汪 亮，陳秀榮

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350007）

思想市場視野下誹謗問題研究

汪 亮，陳秀榮

（福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福州 350007）

思想市場是一個“思想產(chǎn)品”可以自由平等競爭的言論市場。在理想的思想市場中，言論的真假、對錯可以比較容易地分辨出來，誹謗言論也難以長久生存。但是，在現(xiàn)實的思想市場中，主體的信息發(fā)布能力是不平等的，不同能量主體之間的言論難以相互對抗。思想市場主體可以分為：普通公民、公眾人物、公眾機構(gòu)、新聞媒體。在對思想市場中不同主體之間的誹謗進行認定時，應(yīng)當(dāng)考慮不同主體的言論強弱或社會職能，采取不同的方式和標(biāo)準(zhǔn)。在思想市場的觀念下，我國對于誹謗可以適當(dāng)放松刑法規(guī)制，而主要由民事的私法途徑來處理。我國民事法律在規(guī)制誹謗時還可以將主體作出區(qū)分，并且對不同的主體作出不同的規(guī)定，以平衡保護思想市場的言論自由和公民的名譽權(quán)。

思想市場；言論自由；名譽權(quán)；誹謗

引言

我國近年出現(xiàn)了重慶“彭水詩案［1］、山西“稷山文案”［2］、遼寧西豐“記者誹謗案”［3］、河南靈寶王帥案［4］、山東曹縣段磊案［5］、寧夏吳忠王鵬案［6］等一系列涉及“誹謗”的案件。這些案件的起因，有的是普通公民批判或舉報政府官員，有的是普通公民批評地方政府，還有的是記者報道某個地方的負面新聞。而這些案件的當(dāng)事人則幾乎都遭到公安機關(guān)的拘留或逮捕，并以涉嫌“誹謗”為由加以刑事追究。這些案件導(dǎo)致公民的言論自由以及輿論監(jiān)督權(quán)利大大受到約束和抑制。導(dǎo)致這些案件的深層次原因，主要是我國在關(guān)于誹謗的立法上忽視對于公民言論自由權(quán)的保護。而且對誹謗的刑法規(guī)制也容易使誹謗罪名被利用，成為壓制言論自由的工具。

同時，現(xiàn)有法律體系一般將誹謗視作刑事犯罪之一，所以國內(nèi)外涉及誹謗的研究，大多數(shù)是從刑事犯罪的角度研究關(guān)于誹謗罪的問題；另有部分研究將誹謗當(dāng)作民事侵權(quán)的形式之一，從人身侵權(quán)的角度來分析研究誹謗的問題。這兩方面的研究成果已經(jīng)非常繁多，本文在此不再列舉。但無論是從刑事的角度還是從民事的角度，對誹謗問題的研究基本著眼于對名譽權(quán)這一人身權(quán)利的保護。但這樣的研究卻忽視了誹謗問題的另一面——言論自由。公民的言論有可能侵犯到其他公民的名譽權(quán)，但憲法又保障了公民言論自由的權(quán)利。在此情況下，法律應(yīng)當(dāng)在言論自由和名譽權(quán)二者之間作出選擇，以達到憲法法律對這兩種權(quán)利的平衡保護。

國內(nèi)外從憲法言論自由的角度研究誹謗的問題，學(xué)術(shù)成果尚有一些（1）。但是，這些從言論自由角度對誹謗問題的研究，一般僅是討論自由言論與公民名譽權(quán)之間的邊界問題，而且基本首先將誹謗當(dāng)作一種犯罪行為來看待，卻很少有對誹謗這一行為的本質(zhì)進行深入探討。這些研究，一般都把侵犯了名譽權(quán)的言論視作誹謗罪行，卻沒有意識到從某種角度來看，這些言論也不一定就是犯罪，甚至不一定是惡意行為。所以，對于侵犯了名譽權(quán)的言論到底是否構(gòu)成誹謗，需要新的探討，即需要從新的視野來探討誹謗的本質(zhì)。

本文引入“思想市場”這一新的概念，從思想市場的角度來研究誹謗的相關(guān)問題。本文把言論自由作為研究的基本前提和出發(fā)點，把言論（包括誹謗言論）看作思想市場中的 “思想產(chǎn)品”，分析“思想產(chǎn)品”在思想市場中的競爭過程，進而了解思想市場視野下誹謗的實質(zhì)。這樣的研究為誹謗問題提供了新的觀察角度和認識，也將為我國誹謗相關(guān)立法的完善提供理論支持，以在誹謗的立法上，實現(xiàn)保護言論自由和保護名譽權(quán)之間的平衡。

一、思想市場理論

經(jīng)濟學(xué)意義下的市場指的是買賣雙方進行商品交換的場所。在商品的市場中，銷售者提供多種多樣的不同商品，購買者則根據(jù)自身的需求和購買能力自主選擇不同的商品。商品市場主體間的原則是自愿、平等、互利。商品市場是一個自由開放、有序競爭的市場。與此類似，思想市場是一個思想觀念以“思想產(chǎn)品”的形式在人與人之間交換的市場。在思想市場中，人們通過語言、文字等形式表達出的“思想產(chǎn)品”可以自由地參與競爭，接受思想市場的檢驗。

思想市場的概念最早是由美國著名的大法官霍姆斯于1919年在“亞伯拉姆訴合眾國案（Abrams v.United State）”中提出來的。不過，這一理論的思想基礎(chǔ)可以追溯至西方思想史上自由主義的杰出代表人物約翰·彌爾頓和約翰·密爾的理論。1644年，英國政論家約翰·彌爾頓寫出了《論出版自由》。他認為，出版許可制度破壞學(xué)術(shù)，窒息真理，阻撓了最有價值的商品——真理的輸入。他主張，“讓她（真理）和虛偽交手吧。誰又看見過真理在放膽地交手時吃過敗仗呢？她的駁斥就是最好的和最可靠的壓制”［7］。因此，彌爾頓的理論觀點可以視為思想市場理論的雛形。1859年，英國思想家約翰·密爾發(fā)表了他的代表作《論自由》，進一步發(fā)展了思想市場理論。密爾認為，迫使一個意見不能發(fā)表是一種“特殊罪惡”，因為“假如那意見是對的，那么他們是被剝奪了以錯誤換真理的機會；假如那意見是錯的，那么他們是失掉了一個差不多同樣大的利益，那就是從真理與錯誤沖突中產(chǎn)生出來的對于真理的更加清楚的認識和更加生動的印象”［8］。因此，密爾強調(diào)，“我們永遠不能確信我們所力圖窒閉的意見是一個謬誤的意見；假如我們確信，要窒閉它也仍然是一個罪惡”［8］。1919年，在亞伯拉姆訴合眾國（Abrams v.United States）一案中，美國大法官霍姆斯發(fā)表了著名的反對意見，賦予了“思想市場”理論新的生命力。他指出：“時間的流逝己經(jīng)推翻許多富有戰(zhàn)斗力的觀念，人們會逐漸意識到，唯有通過思想的自由交流，才更有助于人們通向他們所期望的至善；也就是說，對某種思想是否是真理的最佳檢驗方法，就是將其置于自由競爭的市場之中，讓大眾決定是否要接受該思想為一真理?！保?］

本文認為，思想市場應(yīng)當(dāng)具有如下一些特征：第一，思想市場中的主體都擁有自由的意志，能夠自主地決定自己的思想和言論。第二，思想市場的主體都有表達的自由，能夠自由地發(fā)表各自的言論和文字，即形成“思想產(chǎn)品”在思想市場中發(fā)布，并且其“思想產(chǎn)品”可以自由傳播、充分流動，不受人為的阻礙。第三，思想市場中的“思想產(chǎn)品”可以平等競爭，接受市場的檢驗，不因該“思想產(chǎn)品”產(chǎn)生主體的不同而受到不同的對待。第四，思想市場中的主體是理性的，能夠辨明真?zhèn)魏褪欠?，并能在各種“思想產(chǎn)品”之間進行判斷和選擇，從而接受真實而正確的思想和言論?！叭藗兡軌驊{借理性在真實和虛假的各種意見之間做出判斷和選擇，真理也可以在各種思想的公開競爭中自我完善，最終戰(zhàn)勝謬誤，而為人們接受”［10］。第五，新聞媒體作為自由言論的一種途徑，應(yīng)當(dāng)具有不受政府干涉的獨立性，并公開地在思想市場中參與競爭，其依賴社會和公眾的信任與支持，行使對政府和公眾人物、公眾機構(gòu)進行輿論監(jiān)督的職責(zé)。

二、思想市場視野下誹謗的實質(zhì)

思想市場存在的前提是憲法對于言論自由、出版自由等公民基本權(quán)利的保障。我國憲法確認公民有言論自由，言論自由是公民的基本權(quán)利之一。公民享有憲法賦予的通過言論發(fā)表意見的自由。但同時自由的言論不是毫無邊界的，言論自由的行使可能會侵犯到其他公民的名譽權(quán)。而關(guān)于誹謗的相關(guān)立法，對名譽權(quán)的保護又會限制言論自由的行使。誹謗，指的是捏造或散布某種虛偽事實，損害他人名譽或人格的行為。在損害他人人格、破壞他人名譽這一點上，誹謗和侮辱是一樣的，區(qū)別在于誹謗采取無中生有、憑空捏造事實的手段。誹謗也即是“行為人公開某事項，致使理性社會成員對行為相對人社會評價降低的行為?！保?1］言論誹謗性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是理性社會成員即一般智識正常的人的判斷力，且誹謗造成的后果是使行為相對人的社會評價降低。而在思想市場中，誹謗的實質(zhì)即思想市場的主體制造并發(fā)布虛假的“思想產(chǎn)品”，并給思想市場中的其他主體帶來名譽上的損失。

而另一方面，在“思想產(chǎn)品”能夠完全自由競爭的思想市場上，每一個主體都能夠自由地發(fā)布各種信息，無論這種信息的真假或好壞。不同主體通過語言、文字發(fā)布的各種信息在思想的市場上都可以相互競爭，從而實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，最終得到事實真相或真理的證明。“開放、自由的思想市場不能防止錯誤思想或邪惡信念的產(chǎn)生。但歷史已經(jīng)表明，就這一方面來說，壓制思想市場會遭致更壞的結(jié)果。一個運作良好的思想市場，培育寬容，是一副有效的對偏見和自負的解毒劑。在一個開放的社會，錯誤的思想很少能侵蝕社會的根基，威脅社會穩(wěn)定?！保?2］同樣，如果一個思想市場的主體發(fā)現(xiàn)存在對自己名譽不利的誹謗言論，他也可以發(fā)布證明自身名譽清白的言論來加以反駁。當(dāng)兩種不同的言論同時進入思想市場時，如果反駁誹謗言論的內(nèi)容是客觀真實或客觀正確的，它將得到更多的言論支持或佐證。那么這個“自證清白”的言論最終會在思想市場的競爭中取勝，獲得大多數(shù)社會成員的接受。而這時，失敗的誹謗言論也就將被逐出思想市場，誹謗便自然消解。不過，這種言論之間的競爭是以思想市場主體完全平等為前提的。

但是，現(xiàn)實中的思想市場主體往往是不平等的，至少不同主體發(fā)布的“思想產(chǎn)品”的傳播能力是不對等的。在主體的信息發(fā)布能力大小不同的思想市場中，思想、言論通過平等競爭，最終實現(xiàn)辨明真?zhèn)蔚姆绞绞请y以實現(xiàn)的。因為強勢主體發(fā)布的信息很可能掩蓋了弱勢主體發(fā)布的信息，而弱勢主體發(fā)布的信息則難以抵消強勢主體的信息。因此在對誹謗進行分析認定之前，我們有必要對思想市場中的主體進行劃分。

三、思想市場主體的類別

本文根據(jù)“思想產(chǎn)品”的傳播力的不同以及思想市場中不同主體的社會職能的不同，將思想市場主體分為以下三大類別：

（一）普通公民

表達自由是憲法保障公民的基本權(quán)利。在思想市場上，普通公民也有自由地表達觀點、發(fā)布信息的權(quán)利。不過，普通公民只能依靠自身的語言、文字等方式，來對外發(fā)布信息。他們并沒有超越其他公民的特殊權(quán)利，其發(fā)布消息的傳播能力與其他的普通公民也沒有很大的不同。他們的“思想產(chǎn)品”主要依靠人們之間的口耳相傳或者相互傳閱來散播，而且散布的速度十分緩慢，能夠到達的范圍也往往很小。另外，普通公民很難通過新聞媒體等特殊的渠道來發(fā)布信息。雖然，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和社會的進步，普通公民可以通過論壇、微博、微信等信息網(wǎng)絡(luò)途徑發(fā)布并傳播自己的言論。但是，絕大多數(shù)普通公民在信息網(wǎng)絡(luò)中的言論都被淹沒在“信息大爆炸”的海洋中，其言論極少被廣泛關(guān)注和傳播。在思想市場上，普通公民之間的信息發(fā)布能力是平等的。但是，某一個普通公民的信息發(fā)布能力在整個思想市場上是相對弱勢的。普通公民是思想市場上數(shù)量最多的主體。

（二）公眾人物和公眾機構(gòu)

公眾人物和公眾機構(gòu)是指在一定范圍內(nèi)具有重要影響，為人們所廣泛知曉和關(guān)注，并與社會公眾利益密切相關(guān)的人物和機構(gòu)。本文認為，公眾人物應(yīng)當(dāng)包括政府官員、社會活動人士、體育明星、文藝明星等，而公眾機構(gòu)則包括政府機關(guān)、事業(yè)單位、大中型企業(yè)和著名的社會團體等。公眾人物和公眾機構(gòu)都具有比較強大信息發(fā)布能力。因為公眾人物和公眾機構(gòu)一般都廣受關(guān)注，他們的行為和言論始終處于公眾和媒體的視野下。新聞媒體往往會把公眾人物或公眾機構(gòu)特別的言論報道出來，讓全國甚至全世界的人們知道。而且公眾人物和公眾機構(gòu)可以依靠自身的特殊地位很容易地接觸到新聞媒體，因此他們也可以主動借助新聞媒體，對外發(fā)布自己想要傳播的信息。在當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的時代，公眾人物和公眾機構(gòu)還可以借助博客、微博、網(wǎng)站等途徑自行發(fā)布信息，而且由于其特殊的地位和名聲，他們的言論一旦發(fā)布就很容易立刻得到社會的廣泛關(guān)注和傳播。例如，微博上的經(jīng)過認證的公眾人物和公眾機構(gòu)往往擁有數(shù)百萬甚至數(shù)千萬的粉絲，他們在微博上發(fā)布的言論也總是迅速被成千上萬的人轉(zhuǎn)發(fā)，因而對社會影響廣泛。所以，公眾人物和公眾機構(gòu)都是思想市場上比較強勢的信息發(fā)布主體。另外，公眾人物和公眾機構(gòu)的言行往往都關(guān)涉社會整體的公共利益，他們應(yīng)當(dāng)是新聞媒體和公民進行輿論監(jiān)督的對象。這是公眾人物與普通公民的不同之處，也是公眾機構(gòu)與新聞媒體的不同之處。

（三）新聞媒體

新聞媒體是思想市場上特殊的信息發(fā)布主體。很多國家都在憲法和法律中，單獨而明確地規(guī)定保障新聞媒體的信息發(fā)布權(quán)利，如美國的憲法修正案第一條即規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：……限制言論自由或出版自由；……”這一條中將出版自由與言論自由并列，可視為對新聞媒體新聞發(fā)布自由權(quán)利的特別保障。這是因為新聞媒體一般都肩負著特殊的社會職能。他們依靠公眾的支持與信任，擔(dān)負著對社會公眾人物和公眾機構(gòu)進行輿論監(jiān)督的職責(zé)。同時，新聞媒體的信息發(fā)布能力在思想市場上也是相當(dāng)強大的。他們發(fā)布的大多數(shù)信息可以在很短的時間內(nèi)傳播至廣泛的地域范圍，即他們的“思想產(chǎn)品”可以迅速傳遍全國甚至全世界。所以，新聞媒體擁有普通公民所沒有的特殊的信息發(fā)布能力，在思想市場上是相對強勢的信息發(fā)布主體。

四、思想市場不同主體間的誹謗

思想市場中，不同主體言論力量的強弱有較大差別，而且他們的社會職能也有所不同。為了保持思想市場“思想產(chǎn)品”之間的平等競爭，在思想市場中對誹謗進行認定時，我們有必要根據(jù)不同的情況，區(qū)別對待不同的主體，采取不同的方式和標(biāo)準(zhǔn)。在對待同一法律關(guān)系中的不同主體時，如果兩個相對立的主體在思想市場上言論力量差距懸殊，則應(yīng)偏向于保護處于較弱勢地位的主體；如果兩個相對立的主體是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，則應(yīng)偏向于對被監(jiān)督對象加以較為嚴(yán)格的法律限制。

本文將對四種情況中不同主體間的誹謗進行解構(gòu)：

（一）普通公民對普通公民的誹謗

一個普通公民對另一個普通公民實施誹謗的行為，是一個普通公民的言論自由對另一個普通公民的人格尊嚴(yán)的侵害。而這兩個普通公民的信息發(fā)布能力是差不多的，他們各自的言論可以在思想市場上平等自由地競爭。那么在認定普通公民之間的誹謗時，應(yīng)當(dāng)對言論自由和人格尊嚴(yán)的權(quán)利加以平衡，根據(jù)不同情況來確定行為人是否構(gòu)成誹謗，以及承擔(dān)誹謗責(zé)任的方式。

假設(shè)普通公民甲（以下簡稱“甲”）發(fā)現(xiàn)普通公民乙（以下簡稱“乙”）的某個言論對自己的名譽不利，造成了甲名譽的損失。那么在認定乙的行為是否構(gòu)成誹謗時，首先需要確定乙言論的內(nèi)容是否真實或正確。而根據(jù)“誰主張，誰舉證”的法律規(guī)則，甲在指控乙構(gòu)成誹謗時，應(yīng)當(dāng)舉證證明乙的言論是虛假或錯誤的。當(dāng)然，乙也可以拿證據(jù)來證明自己之前言論的客觀和真實，從而擺脫“誹謗”的嫌疑。如果甲的證據(jù)不能證明乙的言論是虛假或錯誤的，那么乙當(dāng)然就不構(gòu)成誹謗；但如果甲能夠證明出乙的言論是虛假或錯誤的，則乙對甲構(gòu)成誹謗（2）。這時，我們可以認為乙給甲的名譽造成損害的行為是有過錯和違法的，他也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)至少民事上的法律責(zé)任。

（二）新聞媒體對普通公民的誹謗

在思想市場上，新聞媒體是具有強大信息發(fā)布能力的特殊主體，而普通公民的信息發(fā)布能力則弱小很多。如果某個新聞媒體發(fā)布了某個對普通公民名譽不利的言論，那么這個負面言論將會在很短的時間內(nèi)傳播至十分廣泛的范圍，給普通公民的名譽造成很大的負面影響。而這個普通公民發(fā)表言論加以反駁以“自證清白”的能力則很弱，他的言論無法廣泛傳播，根本無法與新聞媒體的消息相“抵抗”。而且，社會公眾基于對新聞媒體的信任也更容易相信新聞媒體發(fā)布的信息。因此，在對新聞媒體對普通公民是否構(gòu)成誹謗加以認定時，應(yīng)當(dāng)傾向于保護相對弱勢的普通公民的人格尊嚴(yán)。

在對是否構(gòu)成誹謗進行認定時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，普通公民首先要證明新聞媒體言論的內(nèi)容是虛假或錯誤的。如果普通公民有證據(jù)證明新聞媒體的言論是虛假或錯誤的，則新聞媒體涉嫌構(gòu)成誹謗。為了保護相對弱勢的普通公民的人格尊嚴(yán)，并且可以認定新聞媒體的行為是有過錯的，那么新聞媒體就構(gòu)成誹謗，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（三）新聞媒體對公眾人物或公眾機構(gòu)的誹謗

新聞媒體與公眾人物和公眾機構(gòu)都是思想市場上具有比較強大的信息發(fā)布能力的主體。這二者發(fā)布的信息可以在思想市場上平等競爭，相互對撞。當(dāng)一個新聞媒體發(fā)布了一個對某公眾人物或者公眾機構(gòu)名譽不利的言論時，對這一行為是否構(gòu)成誹謗的認定同樣需要在言論自由與名譽權(quán)之間進行平衡。但是二者之間是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，所以在進行誹謗認定時應(yīng)當(dāng)采取特殊的規(guī)則，以保護新聞媒體的言論自由和監(jiān)督權(quán)。

在美國著名的《紐約時報》訴沙利文案（New York Times Co·v·Sullivan）中，美國最高法院在確立了要求官員在指控媒體報道涉嫌誹謗或侵害名譽時必須遵循的“真實惡意”原則，即“公共官員必須證明被告的陳述帶有‘實際惡意’（Actual Malice），即被告明知陳述是錯誤的，或滿不在乎地罔顧陳述是否錯誤；否則官員就不能對有關(guān)官方的誹謗錯誤而獲得賠償”［13］。其后，美國最高法院又通過其他幾個案件的判決，將“真實惡意”原則的適用范圍從執(zhí)行公務(wù)的政府官員，擴大到為公眾所知的人物，即公眾人物?！肮娙宋铩边@個概念沒有明確、具體的定義，基本上是根據(jù)不同的案子的具體情況，由法官酌情掌握。在“真實惡意”原則下，由于原告承擔(dān)了極重的舉證責(zé)任，而且證明一個人內(nèi)心的活動較為困難，當(dāng)涉及到公眾人物時，此類案件極少會勝訴。因此，這一原則是美國保護新聞自由的關(guān)鍵法律原則。

筆者認為，這樣的原則在對新聞媒體的言論自由和公眾人物或公眾機構(gòu)的名譽權(quán)之間平衡時，是非常值得借鑒的。因為新聞媒體擁有特殊的對于政府、公眾人物和公眾機構(gòu)的輿論監(jiān)督權(quán)，而公眾人物和公眾機構(gòu)因關(guān)涉社會公眾的利益則應(yīng)當(dāng)接受媒體和輿論的監(jiān)督。當(dāng)一個人或機構(gòu)因為能夠影響到社會公眾的利益而進入公眾視野成為公眾人物或公眾機構(gòu)時，他或他們應(yīng)當(dāng)接受社會公眾的監(jiān)督，其名譽權(quán)因為這種受監(jiān)督的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)在一定程度上受到限制和弱化。這樣在進行誹謗認定時，我們應(yīng)當(dāng)更加注重對言論自由的保護，以保障民主憲政制度下新聞輿論的監(jiān)督權(quán)利。因此，根據(jù)“真實惡意”原則，由公眾人物或公眾機構(gòu)承擔(dān)證明新聞媒體具有主觀惡意的舉證責(zé)任是合理的。如果公眾人物或者公眾機構(gòu)既能證明新聞媒體報道是虛假或錯誤的，又確實能證明新聞媒體具有主觀惡意，那么可以認為新聞媒體構(gòu)成誹謗，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，否則媒體不構(gòu)成誹謗并不承擔(dān)任何責(zé)任。

（四）普通公民對公眾人物或公眾機構(gòu)的誹謗

普通公民的信息發(fā)布能力是比較弱小的，他的言論在思想市場上的影響力一般都很小。如果某個普通公民發(fā)布了對某個公眾人物或公眾機構(gòu)名譽不利的言論，這個言論一般傳播的范圍都很小，甚至對公眾人物或公眾機構(gòu)的名譽幾乎不造成任何影響。所以，普通公民一般很難對公眾人物或公眾機構(gòu)構(gòu)成誹謗。不過，隨著社會的發(fā)展，各種供普通公民發(fā)布言論的微博等自媒體已經(jīng)十分發(fā)達。如果某一普通公民在微博等自媒體上，發(fā)布了一個對某個公眾人物或公眾機構(gòu)負面的言論，而這個言論又以轉(zhuǎn)發(fā)的方式被廣泛傳播，那么這個普通公民的行為同樣有可能對公眾人物或公眾機構(gòu)構(gòu)成誹謗。

在進行誹謗認定時，不僅要考慮到雙方在思想市場上懸殊的地位，而且要考慮到公眾人物和公眾機構(gòu)有接受社會輿論監(jiān)督的義務(wù)。因為，無論在思想市場上還是在現(xiàn)實生活當(dāng)中，公眾人物和公眾機構(gòu)都是處于相對強勢地位的，那么他們很有可能借助自身擁有的比較強大的力量，來打擊那些發(fā)布對其名譽不利信息的普通人。如果這樣的話，公眾輿論對公眾人物和公眾機構(gòu)的監(jiān)督將大大受到限制。所以，法律應(yīng)當(dāng)在此時偏向于保護相對弱勢的普通公民，保護其言論自由的權(quán)利，從而保障輿論監(jiān)督的發(fā)揮。而且公眾人物和公眾機構(gòu)具有接受輿論監(jiān)督的義務(wù)，自然也就具有接受普通公民監(jiān)督的義務(wù)，他們在普通公民監(jiān)督權(quán)面前的名譽權(quán)也應(yīng)當(dāng)是弱化的。因此，筆者認為“真實惡意”原則應(yīng)當(dāng)同樣適用，即此時由公眾人物或公眾機構(gòu)承擔(dān)證明對方具有惡意的舉證責(zé)任。

另外，如果一個普通公民以投稿或主動接受采訪的方式借助新聞媒體公開地以自己的名義發(fā)布對某個公眾人物或公共機構(gòu)名譽不利的消息，在進行誹謗認定時也應(yīng)當(dāng)遵循“真實惡意”原則。

五、啟示

思想市場是一個“思想產(chǎn)品”自由競爭的市場。在思想市場中自由地發(fā)布“思想產(chǎn)品”的表達自由是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利。對于思想市場中“思想產(chǎn)品”的真假和好壞，應(yīng)該由思想市場來檢驗，而不應(yīng)該由公權(quán)力進行管制?！把哉撌袌龅目少F之處，正是在于以人民的價值判斷取代國家機關(guān)的價值判斷。”［14］對于思想市場中的誹謗，平等主體可以在民事上通過私法的途徑來解決。在民事上，誹謗侵害的客體是名譽權(quán)，通過民事責(zé)任的承擔(dān)方式，如停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉或者賠償損失，都可以達到彌補的效果。因此，對于思想市場中的誹謗不太適合用刑法來規(guī)制。

但是，我國《刑法》規(guī)定了誹謗罪這一罪名，即對于“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”行為施以刑事處罰。誹謗罪原則上是自訴案件，只對“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的”才提起公訴。但是，用刑法來規(guī)制誹謗會對公民的人身自由進行限制和剝奪，可能遠大于誹謗對公民名譽權(quán)帶來的損害。另外，很多國家的實踐經(jīng)驗表明誹謗罪常被用于不合法的目的，如誹謗罪可以被一些掌握強權(quán)的政府官員利用，以打壓對其批評或舉報。為了確保民主原則和充分表達自由的實現(xiàn)，誹謗除罪化在越來越多的民主國家得到認同。這些可以作為我國誹謗刑事法律規(guī)制的啟示，我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松誹謗的刑法規(guī)制，嚴(yán)格限制公權(quán)力機關(guān)涉入誹謗類案件的條件，以防其借此罪名侵犯憲法規(guī)定的公民言論自由的機會。

在我國的民事法律中，《民法通則》第101條、第120條規(guī)定和《民通意見》第120條關(guān)于保護公民或法人名譽權(quán)的規(guī)定都是涉及誹謗的民事立法。還有，最高人民法院在1993年印發(fā)了《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》，在1998年印發(fā)了《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》。這兩個司法解釋針對名譽權(quán)案件，也含有大量涉及誹謗的規(guī)定。但是，我國現(xiàn)有的民事法律體系中，幾乎沒有區(qū)分誹謗案件的主體而制定不同的規(guī)則。雖然，在兩個關(guān)于名譽權(quán)案件的司法解釋中，有“新聞媒體報道嚴(yán)重失實，致他人名譽權(quán)受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽權(quán)處理”這樣的規(guī)定，也有其他一些提及“編輯出版單位”、“新聞媒介和出版單位”、“新聞單位”等的規(guī)定。但是，這些規(guī)定都是在原有的基本民事法律的基礎(chǔ)上作出的適用上的解釋，而沒有類似“真實惡意”原則這樣的針對不同主體作出的與其他主體不同的特別規(guī)定。所以說，我國的基本民事法律體系沒有區(qū)分不同主體而做出不同的規(guī)定。這樣，就會忽視思想市場不同主體傳播能力及社會職能的不同所帶來的力量失衡。在思想市場中，同等對待力量不均衡的不同主體反而導(dǎo)致實際上的不公平，會造成過度保護名譽權(quán)而侵犯表達自由這一憲法基本權(quán)利。這既不利于社會的和諧發(fā)展，也抑制了公民言論自由和媒體輿論監(jiān)督的發(fā)展。

因此，我國民事法律在規(guī)制誹謗時可以考慮將主體作出區(qū)分，并且對不同的主體作出不同的規(guī)定，尤其對不同主體之間的誹謗認定時，應(yīng)對舉證責(zé)任的分擔(dān)作出不同的規(guī)定。在區(qū)別認定時，可以偏向于保護言論弱勢者即普通公民的言論自由和名譽權(quán)，以及保護新聞媒體的輿論監(jiān)督權(quán)利；而對于政府官員、社會名人等公眾人物名譽受損的案件，則可以采用“真實惡意”原則，以加強對其社會輿論的監(jiān)督。所以，這樣區(qū)別主體認定誹謗的方法，可以為思想市場提供表達自由的保障，也可以使普通公民的名譽權(quán)得到有效保護。思想市場自由健康的發(fā)展，能使社會成員的理性和智慧得到發(fā)揮，保障不同行業(yè)不同年齡的人對社會公共問題或者其他事項的觀點能得到充分表達。這將推進我國法治的健全、經(jīng)濟的發(fā)展和文明的進步。

注釋：

（1）例如：邱小平著.表達自由——美國憲法第一修正案研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.01；［美］劉易斯著.言論的邊界——美國憲法第一修正案簡史［M］.北京：法律出版社，2010.05；董旭峰.憲政維度下誹謗罪之檢視［J］.成都理工大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版，2010，（2）；許航.言論自由與“誹謗政府”：兼議言論自由的保護與規(guī)范［J］.上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢），2011，（1）；張開駿.名譽保護與言論自由的衡平：誹謗罪比較研究［J］.政治與法律，2011，（6）；歐陽振婷.言論自由視角下誹謗罪的憲法分析［D］.湘潭：湘潭大學(xué)，2008；劉勇.論言論自由與誹謗罪適用的憲法控制：以“重慶彭水詩案”為例［D］.湘潭：湘潭大學(xué)，2012，上述文章都從言論自由的角度涉及誹謗問題。

（2）當(dāng)然，公民散布涉及他人隱私的真實信息也有可能給他人的名譽帶來損害，但這屬于以侵犯他人隱私的方式侵犯他人名譽權(quán)的行為，不是誹謗行為，因此這種情況不在本文的討論之列。

［1］王賽特.重慶彭水詩案：公務(wù)員因編寫短信針砭時弊被刑拘［EB／OL］.（2006－10－19）［2015－5－01］.http：／／www.chinanews.com／other／news／2006／10－19／806567.shtml.

［2］縣委書記被“誹謗”的背后［EB／OL］.（2007－05－18）［2015－5－01］.http：／／news.sohu.com／20070518／n250084904.shtml.

［3］報道涉及縣委書記，西豐公安進京抓記者［EB／OL］.（2008－01－07）［2015－5－02］.http：／／zqb.cyol.com／content／2008－01／07／content_2022146.htm.

［4］青年發(fā)帖舉報家鄉(xiāng)違法征地遭跨省追捕［EB／OL］.（2009－04－08）［2015－5－02］.http：／／news.sina.com.cn／c／sd／2009－04－08／053817565370.shtml.

［5］山東曹縣青年發(fā)帖舉報鎮(zhèn)書記被起訴誹謗［EB／OL］.（2009－07－18）［2015－5－05］.http：／／news.sina.com.cn／s／2009－07－18／020518245302.shtml.

［6］網(wǎng)友舉報1名官二代公務(wù)員考試作弊被跨省抓捕［EB／OL］.（2010－11－30）［2015－5－05］.http：／／news.sina.com.cn／s／2010－11－30／132621558637.shtml.

［7］［英］約翰·密爾頓.論出版自由［M］.吳之椿，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：46.

［8］［英］約翰·密爾.論自由［M］.許寶骙，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：19－20.

［9］［美］唐納德·M，吉爾摩等.美國大眾傳播法判例評析（上）［M］.梁寧，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2002：26.

［10］吳飛.西方傳播法立法的基石——思想市場理論評析［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，2003，（6）：147.

［11］鄭文明.誹謗的法律規(guī)制［M］.北京：法律出版社，2011：100.

［12］科斯.中國改革：商品市場與思想市場的發(fā)展［J］.學(xué)術(shù)界，2012，（2）：244.

［13］張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用［M］.北京：法律出版社，2008：540.

［14］何建志.誹謗罪之體系建構(gòu)與法理分析：二元化言論市場管制模式［J］.臺北：臺北大學(xué)法學(xué)論叢，2004，（54）：132.

Research on Defamation in the Sight of Marketplace of Ideas

WANG Liang，CHEN Xiurong
（Law school，F(xiàn)ujian Normal University，F(xiàn)uzhou Fujian 350007，China）

Marketplace of ideas is a speech market where products of thought are allowed to compete with each other freely and equally.In an idealized marketplace of ideas，it is easy to distinguish whether a speech is true or false and slanderous speeches are difficult to survive permanently.However，in the realistic marketplace of ideas，subjects’abilities to publish information are imbalanced.The speeches of different subjects who have different abilities can not confront with each other.The subjects in the marketplace can be divided into four parts：ordinary citizens、public figures、public organizations and news media.When we identify whether a subject’s speech about another is defamation，we should differentiate the power of different subjects’speeches and their different social responsibility，and then adopt different methods and standards.For the concept of marketplace of ideas，our country could release the punishment of defamations in criminal law appropriately and deal with defamations through civil law primarily.When civil law regulates defamations，it also can distinguish the subjects，and formulate different regulations aim at different subjects，in order to protect the freedom of speech in marketplace of ideas and citizens’right of reputation evenly.

marketplace of ideas；freedom of expression；right of reputation；defamation

DF624

A

1672-0539（2015）06-0117-07

編輯：魯彥琪

10.3969／j.issn.1672-0539.2015.06.021

2015-05-30

汪亮（1988－），男，安徽全椒人，研究生，研究方向：憲法學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)；陳秀榮（1990－），女，福建漳浦人，研究生，研究方向：憲法學(xué)、訴訟法學(xué)。