王海，侯德斌

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

論履行輔助人過錯下的責(zé)任承擔(dān)與分配

王海，侯德斌

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

隨著近年來我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國民物質(zhì)生活方面水平的逐漸提高，人們開始積極地參與旅游活動，尋求精神方面的放松和享受，也推動了我國旅游業(yè)的高速發(fā)展。然而，在旅游業(yè)快速發(fā)展的同時，有關(guān)旅游方面的糾紛也越來越多。由于旅行社和履行輔助人均是向游客提供旅游服務(wù)的重要主體，且在很多情況下游客也很難辨認(rèn)以及厘清二者之間的關(guān)系，因此，當(dāng)游客在旅游行程中受到人身或者財物方面的損害時，其究竟向旅行社還是履行輔助人主張賠償、以及二者均有責(zé)任時向誰主張賠償更為合適就成為大多數(shù)游客所面臨的一個難題。通過分析旅行社和履行輔助人之間在責(zé)任方面的承擔(dān)以及分配，希望能夠幫助廣大的游客厘清這一問題。

旅行社；履行輔助人；責(zé)任

旅行社和履行輔助人作為旅游法律關(guān)系中的重要主體，在向游客提供的各項旅游服務(wù)中扮演著十分重要的角色，也是各種旅游糾紛中責(zé)任承擔(dān)的重要主體，因此，厘清他們之間的責(zé)任承擔(dān)與分配問題十分重要。

一、旅行社和履行輔助人之間責(zé)任承擔(dān)的歸責(zé)原則

責(zé)任承擔(dān)與分配原則涉及到按照什么方式來分擔(dān)責(zé)任，對于公平的解決和處理旅行社和履行輔助人之間的責(zé)任負(fù)擔(dān)具有極其重要的作用，也是法院在處理該類案件時合理分配履行輔助人與旅行社之間責(zé)任的前提。

（一）旅行社的無過錯責(zé)任原則

眾所周知，旅行社是指與旅游者訂立旅游服務(wù)合同，提供旅游服務(wù)的以營利為目的的企業(yè)。其作為旅游服務(wù)合同中極其重要的一方當(dāng)事人，在旅游行程中為游客提供各種豐富多彩的旅游服務(wù)發(fā)揮著獨一無二的作用。而旅游輔助人嚴(yán)格的說其不屬于旅游服務(wù)合同中的一方主體，是合同之外的受旅行社委托，代旅行社向旅客提供旅游服務(wù)的第三人。根據(jù)我國的《合同法》、《旅游法》以及司法實踐中的慣例，均要求對旅行社實行嚴(yán)格的責(zé)任歸責(zé)原則。如《合同法》第121條所述，倘若合同的一方主體由于合同以外的第三人的原因?qū)е逻`約的，其必須向合同的另一方主體承擔(dān)違約責(zé)任?！堵糜畏ā分幸灿蓄愃频囊?guī)定，其第71條規(guī)定，若因履行輔助人或者地接社的原因?qū)е逻`約的，組團(tuán)社（即和旅游者簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社）需要向旅游者承擔(dān)此違約責(zé)任。若因履行輔助人或者地接社的原因?qū)е掠慰驮诼糜涡谐讨性馐茇敭a(chǎn)或者人身方面的損害的，旅游者也可以直接向與其訂立合同的旅行社要求賠償，但是，旅行社在承擔(dān)責(zé)任后，若履行輔助人因履行不當(dāng)存在過錯，可以向該履行輔助人追償。簡單地說，不管旅行社在提供旅游服務(wù)的行程中是否存在過錯，其都要對因履行輔助人因各種原因造成的旅客損失承擔(dān)責(zé)任，其賠償旅游者的損失之后，可以向有過錯的履行輔助人進(jìn)行追償。但是，因不可抗力或者意外事故造成游客損失的情況除外。眾所周知，不可抗力和意外事故是人們無法預(yù)知和阻止的，如地震、臺風(fēng)及海嘯等自然原因造成的損害，其具有突發(fā)性和極大的破壞性，很多情況下我們?nèi)祟惛緹o法預(yù)料其發(fā)生。尤其是旅游行業(yè)，對自然環(huán)境特別是天氣具有很強(qiáng)的依賴性，倘若因自然天氣等原因造成的游客損失均要求旅行社承擔(dān)，無疑加重了旅行社單位責(zé)任，也會影響到整個旅游行業(yè)的健康和穩(wěn)定發(fā)展。但是，旅行社必須盡到合理的提醒、告知以及安全保障義務(wù)。綜合以上分析可以看出，我國法律上實行的無過錯的責(zé)任歸責(zé)原則。

（二）履行輔助人的過錯責(zé)任原則

所謂的履行輔助人，是指接受旅行社的委托并和旅行社存在合同關(guān)系，代旅行社向旅游者提供各種旅游服務(wù)的自然人或者法人。準(zhǔn)確的說，履行輔助人不是旅游服務(wù)合同中的合同主體。但是，由于其接受了旅行社的委托代旅行社為旅游者提供某些具體的旅游服務(wù)，因此其對旅游者應(yīng)當(dāng)履行最基本的安全保障、注意提醒、告知以及保密的義務(wù)。這些義務(wù)并不是源于合同的規(guī)定，而是源于《侵權(quán)責(zé)任法》上的相關(guān)規(guī)定。據(jù)此可知，履行輔助人與旅游者這二者間雖然不存在合同上的法律關(guān)系，但卻密切相連。履行輔助人作為提供旅游服務(wù)的實際履行者，其提供的服務(wù)質(zhì)量對旅游者具有直接的影響，且履行輔助人在提供各項服務(wù)的同時，其應(yīng)當(dāng)能預(yù)見到所提供的履行行為可能對旅游者的財產(chǎn)或者人身方面帶來的影響。據(jù)此，履行輔助人對旅游者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)基本的安全保障、注意提醒以及告知等義務(wù)。所以，若履行輔助人在履行義務(wù)的過程中存在過錯，則需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。如《旅游法》第71條所述，若因履行輔助人在提供服務(wù)的過程中存在過錯使旅游者遭受人身或財產(chǎn)方面損失的，旅游者可以直接向該履行輔助人要求賠償。據(jù)此可知，履行輔助人只有存在過錯，才需要承擔(dān)責(zé)任，若沒有過錯，則不對旅游者的損失承擔(dān)責(zé)任。之所以沒有對履行輔助人實行嚴(yán)格的無過錯責(zé)任原則，是因為其不是旅游服務(wù)合同的直接當(dāng)事人，且其在提供服務(wù)的過程中所獲取的收入一般也沒有旅行社高，根據(jù)收益與風(fēng)險對等原則，只要求其承擔(dān)過錯責(zé)任。

二、普通履行輔助人的過錯導(dǎo)致游客受損時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

（一）普通履行輔助人的過錯導(dǎo)違約時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

這里所說的普通履行輔助人是指餐飲、酒店、交通以及娛樂等一般常見的履行輔助人。這類履行輔助人導(dǎo)致的違約形式主要有預(yù)期違約、不適當(dāng)履行、延遲履行以及拒絕履行等。如餐館故意減少菜的數(shù)量，將事先商定好的八個菜減為六個菜；或者酒店無故降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，提供沒有獨立淋浴條件的客房，違反事先與旅行社所訂立的協(xié)議等。對于此類違約情形。我國《旅游法》第71條有明確規(guī)定，即因履行輔助人或者地接社的原因造成違約的，由組團(tuán)社（即與旅游者簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社）承擔(dān)責(zé)任，組團(tuán)社承擔(dān)該違約責(zé)任后，其可以向有過錯的履行輔助人或者地接受進(jìn)行追償。據(jù)此可知，由于普通的履行輔助人的原因?qū)е逻`約時，該履行輔助人不直接向旅游者承擔(dān)責(zé)任，因為其與旅游者之間不存在合同關(guān)系，而是由與旅游者簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社直接向遭受損害的旅游者對該違約責(zé)任進(jìn)行賠償。但其賠償旅游者的損失后，可就其與履行輔助人之間所訂立的相關(guān)協(xié)議向該履行輔助人追償?？梢钥闯觯祟愡`約責(zé)任中，直接過錯方在于餐館或者酒店一方，是由于他們的懈怠或故意導(dǎo)致的違約行為，以致旅游者發(fā)生了損失。旅行社一方并沒有直接的過錯，但最終旅游者只能向旅行社主張相應(yīng)的賠償，其不可以就該違約責(zé)任造成的損失直接向餐館或酒店等履行輔助人要求賠償。這就是對旅行社要求的無過錯責(zé)任原則的直接體現(xiàn)。換句話說，即旅行社應(yīng)當(dāng)對履行輔助人的所作所為負(fù)責(zé)，究其原因如下：第一、履行輔助人一般都是旅游景區(qū)或者目的地的組織或自然人，倘若旅游者向其主張賠償，則成本比較高，取證也相當(dāng)?shù)睦щy，相比而言，旅游者向旅行社主張賠償則較為方便；第二、由于履行輔助人是提供具體旅游服務(wù)的主體，可以說，履行輔助人提供各項服務(wù)質(zhì)量的好壞直接影響到旅行社與旅游者所簽訂的旅游服務(wù)合同的履行情況，要求旅行社對履行輔助人履行義務(wù)的行為負(fù)責(zé)，有利于促使旅行社在選擇履行輔助人的時候小心謹(jǐn)慎，選擇資質(zhì)和信譽(yù)比較好的履行輔助人，盡可能的按照旅游服務(wù)合同中事先約定好的各項旅游事項提供良好的服務(wù)；第三、旅行社委托履行輔助人代為履行某些義務(wù)，從而擴(kuò)展了其業(yè)務(wù)范圍，提高了其業(yè)務(wù)能力，提高其聲譽(yù)的同時也增加了收入，按照收益與風(fēng)險對等的原則，旅行社獲得了收入，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。

（二）普通履行輔助人的過錯導(dǎo)侵權(quán)時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

在旅游服務(wù)合同履行的過程中，經(jīng)常會發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象，履行輔助人在造成違約的同時，也經(jīng)常會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生。如由于餐館提供的飲食不衛(wèi)生，導(dǎo)致旅游者就餐之后嘔吐、拉肚子；運輸公司安排沒有取得駕駛證的人員開車，發(fā)生交通事故造成旅游者的人身損害等等。在這些情形下，一方面，由于履行輔助人不按約定好的標(biāo)準(zhǔn)提供相關(guān)服務(wù)而產(chǎn)生了相應(yīng)的違約責(zé)任，另一方面，旅游者在接受不符合標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)后發(fā)生了人身損害，發(fā)生了侵權(quán)責(zé)任，由于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同時發(fā)生，導(dǎo)致了這兩種責(zé)任的競合。針對此等問題，《合同法》中第122條對此作了相關(guān)規(guī)定，即在出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的情況下，遭受損害的一方可根據(jù)其自愿，要求相應(yīng)的主體承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。確切的講，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合時，遭受損害的旅游者可以向旅行社主張違約責(zé)任，也可以向相應(yīng)的履行輔助人主張侵權(quán)責(zé)任，但二者只能選擇其一。

1.受害旅游者向履行輔助人主張侵權(quán)責(zé)任

若因履行輔助人的原因造成旅游者遭受人身方面或財產(chǎn)方面的損失，旅游者可就履行輔助人該行為引起的侵權(quán)責(zé)任直接向該履行輔助人主張賠償。在此種情況下，造成旅客損害的履行輔助人是直接的侵權(quán)人，依據(jù)《旅游法》第71條所述，旅游者可以就履行輔助人的過錯造成的財產(chǎn)或人身損害直接向該履行輔助人要求賠償。如前所述，履行輔助人雖然不是旅游服務(wù)合同的直接當(dāng)事人，但其對旅游者負(fù)有安全保障等方面的義務(wù)，若其在提供旅游服務(wù)的過程中因自身的過錯致使旅游者遭受財產(chǎn)或者人身方面的損失的，則可以推定其沒有履行好自身所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，對因自身的行為給旅游者造成的損失，無論是從《侵權(quán)責(zé)任法》的角度出發(fā)，還是直接依據(jù)《旅游法》的相關(guān)規(guī)定，履行輔助人均應(yīng)就其過錯給旅游者造成的損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。旅游者可以直接向其要求相應(yīng)的賠償。

2.受害旅游者向旅行社主張侵權(quán)責(zé)任

針對履行輔助人的過錯造成的侵權(quán)行為，旅游者也可依據(jù)其意愿，向與其簽訂旅游服務(wù)合同的旅行社主張賠償，其理由也是旅行社在提供服務(wù)時沒有合理的履行義務(wù)，致使旅游者遭受損害。因為旅行社是旅游服務(wù)合同中約定的提供一系列旅游服務(wù)的主體，若旅游者認(rèn)為其直接或者間接提供的各項相關(guān)的旅游服務(wù)不符合雙方在事先協(xié)商好的合同中所確定的標(biāo)準(zhǔn)，侵害到旅游者自身的合法權(quán)益時，遭受損害的旅游者當(dāng)然可以依據(jù)合同以及旅游法等有關(guān)法律條文的規(guī)定，向該旅行社主張侵權(quán)責(zé)任的賠償。如《旅游法》所作規(guī)定中第71條第二款所述，因履行輔助人的過錯致使旅游者遭受損失的，旅游者也可以向組團(tuán)社主張賠償，但是組團(tuán)社賠償受損的旅游者之后，可以向有過錯的履行輔助人追償。這一規(guī)定有利于遭受損害的旅游者根據(jù)其方便選擇追償責(zé)任的對象，也有利于減輕旅行社的負(fù)擔(dān)。

3.受害旅游者向旅行社主張違約責(zé)任

受害的旅游者若因其他原因不愿向履行輔助人主張侵權(quán)賠償，或者其認(rèn)為向旅行社主張侵權(quán)賠償不能滿足其自身的最大利益，則其可以要求旅行社承擔(dān)違約責(zé)任。旅行社作為旅游服務(wù)合同的一方主體，由于其直接或者間接提供的旅游服務(wù)不符合雙方事先的約定，或者不符合行業(yè)中的一般標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致旅游者的財產(chǎn)或者人身方面遭受損害的，則該遭受損害的旅游者可以依據(jù)合同法以及旅游法中的相關(guān)規(guī)定，要求其承擔(dān)違約責(zé)任。即使造成違約的原因是由于履行輔助人提供不符合標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)導(dǎo)致的，旅游者仍然可以直接向旅行社主張違約責(zé)任，要求賠償損失。實踐中，受損害的旅游者往往都會直接向旅行社主張賠償，主要是因為：一方面，旅行社是與旅游者簽訂旅游服務(wù)合同的直接當(dāng)事人，旅游者對其住址、電話、工作人員都比較熟悉，因此向其主張賠償比較方便；另一方面，相對于一般的履行輔助人來說，旅行社的經(jīng)濟(jì)實力比較強(qiáng)，受害旅游者直接向其主張責(zé)任，有利于旅游者得到足額的賠償。旅行社在賠償旅游者以后，其與其他履行輔助人之間的糾紛，可以再依據(jù)他們之間的協(xié)議以及相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行妥善的解決。

三、特殊履行輔助人的過錯導(dǎo)致游客受損時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

（一）特殊履行輔助人的過錯導(dǎo)致違約時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

所謂特殊的履行輔助人主要是指公共交通經(jīng)營者，公共交通經(jīng)營者是旅游法所指的履行輔助人之一，但因其具有公共性等特征，特將其和其他的履行輔助人區(qū)分開來。在旅游的過程中經(jīng)常會因公共交通經(jīng)營者的原因致使旅行社不能按照事先的約定將旅游者準(zhǔn)時送達(dá)旅游景點的情形，進(jìn)而出現(xiàn)違約致使旅游者遭受損失。針對這一情形，《旅游法》第71條第2款雖然有相關(guān)的條文，即因公共交通經(jīng)營者的行為致使旅游者遭受損害的，依法由該公共交通經(jīng)營者對旅游者進(jìn)行賠償。但這一款顯然是針對侵權(quán)情形所做的規(guī)定，沒有對因公共交通經(jīng)營者的原因造成的違約責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。誠然，若因公共交通經(jīng)營者的過錯導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，受害旅游者可以直接依據(jù)《旅游法》第71條第2款之規(guī)定主張責(zé)任。而對于公共交通經(jīng)營者的原因?qū)е碌倪`約責(zé)任，旅游者該如何主張賠償呢？因此筆者認(rèn)為，對于因公共交通經(jīng)營者的行為導(dǎo)致違約的，應(yīng)當(dāng)適用《旅游法》第71條其中第1款的規(guī)定，如前所述，由旅行社承擔(dān)違此約責(zé)任。旅行社作為提供專業(yè)旅游服務(wù)的主體，相對于旅游者來說，其更了解各旅游景區(qū)的交通情況以及交通路線，雖然旅行社在很多情況下只能某些公共交通設(shè)施，但對于因公共交通工具的原因產(chǎn)生的違約行為而導(dǎo)致旅游者的損失，旅行社顯然比處于弱勢的旅游者更有能力來承擔(dān)此類風(fēng)險。因此，旅游法從保護(hù)旅游者的角度出發(fā)，對于因公共交通經(jīng)營者的原因?qū)е碌倪`約行為，應(yīng)當(dāng)支持旅游者直接向旅行社要求賠償。當(dāng)然，旅行社也可以事先與公共交通經(jīng)營者約定，簽署專門的協(xié)議就導(dǎo)致違約時的賠償問題進(jìn)行處理，或者旅行社也可以就該問題選擇適合的保險類型進(jìn)行投保，讓保險公司為其分擔(dān)一部分的風(fēng)險，將其責(zé)任社會化。

（二）特殊履行輔助人的過錯導(dǎo)致侵權(quán)時旅行社和履行輔助人的責(zé)任承擔(dān)

如前所述，公共交通經(jīng)營者作為旅游法中的履行輔助人之一。但因其具有特殊性，當(dāng)因公共交通經(jīng)營者的緣故發(fā)生侵權(quán)的情形時，旅行社與該履行輔助人責(zé)任承擔(dān)與普通的履行輔助人所造成侵權(quán)時的責(zé)任承擔(dān)有較大的區(qū)別，從以上的論述中我們知道，普通的履行輔助人導(dǎo)致侵權(quán)時，受害旅游者可以依據(jù)其意愿，在旅行社與履行輔助人之間選擇主張賠償?shù)膶ο?。但是，因公共交通?jīng)營者等類似的特殊履行輔助人的原因?qū)е碌那謾?quán)行為，受害旅游者只能要求該特殊的履行輔助人進(jìn)行賠償。如《旅游法》第71條第2款所述，即因公共交通經(jīng)營者的行為致使旅游者遭受損害的，依法由該公共交通經(jīng)營者對旅游者進(jìn)行賠償，但要求旅行社協(xié)助受害旅游者向?qū)е虑謾?quán)的公共交通經(jīng)營者進(jìn)行索賠。由此可知，在這種情形下，旅行社不承擔(dān)由此導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，不對受害的旅游者進(jìn)行賠償，除非旅行社在這一侵權(quán)的過程中也存在過錯。旅游者只能向?qū)嶋H的侵權(quán)人要求損失賠償。而基于合同中的附隨義務(wù)要求，旅游法特別要求旅行社協(xié)助受害的旅游者進(jìn)行索賠。

隨著國家經(jīng)濟(jì)的日趨發(fā)展以及國民收入的提高，越來越多的人開始注重旅游以提高生活質(zhì)量，這也直接的推動旅游市場的蓬勃發(fā)展。但是，在旅游行業(yè)迅速發(fā)展的同時，與此相關(guān)的旅游糾紛也在逐漸增多。眾所周知，旅游行業(yè)是一個涉及方方面面的行業(yè)，內(nèi)容繁多、復(fù)雜。因此在旅游的過程中，旅行社經(jīng)常會將其一部分的工作委托給地接社或者履行輔助人代為完成，從而使得旅游者所享受到的旅游服務(wù)的質(zhì)量在很多情況下都是由履行輔助人提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和水平?jīng)Q定。而一旦這些履行輔助人不按規(guī)定提供服務(wù)或者提供不服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)，將會出現(xiàn)違約或者侵權(quán)的情形，致使廣大旅游者的利益遭受損害，而在這一糾紛解決過程中，最主要的問題是受害的旅游者該向誰主張賠償，以及旅行社和履行輔助人之間如何承擔(dān)責(zé)任。通過以上分析，厘清這些日常生活中旅游者經(jīng)常遇到的問題，希望能對廣大的旅游者有所幫助。

［1］周江洪.從“旅游輔助者”到“旅游輔助人”［J］.旅游學(xué)刊，2013（9）.

［2］武曉文.旅游合同研究——以旅游法為視角［D］.保定：河北大學(xué)，2014（6）.

［3］李世霞.我國旅行社規(guī)模及空間格局研究［D］.北京：首都師范大學(xué)，2013（5）.

［4］周筱蘊.旅行社與履行輔助人的責(zé)任分配問題研究［D］.杭州：浙江大學(xué)，2014（4）.

［5］葉曉輝.旅游法理論與實務(wù)［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2009.

［6］王利民.合同法分則研究（下卷）［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.

F592.3

A

王海（1987-），男，研究生，研究方向為民商法學(xué)。侯德斌（1979-），男，副教授，研究方向為民商法學(xué)。