崔明亮

西南政法大學民商法學院，重慶401120

崔明亮*

西南政法大學民商法學院，重慶401120

摘要：轉質制度在日耳曼法時期已初現(xiàn)端倪，其可分為承諾轉質與責任轉質。相較于承諾轉質，責任轉質由于其本身的復雜性以及對“意思自治”的挑戰(zhàn)，一直是理論與實踐中爭議的焦點。我國現(xiàn)行立法對于責任轉質未作出明確規(guī)定，忽略了責任轉質的客觀存在，這種現(xiàn)狀容易滋生以下流弊：忽視現(xiàn)實中常有的責任轉質現(xiàn)象的存在，可能導致在各方當事人中利益保護的失衡；承諾轉質固有的局限性使其往往處于虛置的位置；不利于“物盡其用”，因而妨礙社會整體經濟福利的增進。面對責任轉質在實踐中的客觀存在與立法上缺位的困境，引入責任轉質制度是我國未來立法的應然選擇。

關鍵詞：質權；轉質；責任轉質；承諾轉質；善意第三人

Cui Ming-liang.A Review of the Responsibility Sub-pledge：A Discussion on the Construction of China’s Responsible Sub-pledge System［J］.Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2015，17（3）：65-70.

引言

責任轉質，是指質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意將質物移轉給第三人，從而設立新的質權的制度［1］。相對承諾轉質而言，責任轉質各方主體的權利義務關系、法律效力更為復雜。我國立法上僅規(guī)定了承諾轉質，對于責任轉質，無論是理論界還是司法實務中，多傾向于否定性評價。這是因為目前我國對于責任轉質制本身的制度構造以及制度價值沒有進行深入地發(fā)掘與探索，鑒于此，有必要對責任轉質制度進行再檢討與反思。

1　責任轉質制度映像

1.1責任轉質的性質

關于責任轉質的本質屬性，理論界尚未形成共識，其中主要有以下四種學說：（1）附條件讓與說①該說認為轉質是質權人將其質權讓與給轉質權人，但附有解除條件，即當轉質權人的債權因清償或其他原因而消滅時，質權復歸質權人享有。；（2）質權出質說②該說認為轉質實為質權人以其享有的質權為標的，為其債權人設定權利質權。；（3）債權與質權共同出質說③該說認為轉質系質權人將質權與其所擔保的債權共同設定質權與第三人。；（4）質物再度出質說④該說又稱新質權設定說，認為轉質是質權人以出質人提供占有的質物為標的，為供債務之擔保而設定新質權的行為。。

前三種學說或是違背擔保物權的從屬性，或是不符合責任轉質的實質要件，或是混淆了轉質與權利質權的界限，抹殺轉質獨立存在的價值，其缺陷較為明顯，現(xiàn)鮮有人支持。唯第四種學說，質物再度出質說具有相對的合理性，揭示出責任轉質的本質屬性，也是目前的通說。質物再度出質說將責任轉質定性為新設質權的行為，包括質權人為自己以及第三人之債所設定的擔保。

1.2責任轉質的核心特征

責任轉質核心特征即在于“未經出質人同意”，這也是它不同于承諾轉質的根本原因，同時也是引發(fā)諸多爭論的焦點?？梢哉f能夠妥當?shù)亟鉀Q好這個問題，其他的問題也都將迎刃而解。此種轉質不需要經過出質人同意就可以處分質物，其本身畢竟是對出質人私法自治的一種侵犯，多數(shù)情形下是違背出質人的意思自治的，如此，我們不得不進入更深層次的思考：非物之所有人，未經過授權，何以能夠處分出質人的財產？筆者針對責任轉質核心特征引發(fā)出來的一系列問題將會在下文予以具體探討。

1.3責任轉質的價值取向

抵押素有“擔保之王”的美譽，是因為物的使用價值與價值都能得到充分發(fā)揮，以達效益的最大化。既保證了抵押權人在抵押債務到期不能清償時的變價權的行使，又不妨礙抵押人對抵押物的經營利用，從而增進社會整體福利［2］。質押與抵押這種擔保方式相比較，即無法凸顯上述優(yōu)勢，因為質押權人雖占有質物，卻不得加以利用，而有利用需求之出質人卻喪失了對質物的占有，從而造成資源閑置，不利于物盡其用。而現(xiàn)今物權法的發(fā)展，已明顯呈現(xiàn)出以下三種發(fā)展趨勢：其一，從重視物的靜態(tài)安全向動態(tài)安全傾斜；其二，從重視物的歸屬向物的使用傾斜；其三，從重視物的單一價值向多元價值傾斜［3］。而這也是責任轉質制度固有的價值取向，其立法旨趣是使質權人得通過轉質權之路徑以達融資之目的，從而發(fā)揮物盡其用的功效。雖然承諾轉質是更為理想的選擇，然而終究是“一件華而不實的衣服”，現(xiàn)實中面臨諸多障礙，取得出質人同意實在是小概率事件，所以與責任轉質相比，其發(fā)揮作用十分有限，無法回應實踐中頻發(fā)的責任轉質現(xiàn)象。

2　我國現(xiàn)行立法之檢討

2.1《擔保法》的規(guī)定

《擔保法》第69條第2款規(guī)定：“質權人有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任?！痹摲鞔_指出質權人負有“妥善保管”的義務，那么，未經出質人同意，質權人擅自將質物轉移于他人設定新的質權的行為，顯然屬于違背該義務。除此之外，對于轉質，通讀整篇《擔保法》，未見其蹤跡。

2.2《擔保法解釋》的規(guī)定

《擔保法解釋》第94條規(guī)定：“質權人在質權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所占有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權范圍之內，超過的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。轉質權的效力優(yōu)先于原質權?！薄百|權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效。質權人對因轉質而發(fā)生的損害承擔賠償責任?！薄稉７ń忉尅返?01條規(guī)定:“以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權人再轉讓或者質押的無效。”該司法解釋受到了來自理論界與實務界的一致肯定，與其說它是對擔保法的解釋，還不如說是對擔保法的補充更為準確。其態(tài)度鮮明地表達出了對承諾轉質的承認，尊重當事人的私法自治，相對于擔保法來講，是一重大進步，這也是為各界所肯定的原因。令人遺憾的是這種進步仍是有所保留的前進，對于責任轉質和權利轉質只字未提，體現(xiàn)出了立法者在安全和效率兩種價值考量上的猶豫和反復。

2.3《物權法》的規(guī)定

《物權法》第217條規(guī)定：“質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任。”對于本條的理解，學者們態(tài)度不一，一些學者認為該條標志著我國對責任轉質的肯定，反對者則認為該條并不能代表我國承認責任轉質制度的合法性，恰恰是對責任轉質的否定。從文義解釋來看，《物權法》并沒有明確否定責任轉質，但也沒有給出明確肯定，甚至向否定的方向傾斜。統(tǒng)觀《物權法》整體來說對于責任轉質的態(tài)度略顯曖昧，規(guī)定簡陋，只是對責任轉質中的質物毀損、滅失作出了籠統(tǒng)的規(guī)定，對責任轉質的法律效力，主體的權利義務配置都沒有條文的設計。

綜上，我們不難發(fā)現(xiàn)我國僅明確承認承諾轉質，對責任轉質態(tài)度不甚明確，甚至某種程度上帶有否定性傾向，僅簡單的通過一個條文，即《物權法》第217條，對責任轉質中質物的毀損、滅失作了立法上的規(guī)定。忽略責任轉質的客觀存在性，缺乏具體法律規(guī)制，易滋生以下弊端：

其一，忽視了現(xiàn)實中“責任轉質”的存在，導致在利益衡平上的漏洞。責任轉質乃現(xiàn)代經濟社會常有之現(xiàn)象，法律應當對此作出回應。一味堵死責任轉質的路徑，事實上絕非最優(yōu)選擇，無論是從出質人的利益還是從保護善意第三人利益的角度來考察，皆不能周全，較之于責任轉質路徑所犧牲的利益尤甚。立法者對責任轉質之所以抱有猶豫反復之態(tài)度，無非是因為“質權人之轉質未經出質人同意”，這將僭越出質人之意思自治，侵犯其對質物的所有權，使質物處在不安穩(wěn)的環(huán)境之下。但是我們所不能忽略的是，就擔保法而言，其本身又融入了慣有的對善意第三人之保護的立法思維，即質權的善意取得［4］。如此，假如出現(xiàn)質權人制造虛假的權利外觀①例如，質權人謊稱自己是質物的所有人，或偽造自己取得經出質人同意轉質的證明。，使善意第三人有理由相信其對質物享有處分權，而接受質押，從而行使質權。這不僅規(guī)避了責任轉質的禁止性規(guī)定，同時，另一方面在質權善意取得制度下，因為是原始取得，故轉質金額、期限不受原質權限制。此外，需要注意的是，善意第三人僅占有質物，還不能取得質權，必須行使質權后，即處分質物后，方能取得質權。這又有悖于保護善意第三人的立法宗旨，有損物權公示公信力，并非理想的保護模式。反之，如果承認責任轉質，基于利益衡平視角加以規(guī)制，而不是一味回避，最終導致質權人走向質權善意取得的路徑，其效果會更理想。

其二，承諾轉質固有的局限性使其往往處于虛置地位。目前，我國進行轉質的唯一有效路徑就是承諾轉質，但承諾轉質本身又面臨著實踐中諸多的障礙。雖然，轉質對于質權人來講可以達到融資之目的，但是對于出質人而言非但無利可圖，還往往加大出質人風險，使質物處在一個不安穩(wěn)的環(huán)境之下。這樣對于出質人同意轉質的激勵幾乎為零，人的利己傾向導致其不可能做出“同意”的選擇，即使有例外，也是少數(shù)現(xiàn)象。其結果就是，轉質要么不能實現(xiàn)，要么實現(xiàn)起來很困難，質物處于靜態(tài)無法流轉，勢必不能發(fā)揮質權價值應有之功能。這種保守的立法傾向，與現(xiàn)代物權法的發(fā)展趨勢是不相符合的，最終會阻礙轉質作用的實現(xiàn)，甚至將轉質制度扼殺。

其三，不利于“物盡其用”，增進社會整體經濟福利。質押權設定后，將會導致質押物的閑置。出質人與質權人，前者雖享有所有權，但卻無法對質物使用收益，后者雖占有質物，但卻不能利用，這也是質權在現(xiàn)代經濟社會式微的重要原因之一［5］。責任轉質正是對上述矛盾的調和，它反映出物的價值權觀念，不失為一種對物之價值充分利用的全新方式。責任轉質在客觀上起到了暢通融資、鼓勵交易的功效，為擔保物權的發(fā)展注入了新的活力。

3　理論上的爭議：困境及其消解

3.1“疏”勝于“堵”

“未經出質人同意”是導致立法者對責任轉質制度持猶豫、顧慮態(tài)度的主要原因，同時這也是引入責任轉質制度所面臨的最大障礙，因為，畢竟擅自處分質物的行為對出質人的利益是一種潛在的損害。我們不能否認，立法者的出發(fā)點是好的，然而這有可能導致質權人走上另一條路徑，以質物所有人的身份或通過其他形式使第三人有理由相信其為權利人，如此一來，于出質人更加不利，其種種弊端上已詳述，茲不贅述。與其一味堵死，不如轉變觀念，從引導疏通的路徑出發(fā)，平衡安全與效率。這需要從程序上加以規(guī)范，合理配置主體的權利義務及風險負擔，責任轉質將會利大于弊。

3.2“功利主義”的考量

此外，一些學者認為引入責任轉質制度，侵犯了所有權人的處分權，從而構成了對私權神圣的一個挑戰(zhàn)，似乎不能為法律所允許。實則不然，法律固然尊重民事主體之權利，但權利的行使也是有邊界的，尤其是在當代社會下，權利肩負的社會屬性。一定條件下，民事主體的權利負有某種容忍之義務，如基于公共利益，效率價值的考量，從增進社會整體福利出發(fā)，法律有時也會限制乃至犧牲民事主體的權利。例如添附制度，雖然有時也伴隨著侵權的發(fā)生，但法律從經濟效率的角度出發(fā)，并不會一味貫徹所有權神圣原則，強行要求分離。此時法律需要做的是，合理規(guī)制當事人的權利義務及法律效果，盡可能以最小的成本平衡各主體之間的合法利益，以達定紛止爭，增進社會整體福祉的目標。

3.3技術規(guī)范層面的復雜性不能構成對責任轉質本身價值的否定

還有一些學者認為，依責任轉質的結果，轉質權人也可以自行轉質，如此相遞，將不可避免使法律關系變得復雜。筆者認為這更不能構成引入責任轉質的一個障礙，面對復雜多變的社會現(xiàn)實，法律自應適應實踐發(fā)展的需要，作出回應與調整，而非止步不前，斷然否定責任轉質的價值。

綜上，無論是立足責任轉質的社會經濟價值，還是從法律邏輯分析出發(fā)，皆顯示出我國引入責任轉質的必要性和可行性。我國《擔保法解釋》明確承認了承諾轉質，是立法上的一大進步。讓人遺憾的是，面對責任轉質，立法者顯現(xiàn)出了猶豫顧慮之態(tài)度，其謹慎之態(tài)度自然無可非議。但是當社會實踐向法律發(fā)出呼喚時，法律不應當再沉默等待，無論是從實證還是從理論層面，皆顯示出責任轉質的不可替代性?？v觀各國立法例，多數(shù)國家也都對責任轉質制度于立法上進行了明確規(guī)定，即使是未明文規(guī)定的國家，學者們也多持贊成態(tài)度①日本和我國臺灣地區(qū)在立法上均明確承認責任轉質。法國、德國雖未明文規(guī)定，但學者們多持支持態(tài)度。［6］。在這樣的背景下，我們應當勇敢地跨出這一步，構建我國的責任轉質制度。

4　責任轉質立法設想

4.1責任轉質的法律結構解析

4.1.1責任轉質的設定須在原質權存續(xù)期間內

轉質與原質系相對存在，倘若原質尚未成立，自然轉質更無從談起。反之，原質權消滅，轉質權通常也隨之而消滅。

4.1.2轉質權所擔保的債權額應限定在原質權擔保額度的范圍內

羅馬古諺云：“任何人不得將大于己身的權利讓與他人?！保?］轉質本意在于質權人將其可得支配的價值權讓與轉質權人，所以質權人得為出讓之交換價值須以其可得支配者為限，這也符合公平正義的自然法理。反之，如果出現(xiàn)大于原質權所擔保的債權額的情形，出質人為贖回質物，不得不對超出部分清償，使出質人的負擔顯著增重，有失利益衡平。所以法律應當作此規(guī)定：轉質權擔保的債權額不得超過原質權擔保的額度，超過的部分無效。

4.1.3轉質權擔保的債權的清償期應限定在原質權擔保的債權的清償期內

之所以做如此規(guī)定，其原因和上述第2條類似。如果前者的期限超出后者，其結果如下：出質人在履行自己的債務后，依舊不能贖回質物，質物仍在轉質人處，這顯著增加出質人的負擔。所以也應當作出如下規(guī)定：轉質權擔保的債權清償期不得超出原質權擔保的債權的清償期，超出部分無效。

4.1.4質權人須以自己責任轉質

這也是責任轉質與承諾轉質的區(qū)別所在。自己責任具體是指，不僅應對過失造成的損害負賠償責任，對于由于不可抗力而產生的毀損風險也應由質權人承擔。其正當性在于，責任轉質本身是對出質人意思自治的僭越，基于衡平法理，自當加重轉質人責任，以使其盡到必要的注意義務，以維護出質人的合法權益［8］。

4.1.5質權人的告知與通知義務

質權人須向轉質權人告知質物的權屬，以使其知悉質物乃再度設質。如果質權人沒有盡到此項義務，故意隱瞞真實權屬狀況或者編造虛假的權屬狀況，使第三人誤信其就是所有權人，則落入質權善意取得的范圍，而不再是責任轉質。質權人的通知義務是指，在轉質設定好后，質權人應當及時通知出質人，使出質人知悉自己提供的質物所處的狀況，也便于出質人向轉質權人清償，從而減少當事人之間的糾紛。

4.1.6轉質權的實現(xiàn)應以原質權的實現(xiàn)為條件

雖然轉質權所擔保的債權清償期屆至，但如果原質權所擔保的債權還沒有到期，則轉質權不能實現(xiàn)。這是因為出質人享有期限利益，在清償期到來之前，出質人并不負有履行義務。如果使轉質權在原質權清償期屆至前實現(xiàn)，對出質人有失公允，即使其在清償期屆至時履行了自己的債務，也不能阻卻質物已被變價的命運。

4.2責任轉質的法律效力

4.2.1對出質人的效力

責任轉質中，出質人欲取回質物，應首先向轉質權人為清償，若清償后有剩余，則再對質權人清償。反之，出質人的清償對轉質權人不生效［9］。此外，轉質對于作為質權關系一環(huán)的原債務人亦具有約束力，如果原債務人沒有經過轉質權人的同意而向質權人清償時，則不能因此對抗轉質權人。

4.2.2對質權人（轉質人）的效力

責任轉質對于質權人（轉質人）的效力，主要包括以下兩個方面：其一，對于不可抗力而使質物遭受的損害，轉質人也應負損害賠償責任，其理由上文已有詳述，茲不贅述。應當注意的是，對于即使不轉質也仍會因不可抗力而遭受的損失，不應由轉質人負責。其二，轉質的發(fā)生對質權人產生約束力，其不得拋棄質權，免除或者抵銷質權所擔保的債權，亦不得接受清償。需要強調的是，就原質權所擔保的債權與轉質權擔保的債權的差額，質權人可否為處分，學者們有不同觀點?？隙ㄒ环秸J為，轉質權人所享有的僅為轉質權所擔保的債權范圍內之質物的擔保價值；否定一方則認為，由于利息、違約金發(fā)生的潛在可能，其差額處于不確定狀態(tài)，況且質權具有不可分性，故就質權人支配之交換價值整體，應受轉質權約束。筆者贊同后者觀點。

4.2.3對轉質權人的效力

轉質權人受清償前可依法留置質物，并得以此對抗出質人與質權人。與此同時，轉質權人亦負有一般質權人之義務，應當妥善保管質物，對于因自己之過失而使質物毀損、滅失，其自應承擔損害賠償責任。轉質權的實現(xiàn)應以原質權的實現(xiàn)為條件，這主要是指在轉質權所擔保的債權額與清償期方面都應受原質權所擔保的債權額與清償期的限制。通過質物變價以實現(xiàn)債權的情形下，轉質權人享有優(yōu)先受償權。若清償轉質權人的債權后仍有剩余，則質權人就剩余部分優(yōu)先受償，如果不能完全清償，則不能清償?shù)牟糠洲D為普通債權。

4.3責任轉質的一般條文設計

經過以上論述與分析，在現(xiàn)有立法基礎之上，參閱學者建議稿，筆者對責任轉質在我國未來立法中的設計提出如下構思。鑒于筆者學識有限，雖審慎權衡，仍不免掛一漏萬，但求筆者拙見能拋磚引玉，有所裨益①王利明《中國民法典草案建議稿及說明》第1048條第2款：“質權人未經出質人同意而擅自將質物轉讓給第三人的，應當就因轉質而給出質人造成的任何損失承擔賠償責任。轉質權所擔保的債權額應在原質權所擔保的債權額范圍內，轉質權人應在原質權人的債權屆清償期后，方能實現(xiàn)自己的質權。質權人有義務將轉質的事實通知主債務人，主債務人知曉該事實后若未經轉質權人同意，而自行對原質權人清償時，該清償行為不能對抗轉質權人?！蓖趵鳎骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿及說明》，中國法制出版社，2004。。

關于質物毀損滅失的規(guī)定仍適用《物權法》第217條的規(guī)定：“質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意轉質，造成質押財產毀損、滅失的，應當向出質人承擔賠償責任?！痹诖丝勺鞒鏊痉ń忉屵M一步說明，質權人對于因不可抗力引起的質物毀損滅失負有賠償責任，但即使不轉質仍會因不可抗力而致毀損滅失，則不在此限。對于我國現(xiàn)行立法關于責任轉質并未涉及到的權利義務配置以及法律效力等方面，筆者建議作出如下規(guī)定：轉質應當在質權存續(xù)期間進行；轉質權擔保的債權額不得超出原質權擔保的債權額，超出的部分無效；轉質權的實現(xiàn)以原質權的實現(xiàn)為條件；轉質權人負有告知通知義務；未經轉質權人同意，原債務人對質權人的清償不得對抗轉質權人；就質物變價實現(xiàn)債權時，轉質權人享有優(yōu)先受償權。

5　結語

責任轉質并非偶然的法律現(xiàn)象，它符合現(xiàn)代物權法的發(fā)展趨勢，發(fā)揮物盡其用、資金融通之功效，促進市場經濟的發(fā)展。面對實踐中責任轉質的客觀存在，立法上應當予以回應，而非踟躕不前。況且一味堵死責任轉質的路徑，可能會導致質權善意取得的后果，于當事人利益的保護更為不利。加之承諾轉質固有的局限性，否認責任轉質絕非明智的選擇。于上述背景下，“疏”勝于“堵”，應基于利益衡平的視角，合理配置主體間的權利義務，真正發(fā)揮責任轉質應有之功效。

參考文獻

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編輯：余少成

編輯部網址：http：//sk.swpuxb.com

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2014.06.25.01

文章編號：1674-5094（2015）03-0065-06

中圖分類號：DF521

文獻標志碼：A

*收稿日期：2014-06-25

作者簡介：崔明亮（1988-），男（漢族），河南鄭州人，碩士研究生，研究方向：民商法方向。

A Review of the Responsibility Sub-pledgeA Discussion on the Construction of China’s Responsible Sub-pledge System

Cui Ming-liang*
School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China

Abstract：The sub-pledge system first emerged in the early Germanic period and it can be divided into sub-pledge by acceptance and responsible sub-pledge.Different from the sub-pledge by acceptance，responsible sub-pledge has been the focus of controversy in theory and practice because of its complexity and challenge to the“autonomy”.The current legislation in China ignored the existence of responsible sub-pledge and has not made clear provision for responsible sub-pledge，which breeds the following problems:ignoring the usual existence of responsible sub-pledge in reality could lead to imbalance in interests protection for all parties；the inherent limitations of sub-pledge by acceptance often place itself in a false position；it’s not conducive to the principle of“make the best use of everything”and hinder the improvement of overall economic benefits in society.Introducing the responsible sub-pledge system is an appropriate choice for China’s future legislation in the face of the existence of responsible sub-pledge and the lack of relevant legislation.

Key words：pledge；sub-pledge；responsible sub-pledge；sub-pledge by acceptance；bona-fide third purchaser