾頓考察了法律論證的一般形式②(許多形式就是佩雷爾曼和奧爾布萊希特-提泰卡在《新修辭學(xué)》中識別和開發(fā)出來的)。這些論證的一般形式，被沃爾頓稱作論證圖式。與本文所稱的法律論述形式是同一回事。術(shù)語上的分歧，主要原因在于研究視角的不同，本文的理論進(jìn)路并不限于法律論證，而著眼于法律推理這樣一個兼具“適用”與“論證”的動態(tài)過程③。每一種論述形式由兩部分組成：一部分是基本形式，另一部分是一組批判性問題。

訴諸專家意見論證[5]50-52的基本形式是：

大前提：證據(jù)來源E是包含命題A的主題領(lǐng)域S里的一名專家。

小前提：E斷定命題A為真(假)。

結(jié)論：A為真(假)。

六個基本的批判性問題：

專業(yè)問題：作為專家證據(jù)來源E有多可信？

領(lǐng)域問題：E是A所在領(lǐng)域里的專家嗎？

觀點問題：E斷言了什么意味著A？

可信賴性問題：作為一個證據(jù)來源E本身可信賴嗎？

一致性問題：A與其他專家所斷言的一致嗎？

支持證據(jù)問題：E的斷言是基于證據(jù)提出的嗎？

也就是說，相對于演繹推理和歸納推理，似真推理不僅關(guān)乎推理形式(form)問題，還關(guān)乎對話的語境與對話的參與者。由此可知，新論辯術(shù)是一種建立在“對話”框架上的論證理論。誠如熊明輝所言，“新論辯術(shù)是把論證置于(說服性對話)對話語境，根據(jù)對話目的來進(jìn)行分析與評價的藝術(shù)?！盵6]201

三增強(qiáng)實踐可操作性：司法技術(shù)的開發(fā)

筆者利用新論辯術(shù)、語用論辯術(shù)等理論資源，嘗試對法律推理中訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣這一類特殊形式，有針對性地開發(fā)司法技術(shù)。當(dāng)然，這并不能一勞永逸地得出終局性的結(jié)論，毋寧說是一種初步的探索，最終司法技術(shù)的完善需要回到司法實踐中予以檢驗。誠如阿列克西所言，“這些分析研究必將通過對司法裁判行為的經(jīng)驗考察來予以補(bǔ)充?！盵7]35

(一)基本形式

沃爾頓在著作《法律論證與證據(jù)》中開發(fā)出多種法律論證的一般形式，它們都具有一定的基本形式，例如上文提到的訴諸專家意見論證。但這種基本形式看上去非常簡單，與形式邏輯相差甚遠(yuǎn)。一方面，這些基本形式，不論是解釋規(guī)準(zhǔn)，還是修辭技術(shù)，都具備一定的“形式”?！胺切问竭壿嫴皇遣恢v‘形式’的，不是沒有‘形式’的，不過這種‘形式’和形式邏輯的形式有所不同而已?！盵8]另一方面，在形式結(jié)構(gòu)上，它們其實沒有什么特別之處。更重要的可能是，結(jié)合論辯規(guī)則開發(fā)出面對不同論述形式的批判性問題(目錄)，增強(qiáng)各類論述形式之運用的可操作性以及為評估論辯是否發(fā)生謬誤提供指南。阿列克西適切地指出，在論證的規(guī)則和形式兩者間，前者是更為根本的?！吧陶劺碚摽梢酝耆ㄟ^規(guī)則表述出來，因為這一理論并不包含對個體的特殊規(guī)定。出于簡化的理由，在規(guī)則之外表述論述形式 (Argumentformen)是合乎目的的。將(論述)形式轉(zhuǎn)換為規(guī)則(它允許或規(guī)定使用特定形式的論據(jù))在技術(shù)上不會產(chǎn)生任何困難?！盵9]91

正因如此，筆者認(rèn)為司法裁判中訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣的推理(論證)，其基本形式不是最重要的問題。當(dāng)然，我們也可以模仿沃爾頓建構(gòu)一套結(jié)構(gòu)形式。例如：

大前提：在某些特定的條件下，如果情形與民俗習(xí)慣R相吻合，那么，在該種情況下應(yīng)該依據(jù)R做出決定。

小前提：這個情形與民俗習(xí)慣R相吻合。

結(jié)論：(1)在這種情形下應(yīng)該依據(jù)R所規(guī)定的來做出決定；

(2)在這種情形下該做出符合R的解釋

……

顯然，上述基本形式不能解說什么是“特定條件”，可能也無法窮盡民俗習(xí)慣與其他具體方法的結(jié)合方式。因而，僅有基本形式，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

(二)批判性問題

根據(jù)沃爾頓的“新論辯術(shù)”，可以認(rèn)為法律論述由兩部分組成：一部分是基本形式，另一部分是一組批判性問題。這種構(gòu)想不但不會簡化法律推理，反而增加了其復(fù)雜程度。盡管如此，筆者認(rèn)為，在“典范”的意義上，對應(yīng)于訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣論證的批判性問題還是值得深入研究。這里的“典范”意指，它僅能夠形成一套標(biāo)準(zhǔn)情勢下的問答“指南”，不應(yīng)將其設(shè)想為一個過于復(fù)雜和龐大的體系。但可以初步認(rèn)為，批判性問題一方面與其基本形式相對應(yīng)，具有形式性的特征；另一方面，與論辯負(fù)擔(dān)、論辯轉(zhuǎn)換相關(guān)聯(lián)，又具有表達(dá)論辯規(guī)則的意義。因而，突顯其重要性。

關(guān)于法律論辯規(guī)則的研究，最為著名的是阿列克西的程序性論證理論和阿姆斯特丹學(xué)派的“語用論辯術(shù)”。阿列克西在普遍實踐論辯的一般理論中和法律論證理論中，提出了一套法律論辯的規(guī)則與形式。埃默倫指出，批判性討論有四個階段：沖突階段、開始階段、論辯階段和結(jié)束階段。在沖突階段，論辯雙方確定他們之間存在著意見分歧。在開始階段，論辯雙方都試圖消除意見分歧。他們分配了角色：誰是正方，誰是反方。他們就討論規(guī)則以及討論的出發(fā)點也達(dá)成了一致意見。在論辯階段，正方通過提出論證來應(yīng)對反方的異議或打消反方的疑慮，為他的立場作辯護(hù)。在結(jié)束階段，論辯雙方評估意見分歧消除的程度，確定論辯結(jié)果支持哪一方。④在這個過程中，論辯規(guī)則即論辯者的行為準(zhǔn)則。

不難看出，批判性問題既是對基本形式結(jié)構(gòu)的展開，同時又是將論辯規(guī)則化約為一份簡單的目錄。針對訴諸少數(shù)民族民俗習(xí)慣的論證，可以設(shè)想如下問題：

問題1：(少數(shù)民族民俗習(xí)慣)R，真實存在嗎？

問題2：R，有拘束力嗎？是否為當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)人認(rèn)可？

問題3：有制定法的條款，與民俗習(xí)慣R相關(guān)嗎？

問題4：民俗習(xí)慣R，與制定法沖突嗎？

問題5：R規(guī)定了什么，以及是否R需要進(jìn)一步解釋？

問題6：當(dāng)前情形實際上與R所規(guī)定的情形相吻合嗎？

問題7：是否根據(jù)R對制定法進(jìn)行解釋，能夠獲得新的意義？

問題8：R與相關(guān)規(guī)則相競爭，哪一方能更好地適合當(dāng)下的情形？

……

這份問題目錄是不完整的，因為這項具有司法實踐意義的課業(yè)，需要大量原始素材的積累，需要在司法裁判工作中不斷摸索與總結(jié)。本文只是提出一個設(shè)想。誠如薩爾托爾所言，這是一類大部分未經(jīng)檢驗的研究課題：“關(guān)注孤立的語言行為的以程序為基礎(chǔ)的法律爭論圖式如何與整體評價相競爭的觀點的以融貫為基礎(chǔ)的法律推理圖式結(jié)合在一起?！盵10]360

注釋：

① 相關(guān)論述參見朱政《法律適用的理論重構(gòu)與中國實踐》，北京：中國社會科學(xué)出版社2015年版；另可參見朱政《重述法律推理》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。

② 沃爾頓共討論了十類法律論證的形式：訴諸類比論證、訴諸既定規(guī)則論證、訴諸征兆論證和回溯論證、訴諸從位置到知道論證、訴諸言辭分類論證、訴諸承諾論證、實踐推理、訴諸人身攻擊論證、滑坡論證和其他重要的論證。參見[加]道格拉斯·沃爾頓《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅、熊明輝等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2010年版，第35-73頁。

③法律論辯的展開極為復(fù)雜，它表現(xiàn)為一種事先難以預(yù)料的論證鏈條。因而，它更適于在事后進(jìn)行理性重構(gòu)和評價。在這一點上，它表現(xiàn)出“論證”的性格。法律推理的各類前提，既包括法律規(guī)范又包括法律事實，正是通過兩者的論辯逐漸形成，或者說從各自的主張(訴訟要求)開始，在對方的質(zhì)疑中不斷展開，每一個法律論述的“跳躍”都置于各方(尤其是法官)的檢視之下。如此，從前提一步步導(dǎo)向最終的結(jié)論。在這一點上，它又表現(xiàn)出“適用”的性格。參見朱政《法律適用的理論重構(gòu)與中國實踐》，北京：中國社會科學(xué)出版社2015年版。

④參見[荷]弗蘭斯·凡·愛默倫、斯諾克·漢克曼斯《論辯：通向批判性思維之路》，熊明輝、趙藝譯，北京：新世界出版社2005年版，第52-55頁。

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〔責(zé)任編輯：許潔〕

On the Judicial Application of Minority Nationalities’ Folks and Customs

ZHU Zheng1，LIN Bin2

(1.LawSchool,HubeiUniversityforNationalities,Enshi445000,Hubei,China；

2.People’sProcuratorateofXianfengCounty,Enshi445600,Hubei,China)

Abstract：The existing studies on judicial application of minority nationalities’ folks and customs mainly stay in the basic theoretical issues, such as fundamental concepts, values, possibilities, limitations and so on. In the theoretical approach of legal reasoning, the judicial application of minority nationalities’ folks and customs could be considered as a special kind of legal argument scheme, which plays the role of mediator connecting to the legal reasoning. The reasoning and argumentation of minority nationalities’ folks and customs contain two parts: one is the basic form, and the other is a set of critical issues. Further, it is able to focus on the development of its judicial technology and enhance the operability of judicial practice.

Key words：Folks and Customs; argument scheme; legal reasoning; judicial technology

中圖分類號：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-5365(2015)11-0044-06

作者簡介：朱政(1980-)，男，江蘇南京人，講師，博士，主要從事法律方法論和法社會學(xué)研究;林斌(1970-)，男，湖北恩施人，主要從事民法學(xué)研究。

基金項目：2014 年度國家民委科研項目“少數(shù)民族民俗習(xí)慣的司法適用”(14HBZ008)

收稿日期：2015-10-20