陳楚君，葉燕杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610225）

2014年12月12日，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開了國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，會(huì)議決定集中治理機(jī)關(guān)事業(yè)單位“吃空餉”問題，要像反腐一樣治理“吃空餉”。有數(shù)據(jù)表明，目前已查實(shí)的“吃空餉”人數(shù)為163587人，相應(yīng)的財(cái)政支出費(fèi)用達(dá)到了84億元，而潛在的數(shù)量或遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這個(gè)數(shù)［1］?？梢?，目前我國(guó)對(duì)“吃空餉”問題的治理面臨嚴(yán)峻形勢(shì)。長(zhǎng)期以來(lái)，吃空餉行為一直不加區(qū)分地按照違規(guī)違紀(jì)行為進(jìn)行處理，實(shí)踐中基本做法是給予相關(guān)責(zé)任人紀(jì)律處分，對(duì)于個(gè)別性質(zhì)比較惡劣的，也僅僅是開除公職了事，極少進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。“吃空餉”作為一種新型的腐敗手段，刑法懲治的缺位導(dǎo)致行為的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于所獲利益，從而造成吃空餉現(xiàn)象屢禁不止，甚至出現(xiàn)變相腐敗常態(tài)化的趨勢(shì)，與當(dāng)前我國(guó)深入開展反腐敗的實(shí)際不相符合。本文認(rèn)為，對(duì)吃空餉行為一概進(jìn)行行政規(guī)制和黨紀(jì)約束的處理方式并不妥當(dāng)，對(duì)于特定的符合犯罪構(gòu)成的吃空餉行為，應(yīng)當(dāng)引入刑法的評(píng)價(jià)機(jī)制。

一、“吃空餉”的類型

吃空餉，也叫吃空額，指當(dāng)事人不上班依然領(lǐng)取工資從而謀取個(gè)人私利的行為。在實(shí)踐中，“吃空餉”主要表現(xiàn)為在編不在崗、留職不停薪、死亡不注銷、調(diào)出不下編、虛報(bào)工資表、受刑仍領(lǐng)薪等［2］。以最近浙江永康清查后的通報(bào)來(lái)看，吃空餉的行為主要表現(xiàn)在：長(zhǎng)期病事假或超假未歸，停薪留職，借用、借調(diào)、抽調(diào)，中層正職退二線，受刑事處罰，在家待崗，未辦理辭職擅自離崗以及其他情形等八種情況［3］。歸納起來(lái)，“吃空餉”的情形大體可以總結(jié)為以下六種：曠工餉、病假餉、多頭餉、違紀(jì)違法犯罪人員餉、冒名餉和死人餉。根據(jù)吃空餉的主體身份（行為人是否屬于國(guó)家工作人員）以及行為方式（是否在崗或者在其薪酬相應(yīng)的崗位履行職務(wù)），可以將吃空餉行為分為三大類：在編在崗、在編不在崗、不在編不在崗。

（一）在編在崗

所謂在編在崗吃空餉，是指行為主體具有國(guó)家工作人員編制身份，也在崗履行公務(wù)，而利用職務(wù)之便通過虛增工資或者虛報(bào)人員的方式，騙取公共財(cái)物的行為。以北京市某植物園出納黃某貪污案為例，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查實(shí)，在2006年9月至2010年12月期間，黃某利用擔(dān)任植物園財(cái)務(wù)科出納員負(fù)責(zé)制作工資表的職務(wù)便利，采取修改工資表數(shù)據(jù)、制作虛假工資表等手段，以給虛構(gòu)的6名職工支付工資及虛增自己工資的方式，騙取公款470余萬(wàn)元。檢方認(rèn)為，黃某應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任［4］。

（二）在編不在崗

所謂在編不在崗吃空餉，是指行為主體具有國(guó)家工作人員編制，但是在較長(zhǎng)期限內(nèi)未履行職務(wù)或者未完全履行相應(yīng)職務(wù)，全額領(lǐng)取財(cái)政工資及福利的情形。主要包括：曠工餉、病假餉、多頭餉以及違紀(jì)違法犯罪人員餉。

曠工餉，是指國(guó)家工作人員無(wú)正當(dāng)理由，長(zhǎng)期曠工，但實(shí)際領(lǐng)取工資和報(bào)酬的行為。如山西省侯馬市國(guó)土局盧建平吃空餉一案：盧建平從未在侯馬市國(guó)土資源局上過一天班，卻以干部身份領(lǐng)了9年工資，而且工資還逐年增加［5］。病假餉，是指長(zhǎng)期病事假或超假不歸，未按規(guī)定調(diào)整為病假待遇而仍按原標(biāo)準(zhǔn)全額領(lǐng)取工資和福利的情形。據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道，湖南省冷水江市委組織部副部長(zhǎng)劉振中的妻子趙志蓮，8年未上班，但仍每月從冷水江市毛易鎮(zhèn)國(guó)土所領(lǐng)取足額工資，吃空餉達(dá)18萬(wàn)元［6］。多頭餉，是指未經(jīng)組織人事部門批準(zhǔn)，擅自經(jīng)商辦企業(yè)或在企業(yè)兼職，一人領(lǐng)取雙份或多份工資的情形。我國(guó)《公務(wù)員法》第42條明確規(guī)定：“公務(wù)員因工作需要在機(jī)關(guān)外兼職，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并不得領(lǐng)取兼職報(bào)酬?！彼試?guó)家工作人員未經(jīng)批準(zhǔn)在外兼職或者兼職領(lǐng)取報(bào)酬的都是違紀(jì)違法的行為。違紀(jì)違法犯罪人員餉是指在某些地方或者單位，受到紀(jì)律處分或者受到法律制裁的人沒有相應(yīng)降低或停發(fā)工資待遇而仍按原職級(jí)領(lǐng)取工資福利的情形?，F(xiàn)實(shí)中這種“帶薪坐牢”的現(xiàn)象并不少見（1），鶴崗市公安局原局長(zhǎng)林勝先吃空餉案即為典型：林勝先早在2007年就因行賄罪被判處了刑罰，但是7年間鶴崗市相關(guān)部門卻以未收到判決書為由一直保留其級(jí)別、工資待遇，導(dǎo)致其多得工資34.9萬(wàn)元［7］。以上四種“吃空餉”情形的共同特征是：（1）行為人具有行政編制，屬于國(guó)家工作人員；（2）行為人未履行職務(wù)，不當(dāng)獲取了公共財(cái)物。

（三）不在編不在崗

所謂不在編不在崗吃空餉，是指行為主體的行政編制已經(jīng)被取消但仍領(lǐng)取相應(yīng)財(cái)政工資，或者本不屬于財(cái)政供養(yǎng)的人員，但冒用他人名義領(lǐng)取財(cái)政工資的情形，主要有以下兩種：冒名餉、死人餉。

冒名餉，是指一些本不屬于財(cái)政供養(yǎng)的人員，冒用他人名義領(lǐng)取財(cái)政工資的情形。在這一類中，尤以“官二代”居多。如重慶萬(wàn)州區(qū)前任區(qū)長(zhǎng)的“80”后女兒李某，在萬(wàn)州駐京聯(lián)絡(luò)處常年不上班卻照拿工資［8］。死人餉，主要表現(xiàn)為在職公務(wù)人員或者離退休人員死亡后，其遺屬仍然領(lǐng)取工資福利或者多領(lǐng)遺屬補(bǔ)助的情形。據(jù)報(bào)道，邯鄲市磁縣2013年6月至9月清理出的188名吃空餉人員，其中147人吃的就是死人餉［9］。以上兩種“吃空餉”情形的共同特征是：（1）行為人沒有正式編制，不是國(guó)家工作人員；（2）行為人未履行職務(wù)，不當(dāng)獲取了公共財(cái)物。

二、“吃空餉”的入罪化思考

對(duì)于“吃空餉”的入罪問題，在學(xué)界存在一定爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)把“吃空餉”理解為不當(dāng)?shù)美袨椋m用民法調(diào)整規(guī)則；有的學(xué)者也是當(dāng)下主流觀點(diǎn)主張，“吃空餉”僅僅違反了黨紀(jì)政紀(jì)，無(wú)需動(dòng)用法律進(jìn)行調(diào)整；還有學(xué)者認(rèn)為，“吃空餉”是一種犯罪行為。當(dāng)前很多地方對(duì)“吃空餉”的有關(guān)人員一般是給予黨紀(jì)政紀(jì)處理了事，極少有責(zé)任人被追究法律責(zé)任的。

筆者認(rèn)為，“吃空餉”的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況區(qū)別對(duì)待，關(guān)鍵是看該行為是否達(dá)到刑法規(guī)定的社會(huì)危害程度。任何脫離具體的行為類型來(lái)對(duì)“吃空餉”進(jìn)行籠統(tǒng)定性均有失偏頗。以某些“吃空餉”行為為例，行為人并無(wú)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的主觀故意，客觀上也沒有利用職務(wù)之便，而僅僅是利用了單位制度的某些漏洞，其主觀惡性和社會(huì)危害性均不大，即使給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了重大損失，也不宜對(duì)“吃空餉”者予以刑事處罰，而應(yīng)追究“喂空餉”者瀆職罪的刑事責(zé)任。對(duì)于這種對(duì)象犯而言，刑法不是處罰的越多越重就越能實(shí)現(xiàn)預(yù)防目的，而要追求以最少最輕的刑罰達(dá)到最好的效果。比如我國(guó)刑法之所以僅處罰淫穢物品的販賣者但并不處罰購(gòu)買者，一個(gè)重要原因就是對(duì)上游犯罪的懲治已經(jīng)可以充分發(fā)揮抑制和切斷整個(gè)犯罪鏈條的作用。在此種情形中“吃空餉”發(fā)生的一個(gè)關(guān)鍵原因是公權(quán)力的濫用或者不作為，所以只需對(duì)公權(quán)力的掌握者追究刑事責(zé)任，從而減少和避免權(quán)力尋租，敦促單位負(fù)責(zé)人加強(qiáng)單位人事、財(cái)務(wù)事項(xiàng)的監(jiān)管，就能從根本上實(shí)現(xiàn)預(yù)防“吃空餉”的目的。

而在上述這種情形之外的其他情形中，“吃空餉”行為的社會(huì)危害性以及行為人的主觀惡性都較大，已經(jīng)達(dá)到了必須動(dòng)用刑法處罰的程度，并且將其入罪化具備刑法上的正當(dāng)根據(jù)，那么此時(shí)該行為已經(jīng)不僅僅涉及到違紀(jì)違法問題，而應(yīng)當(dāng)考慮引入刑法的評(píng)價(jià)機(jī)制。接下來(lái)，筆者將從以下三方面來(lái)探討某些“吃空餉”行為的入罪化根據(jù)。

（一）社會(huì)危害性

“吃空餉”的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面，“吃空餉”行為破壞了國(guó)家人事、財(cái)政等管理制度，侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)。這一點(diǎn)是“吃空餉”行為社會(huì)危害性最直接和最主要的體現(xiàn)。“吃空餉”現(xiàn)象的頻現(xiàn)和屢禁不止，已成為侵蝕財(cái)政資金的“黑洞”。2013年河南省治理“吃空餉”，清理出2.2萬(wàn)人，查糾違紀(jì)違規(guī)資金1.19億元。河北省2014年截止到7月底，共追繳回資金上億元，占應(yīng)追繳額的55.12%［10］。2005年中編辦決定在全國(guó)開展清理“吃空餉”工作。根據(jù)《中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒》的數(shù)據(jù)，已完成此次清理工作的四川、海南、重慶、湖南、河南、寧夏、內(nèi)蒙古7個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，共清理出“吃空餉”者7萬(wàn)多人，2004年行政管理費(fèi)接近405.6億元，如果吃空餉者以年人均消耗財(cái)政支出5000元至2萬(wàn)元算，上述7個(gè)省份一年共增加支出3.5億元至14億元［11］。從這些統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中可見，“吃空餉”嚴(yán)重破壞了我國(guó)財(cái)政管理秩序，給財(cái)政收入造成了巨大損失。

另一方面，“吃空餉”行為違背了社會(huì)主義制度的基本精神——公平與效率，損害了政府公信力。“吃空餉”實(shí)際上是一種不勞而獲的行為，通常是國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便或者不具備國(guó)家工作人員身份的人員采取某些非法手段騙取了財(cái)政工資，實(shí)現(xiàn)自己“坐享其成”的目的。從“吃空餉”行為的本質(zhì)來(lái)說，該行為蠶食的是每個(gè)納稅人的財(cái)產(chǎn)，損害的是公眾對(duì)社會(huì)公平和效率的信賴?yán)?，具有?yán)重的社會(huì)危害性和刑罰當(dāng)罰性。

（二）主觀惡性

“所謂主觀惡性，是指犯罪人通過犯罪表現(xiàn)出的蔑視社會(huì)的思想意識(shí)，因而應(yīng)受到國(guó)家非難譴責(zé)的動(dòng)態(tài)活動(dòng)?！保?2］也有學(xué)者指出，主觀惡性不是針對(duì)具體行為時(shí)表現(xiàn)出來(lái)的心理態(tài)度，而是由該種心理態(tài)度所驅(qū)使，在實(shí)施犯罪行為時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的犯罪人的思想品質(zhì)，它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí)?！保?3］實(shí)踐中，“吃空餉”行為通常不是僅靠消極地“鉆空子”或者僅憑一己之力就可以實(shí)現(xiàn)的?；趪?guó)家法律法規(guī)以及單位規(guī)章制度的規(guī)定，行為人一般都會(huì)有意采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的非法手段，以合法形式掩蓋非法目的從而獲取不當(dāng)財(cái)物。又或者，行為人會(huì)倚仗自己與領(lǐng)導(dǎo)的特殊關(guān)系或者通過給予一定好處的形式與領(lǐng)導(dǎo)打好招呼，進(jìn)而為順利“吃空餉”掃除障礙。以上種種可以看出，行為人為了達(dá)到非法占有公共財(cái)產(chǎn)的目的不擇手段，“吃空餉”的行為背后要么是存在權(quán)力庇護(hù)的保護(hù)傘，要么是存在以權(quán)謀私的非法交易，因此通過這些“吃空餉”行為，可以窺見行為主體表現(xiàn)出的“蔑視社會(huì)的思想意識(shí)”或者“表現(xiàn)出來(lái)的思想品質(zhì)”均相當(dāng)惡劣，反映出行為人具有較大的主觀惡性。

（三）刑事違法性

有學(xué)者曾指出：“在判斷某種行為是否是依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為的時(shí)候，應(yīng)從該情節(jié)是否顯著輕微、危害不大等實(shí)質(zhì)方面來(lái)進(jìn)行判斷。在罪刑法定原則之下，犯罪只有一個(gè)特征，就是行為符合刑罰規(guī)范的規(guī)定，即具有刑事違法性?！保?4］馬克昌教授也談到：“行為的刑事違法性，指行為違反刑法規(guī)范，也可以說，行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。”［15］受此影響，一些學(xué)者認(rèn)為，由于我國(guó)刑法目前并沒有設(shè)置“吃空餉罪”，“吃空餉”行為即使具有嚴(yán)重社會(huì)危害性也不能將其入罪，否則便違背了罪刑法定的基本原則。但是在筆者看來(lái)，“吃空餉”的入罪化完全具備刑法上的正當(dāng)根據(jù)。學(xué)者郭華在采訪中即指出，不論以哪種形式“吃空餉”，均表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的非法占有［16］。也就是說，“吃空餉”行為雖然表現(xiàn)方式不一，但是侵犯的客體（之一）均是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。我國(guó)刑法法網(wǎng)嚴(yán)密，對(duì)一般主體和特殊主體嚴(yán)重侵犯公共財(cái)產(chǎn)的行為，均設(shè)置了相應(yīng)的罪名。比如國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便“吃空餉”，可能符合貪污罪的構(gòu)成要件；非國(guó)家工作人員采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式“吃空餉”，可能符合詐騙罪的構(gòu)成要件；國(guó)家工作人員將“空餉”當(dāng)作人情或“好處”來(lái)收受，則完全可能符合受賄罪的構(gòu)成要件。因此即使刑法沒有針對(duì)“吃空餉”現(xiàn)象專門設(shè)立“吃空餉罪”，但是根據(jù)行為主體以及客觀方面表現(xiàn)的不同，大部分的“吃空餉”行為都可以區(qū)分情形被評(píng)價(jià)為貪污罪、詐騙罪或受賄罪，等等。

綜上，對(duì)于特定的“吃空餉”行為，綜合其社會(huì)危害性、主觀惡性以及刑事違法性來(lái)看，“吃空餉”行為已具備入罪化的正當(dāng)根基。但是正如前文所提，筆者不是試圖倡議設(shè)置“吃空餉罪”，而是本著嚴(yán)格的解釋論立場(chǎng)，探討部分“吃空餉”行為的入罪化根據(jù)以及應(yīng)按何種罪名評(píng)價(jià)的問題。筆者反對(duì)不加區(qū)分地對(duì)所有“吃空餉”的行為均采取行政處理的辦法，這不僅無(wú)助于刑法的懲罰、預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，同樣也與當(dāng)前深入推進(jìn)“反腐”的刑事政策背道而馳。接下來(lái)，本文將從吃空餉的三大類別出發(fā)，根據(jù)實(shí)踐中存在的不同情態(tài)，對(duì)“吃空餉”進(jìn)行合理的刑法評(píng)價(jià)。

三、“吃空餉”的刑法評(píng)價(jià)

（一）在編在崗吃空餉

有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，安排本人或者關(guān)系密切的人以“吃空餉”的形式冒領(lǐng)、騙取，進(jìn)而非法占有國(guó)家財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為“貪污型”的吃空餉。如果編造虛構(gòu)人員領(lǐng)空餉據(jù)為己有，是赤裸裸的貪污行為；如果違反規(guī)定在不同單位領(lǐng)取薪酬或者安排關(guān)系密切的人吃空餉則可能是一種隱蔽的貪污行為［17］。筆者認(rèn)為，對(duì)于在編在崗的吃空餉行為，一般比較容易進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。只要行為主體利用了其在職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的有利條件，即所享有的主管、經(jīng)營(yíng)和經(jīng)手公共財(cái)物的便利，又在客觀上騙取了公共財(cái)物，則滿足貪污罪的構(gòu)成要件。正如前文所提到的北京市植物園黃某貪污案，行為人主觀上有騙取國(guó)家財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上又利用了出納的特殊身份所具備的主管、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的便利，騙取了國(guó)家財(cái)產(chǎn)，因此應(yīng)以貪污罪對(duì)其定罪處罰。

（二）在編不在崗吃空餉

針對(duì)在編不在崗吃空餉，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)分析行為主體是否利用了職務(wù)之便或者是否采取了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段。筆者將對(duì)曠工餉、病假餉、多頭餉以及違紀(jì)違法犯罪人員餉的具體情形加以類型化，以分別進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。

1.曠工餉

實(shí)踐中主要存在這樣兩種情況：（1）“喂空餉”者與“吃空餉”者存在特殊的身份關(guān)系。通常是單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)之便，為自己的妻子、兒女或者其他近親屬安排入編，被安排的人掛名領(lǐng)餉，根本不上班或者經(jīng)常性不上班。對(duì)于這種情形，有人認(rèn)為“喂空餉”者雖利用了職務(wù)之便，卻是由“吃空餉”者占有了公共財(cái)產(chǎn)，因此不能以貪污罪定性。但是筆者認(rèn)為，貪污罪中的“占為己有”不能狹隘地理解為本人占有，由與其具有特殊身份關(guān)系的人占有，實(shí)際上與本人占有無(wú)異，對(duì)“喂空餉”者而言是一種隱形占有形式。因此，對(duì)于這種情形，“喂空餉”者與“吃空餉”者應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪的共犯。（2）“吃空餉”者與單位領(lǐng)導(dǎo)并不具備上述身份關(guān)系或者雖具有特殊關(guān)系但是單位領(lǐng)導(dǎo)并未利用職務(wù)之便安排其入編，而是“吃空餉”者利用單位人事管理制度的漏洞，長(zhǎng)期曠工或者采取閑時(shí)曠工、忙時(shí)頂崗的方式逃避監(jiān)督，從而不當(dāng)獲取了公共財(cái)產(chǎn)。對(duì)于此種情形，不宜將其入罪，采用行政處分等方式處理更為妥當(dāng)。如果行為人是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，單位負(fù)責(zé)人明知此情況的存在卻坐視不理，給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成了重大損失，則可以以濫用職權(quán)罪對(duì)負(fù)責(zé)人予以追究。當(dāng)然，如果行為人為達(dá)“吃空餉”的目的通過給予單位領(lǐng)導(dǎo)一定好處的方式來(lái)“打招呼”，則“吃空餉”者與“喂空餉”者可能分別構(gòu)成行賄罪和受賄罪。

2.病假餉

根據(jù)行為人是否采取了非法手段，可以分為如下兩種情形：（1）行為人通過虛構(gòu)病情、偽造病歷或隱瞞未生病事實(shí)等方式獲準(zhǔn)病假，騙取薪金。此時(shí)，行為人的“吃空餉”行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是，如果單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此完全知情，但對(duì)其病假請(qǐng)求仍然應(yīng)準(zhǔn)，對(duì)其不工作卻領(lǐng)薪的行為不聞不問，那么行為人不構(gòu)成詐騙罪。同樣，如果單位為國(guó)家機(jī)關(guān)，并因此使國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)追究單位領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)罪的刑事責(zé)任。（2）行為人病情屬實(shí)，沒有采取上述虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，但是由于單位人事、財(cái)物等管理制度存在執(zhí)行漏洞，所以對(duì)行為人的工資待遇沒有做出相應(yīng)的調(diào)整。此種情形下，行為人不構(gòu)成犯罪，但是單位發(fā)現(xiàn)后應(yīng)及時(shí)要求其退清多獲利益。如果單位要求吃空餉者予以清退，行為人拒不退還的，且數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)以侵占罪論處。

3.多頭餉

一般情況下，國(guó)家工作人員若私下在外兼職，不論是時(shí)間安排還是精力分配上都很難兼顧到所任的多份工作。所以這種違紀(jì)兼職通常會(huì)導(dǎo)致行為人無(wú)暇顧及其分內(nèi)本職工作，從而出現(xiàn)履行職務(wù)不力、國(guó)家工作人員身份被空置的后果。這種情形與前文所提到的曠工餉的處理方式基本相同，此處不再贅述。不過實(shí)踐中多頭餉的出現(xiàn)也可能是因?yàn)檫@樣一種情形：國(guó)家工作人員明示或暗示請(qǐng)托單位聘任自己，或者請(qǐng)托單位出于討好目的主動(dòng)聘請(qǐng)國(guó)家工作人員，實(shí)際上國(guó)家工作人員在請(qǐng)托單位不工作只領(lǐng)薪。對(duì)于此種情形，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任。

另外，也不能排除國(guó)家工作人員雖違紀(jì)兼差，但是多份工作之間不存在時(shí)間和利益沖突的情形。如果國(guó)家工作人員對(duì)這多份工作均完全履行了職務(wù)，付出了與所獲勞動(dòng)報(bào)酬等值的智力勞動(dòng)，那么對(duì)此更不應(yīng)該認(rèn)定為犯罪，適用紀(jì)律處分更為適宜。

4.違紀(jì)違法犯罪人員餉

受到紀(jì)律處分或司法處理，但仍被保留公職的人員，要么因其職級(jí)發(fā)生變動(dòng)工資待遇應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整，要么因其服刑并不實(shí)際工作而應(yīng)停發(fā)其工資，所以這些人員不當(dāng)領(lǐng)取或者多領(lǐng)取的薪資應(yīng)當(dāng)被單位責(zé)令退還。但是，這種“吃空餉”情形中，行為人并沒有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，沒有詐騙的故意，而是憑借單位人事和財(cái)務(wù)管理制度的執(zhí)行漏洞或者單位領(lǐng)導(dǎo)的不作為，從而使自己被動(dòng)獲利。因此，違紀(jì)違法犯罪人員餉這種行為不應(yīng)評(píng)價(jià)為犯罪，但是對(duì)知情并放任國(guó)家財(cái)產(chǎn)被空領(lǐng)、致使國(guó)家利益遭受重大損失的國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。

（三）不在編不在崗吃空餉

對(duì)于不在編不在崗的吃空餉行為，因?yàn)椤俺钥震A”者不具備國(guó)家工作人員身份，所以不可能構(gòu)成貪污罪等職務(wù)犯罪。但是如果行為人使用了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相等非法手段騙取薪金，可能構(gòu)成詐騙罪。

1.死人餉

在職或離退休國(guó)家工作人員因死亡致使領(lǐng)取財(cái)政工資的身份基礎(chǔ)歸于消亡，其遺屬繼續(xù)領(lǐng)餉或者多領(lǐng)遺屬補(bǔ)助的行為不具備正當(dāng)性。但是同違紀(jì)違法犯罪人員餉的情形類似，其遺屬并沒有詐騙的主觀故意和客觀行為，能夠繼續(xù)領(lǐng)取財(cái)政工資或者多領(lǐng)補(bǔ)助的原因，可能是鉆了單位監(jiān)督制度的“空子”，也可能是單位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)“吃空餉”行為的一種秘而不宣的放縱。這種情形下不宜將“吃空餉”者納入刑法處罰范圍，應(yīng)當(dāng)由單位責(zé)令原國(guó)家工作人員的遺屬返還不當(dāng)占有的公共財(cái)產(chǎn)，而且可能追究單位負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。

2.冒名餉

這種“吃空餉”行為與曠工餉一樣表現(xiàn)為不工作卻領(lǐng)薪，但是二者根本區(qū)別在于冒名餉顧名思義具有詐騙的性質(zhì)，行為人原始就不具備國(guó)家工作人員資格。實(shí)踐中常見的有以下兩種情形：（1）貪污型的“吃空餉”。一些單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)之便安排自己的妻子、兒女或其他近親屬在自己的單位領(lǐng)取薪金，但是由于這些被安排人員存在資格能力不夠或者還在上學(xué)等原因無(wú)法正式入編，所以冒用他人名義從而“順理成章”地領(lǐng)取財(cái)政工資。此種情形下，作為國(guó)家工作人員的單位領(lǐng)導(dǎo)與“吃空餉”者之間構(gòu)成共犯，共同承擔(dān)貪污罪的刑事責(zé)任。（2）詐騙型的“吃空餉”?！俺钥震A”者與單位領(lǐng)導(dǎo)并不具備上述特殊身份關(guān)系，但是其通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的非法手段，冒用他人名義騙取財(cái)政工資，使公共財(cái)產(chǎn)和人民利益遭受損失。行為人主觀上具有非法占有目的，客觀上侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)，此種情形無(wú)疑符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。當(dāng)然，與采用欺騙手段的病假餉一樣，單位領(lǐng)導(dǎo)必須對(duì)冒用事實(shí)毫不知情，否則行為人不構(gòu)成詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)追究單位領(lǐng)導(dǎo)瀆職行為的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著依法治國(guó)的穩(wěn)步推進(jìn)，反腐工作將趨于常態(tài)化和制度化。然而，“吃空餉”作為一種普遍的“腐敗形態(tài)”長(zhǎng)久以來(lái)卻未得到足夠重視。不僅刑法學(xué)界對(duì)此疏于關(guān)注，司法機(jī)關(guān)也怠于主動(dòng)進(jìn)行偵查和懲治，這也是“吃空餉”愈演愈烈、屢禁不止的重要原因之一。本文認(rèn)為，針對(duì)其中一部分確屬違規(guī)違紀(jì)的“吃空餉”行為，通過公務(wù)員法予以行政規(guī)制和紀(jì)律約束合情合理，但是不予甄別、不加區(qū)分將所有“吃空餉”行為排除在刑法評(píng)價(jià)之外同樣難掩其局限性，也與當(dāng)前的反腐形勢(shì)背道而馳。對(duì)于兼具社會(huì)危害性、主觀惡性和刑事違法性的特定“吃空餉”行為，應(yīng)當(dāng)引入刑法評(píng)價(jià)機(jī)制，根據(jù)行為的具體表現(xiàn)形式，分別以貪污罪、詐騙罪或受賄罪等追究刑事責(zé)任。這不僅真正體現(xiàn)了刑法的人人平等原則，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。

注釋：

（1）2012年4月，山東省沂南縣檢察院針對(duì)當(dāng)?shù)匕l(fā)生的數(shù)起“帶薪坐牢”現(xiàn)象開展專項(xiàng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)近三年辦理的職務(wù)犯罪案件已判刑61件61人，有32的工資沒有變動(dòng)。

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