張志偉

(華南師范大學(xué) 法律系，廣東 廣州 510631)

陪審團制度往往被人們看成是民主、自由與公正的代名詞。陪審團制度是司法中的民主制度，這種觀念已為人們普遍接受，我們在研究和討論陪審團制度時，也很容易將司法民主作為現(xiàn)代陪審團制度要實現(xiàn)的首先價值①將陪審制度等于司法民主已經(jīng)成為不少國內(nèi)研究陪審制度的理論前提，參見羅時貴《陪審制度與民主政治》(《廣西社會科學(xué)》2003 年第5期，第92-94 頁);葉立周、任廣浩《略論美國陪審團審判的民主意義——兼談我國人民陪審員制度的現(xiàn)實命運》(《社會科學(xué)論壇》2004 年第4 期，第33-38 頁)。。第二種主流觀念認(rèn)為陪審團制度是一種保障公民自由的機制，它被當(dāng)作“人民自由之守護神”［1］。也有不少人將陪審團制度看作是實現(xiàn)司法公正的重要保障，有助于法官正確認(rèn)定案件事實和正確適用法律［2］。但這種陪審團制度有助于實體正義的觀點已經(jīng)遭到了一些學(xué)者的有力質(zhì)疑。易延友博士認(rèn)為陪審團制度本身并不是一個發(fā)現(xiàn)真實的程序，更多地體現(xiàn)了程序正義的觀念，陪審團制度在法國移植的失敗證明了這一點，法國人當(dāng)時更重視發(fā)現(xiàn)真實而非程序正義［3］。何家宏教授認(rèn)為，不熟悉司法裁判的陪審員能夠比專業(yè)法官更加準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實的觀點是難以成立的［4］。陪審團的庭選、秘密評議、隔離等制度無疑體現(xiàn)了程序正義的要求和價值，但程序正義僅能說明陪審團審判過程的正當(dāng)性，無法說明陪審團作出的裁決主要體現(xiàn)了什么價值。

目前國內(nèi)的最新研究尚不能突破傳統(tǒng)的主流認(rèn)識。陪審團制度不但是中國法學(xué)的研究熱點，也是世界法學(xué)一直爭論的老問題，對陪審團制度的研究枝蔓甚多，資料龐雜，在這種情況下，我緶短汲深，很難說本文的研究有什么創(chuàng)新。如果說是再思考，就是試圖努力做到細(xì)化地論述，希望推動更多人對陪審團制度的進一步思考。筆者仍然同意對陪審團制度價值的主流認(rèn)識，也就是民主、自由與程序公正。但筆者要論證解決的問題是:從審判結(jié)果看，陪審團制度主要體現(xiàn)的是民主抑或自由?筆者目力所及，對于這個問題至少國內(nèi)尚無學(xué)者做過專題論證，在大量關(guān)于陪審團制度的文獻中，大多沿著陪審等于民主又等于自由這樣的邏輯進行論證。這樣的論證邏輯顯然有問題，政治學(xué)的常識告訴我們，民主與自由是兩回事。民主與自由，那個是刑事陪審團制度的優(yōu)先價值，陪審團在司法裁決時遵循什么樣的優(yōu)先價值指引，是需要深入研究的一個重要問題。近年，在中國法學(xué)界，移植陪審團制度的呼聲一直不斷。但移植或借鑒域外制度的前提是對它要有深入的理解。筆者希望本研究不但可以在微觀層面上加深我們對陪審團制度的了解，也可以為我們以后借鑒外國陪審制度時提供一些理論參考。

由于美國的陪審團制度依然表現(xiàn)著強勁的生命力，世界上由陪審團審判的案件，不少于百分之八十發(fā)生在美國，并且大都是重大、復(fù)雜、疑難的刑事案件［5］。故本文討論的是以美國刑事陪審團制度為藍本的價值問題。

審判權(quán)的配置是陪審團審判最為關(guān)鍵的部分，陪審團審判與不實行陪審團審判之間的最大區(qū)別是審判權(quán)配置的不同。前者審判權(quán)被分割，陪審團也享有一定的審判權(quán);而后者的審判權(quán)由法官獨占。法治社會中，法官在司法中遵循依法裁判或者遵循先例。而陪審團是一個微型民主機構(gòu)，按照民主的邏輯，遵循的應(yīng)該是人民當(dāng)家做主。二者體現(xiàn)了不同的價值取向，民主決定與依法辦事之間存在著一定的張力。陪審團審判必然帶來民主與法治兩種正義觀在法庭上的沖突。本文以此為切入點來思考陪審團制度的價值問題。

一、陪審審判中兩種正義觀的沖突:民主主義與法治主義

陪審團在刑事司法審判過程中要決定事實問題，是一個決定被告人有罪與無罪的問題。要決定被告人是否有罪實際上既是一個事實問題也是一個法律問題，比如說在一個殺人案件中，陪審團要決定被告人是否實施了殺人行為，如果認(rèn)為被告人實施了殺人行為則還要決定他的殺人行為是否屬于犯罪行為。陪審團作出的裁決也表達了12 個人對被告人的殺人行為是否構(gòu)成犯罪的看法，也就是一種正義觀念的評價。是否有罪，是以法律和事實兩個已知的判斷為前提得出的結(jié)論，即陪審團根據(jù)對證據(jù)的采信認(rèn)定案件事實，結(jié)合法官給出的法律指示作出裁決，并且這種正義觀念有可能與法律相符，也有可能與法律不一致。

法官和陪審團是兩個不同的裁判者，法官具有專業(yè)化的特點。而陪審團具有情感化的特點，在一個以形式合理性為基準(zhǔn)的法治社會中，“在法官面前，除了法律沒有別的上司”、“法律是沉默的長官，長官是會說話的法律”，依法辦事、遵循先例、法律至上是法官的第一天職。在美國法律史中，自20 世紀(jì)20 年代以來，很多受現(xiàn)實主義法學(xué)、社會法學(xué)等影響而追求實質(zhì)正義(實質(zhì)合理性)的法官，通常被視為背離法治主義而迎合社會的現(xiàn)實主義者。法律現(xiàn)實主義者屬于典型的知識精英并對自己的思考理性過度自信，如霍姆斯、佛朗克等人既是法學(xué)家又是著名的法官，他們傾向于信任法官裁判的能動性。但縱觀美國的司法歷史，絕大多數(shù)法官在審判中并不具有主動性和創(chuàng)造性，多數(shù)法官傾向于保守地適用法律和遵循先例，他們不愿意突破現(xiàn)有法律的約束，只有在那些新奇的案件中，法律不清楚、不明確的情況下，法官才有余地輸入他們的價值觀和個人態(tài)度［6］126，嚴(yán)格地遵循法律是法官防范職業(yè)風(fēng)險和抵制對其攻擊的有效盾牌。以法律現(xiàn)實主義懷疑法官的法治主義，有失偏頗，通常情況下，法官往往代表了一種依法辦事意義上的法治主義正義觀。

世界各國陪審團制度的共性之一在于陪審團是從普通公民中隨機抽取產(chǎn)生的。陪審團從社區(qū)選民中隨機抽取產(chǎn)生，應(yīng)該說這種產(chǎn)生方法體現(xiàn)了民主色彩，使任何人都有可能成為陪審員，除非他因為年齡、精神狀態(tài)不能對事物有辨別和認(rèn)識能力，或者有犯罪記錄等特殊情況，否則社區(qū)中不同年齡(成年人)、性別、職業(yè)、文化程度、種族的人都有平等地參與審判的權(quán)利。民主和平等是緊密地聯(lián)系在一起的，沒有平等就沒有民主，隨機抽取體現(xiàn)了每個成年公民都有平等參與的權(quán)利和機會②民主遴選的方法一般是輪流執(zhí)政、隨機抽取(抽簽)和選舉等，具體參見(希臘)亞里斯多德《政治學(xué)》(顏一、秦典華譯，中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第153-154 頁)。在庭選階段，為了陪審的公正性，對陪審員候選人進行預(yù)先審核、有理回避、無理回避應(yīng)該說侵犯了普通公民平等參與審判的權(quán)利，如果按照民主理論進行推理的話，這些程序違背了民主遴選的方法，但從整個遴選過程來看，陪審團的組成還是基于隨機抽取而產(chǎn)生的，庭選總體上并沒有破壞陪審團組成的民主性。。各國陪審團制度的共性之二在于陪審團與法官分割司法裁判權(quán)，陪審團獨立地負(fù)責(zé)對案件事實問題的認(rèn)定。從陪審團的遴選與權(quán)能這兩個方面來審視陪審團制度，可以認(rèn)為它是一項司法民主制度。

陪審團是隨機抽取并經(jīng)過遴選形成的一個微型民主機構(gòu)，具有民主的性質(zhì)，往往代表一種平民話語，體現(xiàn)的是一種民主主義的正義觀，并且從空間上看，這種正義觀念是一種地方性知識，代表的是一種具有地方性的民主主義正義觀，即社區(qū)正義。社區(qū)正義是適用于特定地方和人群的一種正義觀;而法治主義正義觀體現(xiàn)的是一種普遍正義，普遍適用于所有人、地、時的正義觀。

民主法治社會中，法律往往和特定的社會現(xiàn)實以及一般民眾的意識行為相吻合，特別是在英美國家，普通法被人們視為“情理的完美表現(xiàn)”，柯克法官曾言:“情理是法的生命，普通法的確不是別的，而是情理?！保?］所以，一般情況下，法律與人情并不會發(fā)生矛盾，法治正義與民主正義也是一致的。但在英美國家，形式合理性法律伴隨著現(xiàn)代資本主義的興起而不斷發(fā)展，也存在著國家制定法與地方民間法的一定沖突。

就像再好的夫妻也有矛盾一樣，民主與法治之間潛在的沖突不時呈現(xiàn)。法治主義者強調(diào)法律的至上性，而民主主義者強調(diào)法律必須以民意為基礎(chǔ)。僅僅就道理而言，兩者都有根據(jù)，言之成理，甚至是義正辭嚴(yán)。難道國人皆曰殺就可以殺?這難道不會變成民主審判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能嚴(yán)重侵犯公民的自由。但是如果法律沒有或缺乏足夠的民意支持，這樣的法律還有合法性嗎，人們還會參與和支持法治建設(shè)嗎?

英國艾塞克斯大學(xué)法學(xué)院教授葛柏特(James Gobert)在其關(guān)于陪審制的專著中指出，司法中要實現(xiàn)法治正義與民主正義、普遍正義與社區(qū)正義的協(xié)調(diào)［8］。這是因為:首先，立法者雖然會制定他主觀上認(rèn)為是公正的法律，但在現(xiàn)時生活中卻可以見到一些不公正的法律;其次，即便嚴(yán)格執(zhí)行法律，也可能導(dǎo)致不公正的結(jié)果，雖然統(tǒng)一制定的規(guī)則和程序可以避免司法人員不公正地執(zhí)行法律，這卻不能防止法律本身的不公。這就出現(xiàn)一個矛盾，即法治正義與民主正義的矛盾或者說社區(qū)正義與普遍正義的矛盾。誰也不能為追求社區(qū)正義而置法律于不顧。但誰也不能僅僅因為有法律的規(guī)定而放棄實現(xiàn)社區(qū)正義。由于普遍的規(guī)則和公正的程序自身并不必然能保證公正的結(jié)果，嚴(yán)格遵守法條可能導(dǎo)致社區(qū)民眾認(rèn)為的不公，這就需要裁判者在個案中實現(xiàn)正義。陪審團代表的民主正義觀來自社區(qū)的價值觀，陪審員受社區(qū)文化熏陶，對社區(qū)的價值觀自然比較敏感，能夠本能地以社區(qū)價值觀來裁判被告人是否有罪。但是，這又會造成裁判者對類似情況作出不同的裁判，違背同類案件相同處理的法治正義原則。

如何解決民主主義正義觀與法治主義正義觀的沖突，顯然牽涉到法庭權(quán)力的安排問題。因為陪審團體現(xiàn)了民主正義或者說社區(qū)正義，而法官則體現(xiàn)了法治正義或者說普遍正義。在一個刑事案件中，陪審團或者說法官誰來行使最終裁判權(quán)，就會體現(xiàn)不同的正義觀。在兩種正義觀相沖突的情況下，兩者并不能夠同時實現(xiàn)，即在保證民主價值時，可能會導(dǎo)致不符合法律的結(jié)果;而要追求依法辦事的司法結(jié)果，民主價值可能會受到損害。陪審團制是分權(quán)式陪審制度，如何解決兩者在實際運行過程中的沖突，關(guān)鍵在于陪審團的權(quán)力如何進行配置。

二、刑事陪審團的權(quán)力配置

在美國的陪審模式下，陪審團和法官存在著職能分工。陪審團決定事實問題，如根據(jù)法庭上出示的全部證據(jù)決定被告人是否有罪，判斷證言的真?zhèn)?，確定案件事實情況。應(yīng)當(dāng)說，這是普通平民根據(jù)其常人的理性所能做而且能夠做得好的事情;法官決定法律問題，包括主持庭審并向陪審團解釋有關(guān)的法律。當(dāng)事實判斷中有疑難或者涉及法律適用問題時，法官在不侵犯陪審員獨立判斷能力的前提下，可以對其做適當(dāng)指導(dǎo)。

根據(jù)陪審團和法官的職能分工，在陪審團參與的刑事審判中，將司法審判權(quán)一分為二:一是事實認(rèn)定權(quán)，二是法律適用權(quán)。陪審團行使事實認(rèn)定權(quán)，法官行使法律適用權(quán)。二者不是絕對分離的，事實認(rèn)定過程與有關(guān)法律法規(guī)和訴訟程序密切相關(guān)。陪審團作出事實裁決，需要了解基本的法律程序和證據(jù)規(guī)則，在法律問題上需要法官的指示，并非隨心所欲。刑事案件的陪審團以前被告知可以對法官的指示置之不理，有相當(dāng)多的證據(jù)顯示，美國制憲者在18 世紀(jì)末授予陪審團裁決事實也裁決法律的權(quán)力，這樣的權(quán)力安排，更加體現(xiàn)司法權(quán)的民主權(quán)原則。在美國的司法歷史上，刑事陪審團擁有既決定事實又決定法律的權(quán)力直至19 世紀(jì)中葉，然而，當(dāng)代的陪審團并不具有這樣的權(quán)力③在美國司法史上，18 世紀(jì)末到19 世紀(jì)中葉，是崇尚陪審團審判的自由放任時期，參見米爾斯基《陪審制度與辯訴交易》(陳碧、王戈譯，中國檢察出版社2006 年版，第13 頁)。在18 世紀(jì)末，即使是保守的法學(xué)家也廣泛堅持這樣的觀點:無論在刑事案件還是在民事案件中，陪審團不僅對于事實，而且對于必須涉及的法律，都是適當(dāng)?shù)姆ü?，參見Morton J.Horwitz《The Transformation of American Law 1780-1860》(Harvard University Press，1977，p.4)。關(guān)于陪審團權(quán)限的演變還可以參見Henry Abraham《The Judicial Process》(Oxford University Press，1980，pp.107-109)。正是由于當(dāng)時刑事陪審團的權(quán)限非常大，它具有反對政府專制的意義，托克維爾在1835 年《論美國的民主》(上卷)中才把陪審團看成是一個政治機構(gòu)，參見托克維爾《論美國的民主》(上卷)(董果良譯，商務(wù)印書館1997 年版，第311-319 頁)。。不過陪審團仍然可以在有利于被告的前提下，對法官指示采取不理睬的態(tài)度。因此，有時基于案件事實，被告顯然觸犯了法律，應(yīng)判有罪，但陪審團卻可以不顧法律判被告無罪。這種權(quán)力叫“陪審團否決權(quán)(jury nullification)”，它可以使法律在個案中歸為無效［6］417。刑事陪審團判決被告無罪而置法律于不顧，法官必須服從陪審團的無罪裁決。美國憲法的避免雙重危險條款還禁止公訴人在另一個陪審團面前就同一個指控罪名對被告再次進行審判。避免雙重危險條款規(guī)定:“任何人都不能因同一指控罪名而兩次遭受對其生命或身體的危害?！雹苊绹鴳椃ǖ? 修正案。換言之，陪審團的無罪裁決具有終審效力。但是避免雙重危險條款并沒有授予陪審團決定法律的權(quán)力。因此，當(dāng)代陪審團有決定事實的權(quán)力可以抵制具體法律的具體適用，但是無權(quán)力決定一個案件中的定罪量刑所依據(jù)的法律是什么。

在被告人有罪的情況下，法官可以在陪審團作出有罪裁決的基礎(chǔ)上，最終決定被告人是否有罪。法官如果認(rèn)為證據(jù)不足以支持陪審團裁決時，可以否定陪審團的有罪裁決;或者法官認(rèn)為證據(jù)足夠清楚，而陪審團卻作出了與法律相違背的有罪裁決，這時法官可以否定陪審團的裁決，這叫“否定陪審團裁決的判決”(judgement not withstanding the verdict)［6］418。法官可以推翻陪審團作出的有罪裁決，另組陪審團重審或者直接宣布被告人無罪釋放。

需要指出的是在普通法(判例法)國家，陪審團的裁決不能成為法律。陪審團的否決權(quán)，只能使法律在具體個案中無效。不能使法律歸于無效，這一點與美國最高法院對國會立法行使的司法審查權(quán)不同。司法審查權(quán)的行使導(dǎo)致違憲的法律無效，不只是在個案中不予適用。陪審團如果有創(chuàng)制法律的權(quán)力意味著陪審團可以對國家立法機構(gòu)制定的法律進行審查。這就產(chǎn)生了一個民主方面的棘手問題，因為立法機構(gòu)是民主方式產(chǎn)生的代議機構(gòu)，代表全國人民，很顯然由陪審團這個微型民主機構(gòu)來審查不合適。

在美國司法實踐中，陪審團的權(quán)限制度可以概括為:陪審團的無罪裁決具有終局效力，陪審團作出的裁決不能成為判例;由于陪審團不能決定個案的法律，故其作出的有罪裁決不具有終局效力，陪審團裁決有罪，法官可以依法推翻并判決為無罪⑤需要說明的是，美國是判例法國家，制度往往是在司法實踐中通過判例或慣例的方式形成的，并無成文法的明文規(guī)定，陪審團的權(quán)限制度也是通過一些判例演變至今。參見James Gobert，Justice《Democracy and the Jury》(Ashgate Publishing Company，1997，pp.35-37)，還可以參見博西格諾《法律之門》(鄧子濱譯，華夏出版社2002 年版，第515 頁)。。這種權(quán)限設(shè)計就是為了解決兩種正義觀發(fā)生沖突時作出的一種制度性規(guī)定，這種制度的設(shè)計耐人尋味，其中的價值取向值得思考。

三、陪審團制度的優(yōu)先價值:保護公民自由

如果說陪審團的無罪裁決權(quán)具有終極權(quán)威，體現(xiàn)了司法中的人民大家做主，那么陪審團不能決定案件中定罪量刑的法律，不具有定罪的終審權(quán)，則顯然不能體現(xiàn)司法民主。如果將陪審團制度當(dāng)作一個完整的制度，如何從陪審團權(quán)力的設(shè)置認(rèn)識陪審團制度的優(yōu)先價值呢?

(一)陪審團具有否決權(quán)，防止法律在個案中變?yōu)閻悍?，但不能?chuàng)制法律

刑事訴訟中始終存在著控制犯罪與保護自由的價值沖突和矛盾，但現(xiàn)代刑事訴訟法的首要價值就是保護公民自由，寧可放縱犯罪，也不侵犯公民權(quán)利，已經(jīng)成為主流的立法和司法思想。刑法在法學(xué)上屬于禁止性法律規(guī)則，違反刑法規(guī)則的主體常常要付出人身權(quán)的代價，刑法的重要功能就在于懲罰和預(yù)防犯罪，即控制犯罪。法治主義在刑法中的表現(xiàn)為罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不受罰”，這也是出于保護公民自由的考慮;但另一方面也表明，法律在有明文規(guī)定的情況下，是要定罪量刑的。法治主義可以簡約地解析為“法律的統(tǒng)治”，它尊奉形式合理性的法律統(tǒng)治，法律講究一般性和確定性，要求放之四海而皆準(zhǔn)，法治正義是一種普遍正義。而陪審團作為一個法庭上的微型民主機構(gòu)代表的是一種社區(qū)正義，法治正義與民主正義，普遍正義與社區(qū)正義在個別案件中沖突的可能性勢難根除。在個別案件中，當(dāng)直接適用刑法規(guī)則會導(dǎo)致判決與社區(qū)正義感和價值觀相沖突，因而人們難以接受，是司法審判必須面對的難題。對法官來說，社區(qū)正義應(yīng)該追求，但“既定規(guī)則必須遵守”也是天經(jīng)地義的大事，否則便毀了法治的根基。情理與法律的沖突，經(jīng)常表現(xiàn)為刑事案件中的罪與非罪問題。“安樂死”合法化以前，幫助絕癥患者結(jié)束痛苦的生命在各國法律上是一項謀殺行為，而對于謀殺行為(故意殺人)，各國刑法都是按照殺人罪來規(guī)定的，對符合犯罪構(gòu)成諸要件的行為，法官無法否定指控，也無權(quán)拒絕在承認(rèn)指控后應(yīng)適用的刑罰。但陪審團可以否定指控，裁決被告人無罪而不給出任何理由，同時否定了刑罰的可能性。當(dāng)失業(yè)的母親為饑餓的孩子去偷盜食物錢財時，她的偷盜行為在法律上就構(gòu)成了盜竊罪，但懲罰這類行為同樣會引起社區(qū)的非議。陪審團否決法律適用的權(quán)力可有效地防止國家主義對社區(qū)理念的侵犯。當(dāng)國家法律不被社區(qū)所認(rèn)可的時候，由社區(qū)居民組成的陪審團就可以通過將法律上有罪的被告人無罪釋放而拒絕法律的適用，保證本社區(qū)正義在刑事審判中的貫徹和實現(xiàn)。權(quán)威的實證研究《美國的陪審團》一書表明陪審團往往比專業(yè)法官更容易對被告人寬大為懷［9］。實證研究的數(shù)據(jù)也表明，陪審團裁決的確顯示了較高的無罪釋放比例［3］。任何一種審判制度都不會盡善盡美，既消滅了所有犯罪，又保障了所有無辜者不被定罪，人類理性的有限導(dǎo)致這樣的制度永遠(yuǎn)不可能出現(xiàn)。一般而言，保護無辜者免受傷害是隨著無罪釋放比例的升高而升高的，陪審團制度就體現(xiàn)了這一規(guī)律。

如何最大限度地保障公民的自由，在自由主義者看來，最主要的手段是實行法治原則，以法律合理限制政府的權(quán)力，遵循罪刑法定、無罪推定、一罪不受兩次審理等法治原則。但美國人認(rèn)為，僅遵循法治原則還不足以最大限度保障公民自由。這是因為法治理論中，存在一個惡法的問題。亞理士多德認(rèn)為:法治應(yīng)包含兩個方面，一是法律獲得普遍服從;二是大家服從的法律是良法?，F(xiàn)代法治社會，都解決了法律獲得普遍服從的問題，但卻無法從根本上解決良法的問題。因為何謂良法，其實是一個自然法問題，自然法學(xué)中蘊含了人本主義精神，將法律視為追求善的載體，在浸入了西方人的文化心理中，成為穩(wěn)定的法律意識。自然法學(xué)堅持惡法非法，人們遵守善良、理性的法律，這是對形式法治主義的一種批判性認(rèn)識。但自然法學(xué)也有著不可回避的局限性。自然法學(xué)對法律進行評價的標(biāo)準(zhǔn)都是主觀外部標(biāo)準(zhǔn)，如道德、公益等，難以真正提出能夠解決實踐中所遇到的問題的具體評判標(biāo)準(zhǔn)。陪審團制度可以彌補自然法學(xué)的不足，雖然無法為何謂良法提供一個客觀中立的標(biāo)準(zhǔn)，但可以為何謂惡法提出一個具體的評判標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是民主，而陪審團制度是司法中的代議民主制。陪審團宣告被告無罪，行使否決權(quán)，抵制法律在個案中的適用，是為了避免惡法對公民自由的侵犯，是陪審團代表的民主主義對法治主義的一種批判。陪審團享有無罪裁決的終審權(quán)保證了自由主義在司法實踐中的貫徹⑥需要指出的是，陪審團制度是一種保障自由的機制，但同時在一定程度上也是一種放縱犯罪的機制。自由必須要付出代價，獲取自由不是沒有成本。陪審團制度傾向于保護無辜者不受追究，但伴隨著有罪者逃脫懲罰。在法國大革命后，法國移植陪審團制度的那段歷史實踐中，陪審團的無罪裁決權(quán)導(dǎo)致定罪率突然下降，更多的有罪被告人被放縱，法國人民對這一結(jié)果沒有充分的思想準(zhǔn)備，是導(dǎo)致法國人民最后拋棄陪審團制度的主要原因。參見易延友《陪審團移植的成敗及其啟示——以法國為考察中心載》(《比較法研究》2005 年第1 期，第87-100 頁)。。

法治意味著法律統(tǒng)治的至上性，顯然，陪審團的無罪裁決，是在運用陪審團否決權(quán)，抵制法律在個案種的具體適用，這與法律統(tǒng)治的要求相悖?，F(xiàn)代法治遵循形式主義，實現(xiàn)形式正義而犧牲一些實質(zhì)正義，是現(xiàn)代法治的應(yīng)有之意。“嚴(yán)格的形式主義法律以及對它的依賴是現(xiàn)代經(jīng)濟和社會的保障”［10］。陪審團在個案中是反形式主義法律的，陪審團的反形式主義有可能損害法律的安定性，陪審團否定法律的權(quán)力有可能會被濫用，威脅現(xiàn)代法治的運行。所以有學(xué)者認(rèn)為，陪審團的政治民主理論，已經(jīng)完全不適宜于我們今天的法治而非人治的社會［11］。為了保護自由并維護法律的形式主義，在美國司法實踐中形成了這樣的規(guī)則，陪審團的裁決不能成為判例，不能成為具有普遍效力的判例法，陪審團沒有創(chuàng)制法律的權(quán)力。這種制度安排，使得在保護公民自由的前提下，民主主義在司法的整體運作中遵循法治主義。

(二)陪審團不能決定個案中的法律，不具有定罪的終審權(quán)

在憲政國家，保護自由是憲法的核心價值。自由主義關(guān)心對權(quán)力的限制，以保護公民自由為樞紐。而純粹的民主主義關(guān)心權(quán)力的歸屬，強調(diào)人民權(quán)力的至上性?；谶@一原因，18 世紀(jì)和19 世紀(jì)的不少自由主義者都在民主中發(fā)現(xiàn)了一股可以瓦解自由的力量。麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中指出，“在民主之下，壓迫的危險來自社會中的多數(shù)”［12］。托克維爾也告誡人們要警惕多數(shù)人的暴政。對自由主義者而言，民主并非是他們最終目標(biāo)，而只是一種保障個人自由的手段，同時自由主義者又擔(dān)心民主暴政的產(chǎn)生。陪審團對被告人大多時候具有較大的寬容性，但作為一個法庭上的微型民主機構(gòu)，代表了社區(qū)公民的多數(shù)，本身也不可避免地隱含著多數(shù)暴政的傾向，就像一個人永遠(yuǎn)不可能成為完美的道德圣人，陪審團有時作出的裁決與自由主義的要求也是相背的，陪審團的權(quán)力同樣要給予制約。當(dāng)代研究美國陪審團的著名學(xué)者亞伯罕森(Jeffrey Abramson)尖銳地指出:“盡管陪審團有利于抵抗國家的暴政，但是我們的自由也有可能遭到陪審團本身所產(chǎn)生的小型暴政的威脅?！保?3］根據(jù)陪審團的權(quán)限，陪審團不能決定在個案中的法律是什么，也就不具有定罪的終審權(quán)，這也體現(xiàn)了自由主義的價值觀念。如果不對陪審團的權(quán)限作出這樣的制度安排，讓其擁有定罪的終審權(quán)，那么陪審團作出的裁決也會發(fā)生危害自由的事情，這與自由主義價值觀同樣是背道而馳的。這一點，國內(nèi)學(xué)者往往忽略了，經(jīng)常從正面論證陪審團的民主價值，說陪審團能夠保護自由，防止專制［14］。其實這種觀點沒有注意到陪審團制度對陪審團這一民主機構(gòu)的制度制約。前文已講到，法官代表的法治主義的正義觀與陪審團代表的民主主義的正義觀在司法中有時存在著沖突，法治主義的正義觀表現(xiàn)為普遍正義，以國家法或者說實證法為知識載體，在刑事訴訟中就是國家的刑法;陪審團的民主主義正義觀表現(xiàn)為社區(qū)正義，以地方性知識為載體，比如說風(fēng)俗、習(xí)慣、道德等。這需要我們從國家法與地方法的二元法律觀來深入思考陪審團的權(quán)限問題。法治主義是以國家實證法為知識載體的，而陪審團的民主主義則以地方法或者說民間法為知識載體，這兩種知識之間有時會發(fā)生沖突。如果陪審團在審判中有決定法律的權(quán)力或者說有創(chuàng)制法律的權(quán)力，那就意味著陪審團的裁決可以完全置國家法于不顧，按照地方法來裁判案件，但地方法知識有可能與以保護公民自由為核心的憲政主義的要求不一致。

為了建設(shè)一個憲政國家，國家必須推行一些與憲政主義相符的實證法，這些保護公民自由的實證法需要得到實施，而陪審團所承載的地方法知識就會與實證法知識發(fā)生沖突。從憲政主義的角度講，陪審團作出的裁決也可能會損害自由。

在北美歷史上曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事情。北美一些小的地方，流行著一些不良風(fēng)俗，與現(xiàn)在的自由觀念嚴(yán)重不符。但當(dāng)?shù)厝硕剂?xí)以為常。有記者甲報道和批評了親眼目睹的這些風(fēng)俗，牽連到踐行這些風(fēng)俗的具體人當(dāng)?shù)鼐用褚?，乙知道報道后很惱火，到?dāng)?shù)胤ㄔ焊婕?，告其?yán)重侵犯了他的名譽權(quán)利，要求法庭判甲構(gòu)成誹謗罪。法院組織了陪審團進行裁決，陪審團由當(dāng)?shù)鼐用窠M成，當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為本地的風(fēng)俗很正常，不應(yīng)該得到報道和批評，最終裁判甲的行為構(gòu)成了誹謗罪，而當(dāng)時的國家法是保護新聞自由的［15］。

這個案子說明，陪審團如果在法庭上有決定法律的權(quán)力，陪審團作出的裁決就有可能與憲政主義相背離。在一個現(xiàn)代民主法治社會里，國家法一般都是按照憲政主義的要求制定的，保護公民自由的實證法在全國的推廣往往需要刑法的保障，刑法作為一種政治性法律，是憲法和其他部門法順利推行的重要保障和后盾。所以托克維爾說:“要加強政治工作，而政治方面的真實法律懲治必須體現(xiàn)在刑法里面。沒有懲治，法律遲早會失去其強制作用?！保?6］如果陪審團在刑事法庭上有決定法律的權(quán)力或者說有創(chuàng)制法律的權(quán)力，那么就很可能作出損害自由的裁決，違背刑法所要求的“法無明文規(guī)定不為罪”的自由保障原則，阻礙保護自由的實證法知識的實施。再比如美國內(nèi)戰(zhàn)期間，從法律上說，黑人當(dāng)時已經(jīng)被解放變成了人，但整個美國南方不少地區(qū)的陪審團對沒有證據(jù)證明犯罪的黑人裁決為有罪，也是明顯一例［17］。

陪審團在刑事訴訟中沒有決定刑事法律的權(quán)力，是公民自由優(yōu)先的價值選擇，這個時候，在保護公民自由思想的指導(dǎo)下，“法無明文規(guī)定不為罪”，法治主義是對陪審團代表的民主主義的一種批判，法治主義和保護公民自由的目的相一致，寧可放縱大家公認(rèn)的“犯罪”，也要保護公民自由，以防止多數(shù)人的暴政傾向。但法治主義與民主主義都要受制于保護公民自由，二者的沖突是在公民自由優(yōu)先的理念指引下通過陪審團的權(quán)限制度解決的，陪審團的權(quán)限設(shè)置充分體現(xiàn)了保護公民自由的價值目的。

四、結(jié)語

陪審團雖是一個民主機構(gòu)，但陪審團制度并沒有將民主作為自己的優(yōu)先價值，而是在最大限度地保護公民自由。美國人并沒有將陪審團天然地當(dāng)作“自由的保護神”，同樣對陪審團有可能帶來的民主暴政給予了警惕。通過陪審團權(quán)限的制度設(shè)計，在法官與陪審團之間合理地分配審判權(quán)，以保護公民自由為優(yōu)先價值目的。當(dāng)然，陪審團制度在維護公民自由方面并非完美無缺，其功能也有限，比如在一些個案中，陪審團本該違反法律作出符合民意的無罪裁決，卻作出了有罪裁決，法官在明確的法律面前也無法給予推翻。但我們應(yīng)該看到在規(guī)則治理和民主張揚的社會中，陪審團制度在最大限度地發(fā)揮著保護公民自由的作用，陪審團制度作為一項政治制度和司法制度，彰顯著民主的價值，但保護公民自由才是它的優(yōu)先價值取向。

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