虞佳臻

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200063）

“三角詐騙”的概念來(lái)自于歐洲，我們?cè)谝M(jìn)這一概念的同時(shí)也接受了歐洲刑法對(duì)這一概念的界定。即在“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但其具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位時(shí)，為三角詐騙，也屬于詐騙罪的構(gòu)造?！保?］43但是，這一概念的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，未能明確有關(guān)處分的問(wèn)題，從而導(dǎo)致刑法理論界對(duì)“處分行為”的內(nèi)涵理解混沌不清，對(duì) “處分權(quán)能”的理論來(lái)源疑惑不明。故此，筆者認(rèn)為實(shí)屬有必要對(duì)“三角詐騙”中處分行為的認(rèn)定和處分權(quán)能的歸屬問(wèn)題進(jìn)行探析。

對(duì)于傳統(tǒng)詐騙罪的概念來(lái)說(shuō)，雖然我國(guó)刑法第266條的規(guī)定（1）略顯簡(jiǎn)單，但是各國(guó)刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過(guò)程，即行為人實(shí)施欺騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而使對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)，最終行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)，被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失［2］8。

在傳統(tǒng)的詐騙模式中，僅有雙方主體——受騙人與受害人是同一的；而在“三角詐騙”中安插了一個(gè)新的主體，使受騙人與受害人分離。處分行為由受騙人做出，而承受重大損失的卻是受害人，這給詐騙罪認(rèn)定造成巨大沖擊。在此情形下，有必要對(duì)傳統(tǒng)詐騙罪的概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)層面的解釋。詐騙罪的實(shí)質(zhì)在于受騙人因受騙而處分財(cái)物，不論是自己財(cái)物減少，還是其他人財(cái)物的減少，都給社會(huì)造成一定危害。所以將其行為入罪，以“詐騙罪”冠之以名?；趯?duì)傳統(tǒng)詐騙罪的實(shí)質(zhì)分析，能得出受騙人可以與受害人相分離的結(jié)論。但“三角詐騙”以詐騙罪定罪需要有前提限定，即受騙人必須具有處分財(cái)物的權(quán)能，并且做出處分行為，否則將不符合詐騙罪的本質(zhì)內(nèi)涵。因此，應(yīng)對(duì)三角詐騙中的處分權(quán)能的來(lái)源及處分行為的結(jié)構(gòu)進(jìn)行厘清。

一、“三角詐騙”中處分權(quán)能的來(lái)源認(rèn)定

（一）相關(guān)理論的分條縷析

有關(guān)“三角詐騙”中“區(qū)分詐騙罪與盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)，在刑法理論界共有四種。筆者意欲分條縷析，闡明其理論內(nèi)涵。

1.主觀說(shuō)

以受騙者是否為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)為基準(zhǔn)，如果受騙人是為了被害人而處分財(cái)產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。此觀點(diǎn)被稱為“主觀說(shuō)”。其以受騙人主觀方面“為了誰(shuí)而處分財(cái)物”來(lái)認(rèn)定，行為人的行為是盜竊亦或是詐騙，該觀點(diǎn)不具有妥釋性。究其原因在于，我國(guó)司法實(shí)踐主要遵循的是主客觀相統(tǒng)一的定罪量刑原則。主觀是指行為人在實(shí)施客觀行為時(shí)的主觀，客觀是受主觀支配下的客觀。在“主觀說(shuō)”的理論視野中，明顯分裂了行為人的主客觀內(nèi)容，而以受騙人的主觀去結(jié)合行為人的客觀行為，這樣顯然與定罪的基本原則相違背。

2.陣營(yíng)說(shuō)

陣營(yíng)說(shuō)是以受騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn)，換言之，以受騙人是屬于行為人陣營(yíng)還是屬于被害人陣營(yíng)為標(biāo)準(zhǔn)。如果受騙人屬于被害人陣營(yíng)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，則構(gòu)成盜竊罪［3］97。對(duì)于“陣營(yíng)說(shuō)”而言，雖然能夠解決“三角詐騙”中行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定問(wèn)題，但在具體操作上完全不具有普適性。其僅僅能夠明晰當(dāng)受騙人明顯歸于一方主體時(shí)的行為性質(zhì)，而當(dāng)受騙人基于兩者中間時(shí)，則顯得愛(ài)莫能助。例如，對(duì)于受騙人甲，一方面是行為人乙的遠(yuǎn)房親戚，另一方面又是受害人丙家中保姆。對(duì)于乙來(lái)說(shuō)，有血濃于水的親屬關(guān)系，而對(duì)于丙來(lái)說(shuō)，其有為主人照看好家的義務(wù)。在這雙重關(guān)系的矛盾糾纏之下，對(duì)于其陣營(yíng)的劃分便顯得格外困難。除此之外，“陣營(yíng)說(shuō)”的內(nèi)容似乎與詐騙罪的本質(zhì)要素缺乏必然聯(lián)系。詐騙罪的本質(zhì)不在于受騙人站在誰(shuí)的陣營(yíng)，而在于基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)。因此“陣營(yíng)說(shuō)”并沒(méi)有提供完備的“處分權(quán)能”歸屬標(biāo)準(zhǔn)的理論，而僅僅是為部分案件的處理提供了一條司法適用的標(biāo)準(zhǔn)。

3.授權(quán)說(shuō)

一些學(xué)者支持“授權(quán)說(shuō)”的觀點(diǎn)，其內(nèi)容是，受騙人在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，受騙人處分財(cái)產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時(shí)，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪［4］441。對(duì)于“授權(quán)說(shuō)”而言，筆者認(rèn)為，此為最有利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其是以民法中的代理為模板而鐫刻出的一把標(biāo)尺。受害人對(duì)受騙人予以授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的處分行為是有權(quán)處分，是有效處分；而對(duì)于授權(quán)范圍外的處分，為無(wú)權(quán)處分。在司法實(shí)踐中，這種操作辦法最具合理性。然而，“授權(quán)說(shuō)”也存在一些不足。例如，在該說(shuō)背景下，事實(shí)認(rèn)定中的是否授權(quán)以及授權(quán)范圍的幅度問(wèn)題，在訴訟過(guò)程中是否需要授權(quán)憑證等證據(jù)材料也是該說(shuō)的缺憾所在，是亟待解決的問(wèn)題。

4.事實(shí)的接近說(shuō)或事實(shí)的介入可能性說(shuō)

“事實(shí)的接近說(shuō)”或“事實(shí)的介入可能性說(shuō)”，即只要作為受騙的第三人，與財(cái)產(chǎn)之間具有客觀的接近關(guān)系，對(duì)財(cái)產(chǎn)具有事實(shí)上的介入可能性，那么他就可以成為財(cái)產(chǎn)處分者，因而成立三角詐騙罪［2］133。對(duì)于“事實(shí)的貼近說(shuō)”而言，筆者認(rèn)為，該說(shuō)以客觀上的接近而取得處分權(quán)能為立說(shuō)之本，實(shí)在難以令人折服。將處分權(quán)能有無(wú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)歸于與財(cái)物之間的客觀接近關(guān)系，無(wú)論是在法理亦或是在民事法領(lǐng)域都無(wú)法做出合理解釋，其并未明晰處分行為的內(nèi)涵和處分權(quán)能的歸屬。該說(shuō)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了三角詐騙的范圍，而且導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪的界限模糊［2］134。

以上四種學(xué)說(shuō)都存在一些瑕疵，亟待進(jìn)行理論的重塑。

（二）“處分”權(quán)能學(xué)說(shuō)之理論重塑

刑法學(xué)者對(duì)刑法理論永無(wú)止境的思考和探求、對(duì)刑法實(shí)踐永不滿足的反思和批評(píng)是刑法學(xué)者不斷獲得前進(jìn)動(dòng)力的源泉，能夠超越更是學(xué)者們的夢(mèng)境追求，也是刑法理論和實(shí)踐的魅力所在［5］3?？v觀各家爭(zhēng)鳴，亦沒(méi)有得出一套行之有效的理論來(lái)限定“處分”權(quán)能的學(xué)說(shuō)，筆者希冀通過(guò)對(duì)上述理論的分析，能夠重塑“處分”權(quán)能學(xué)說(shuō)的理論基調(diào)。

有關(guān)處分的權(quán)能問(wèn)題，實(shí)質(zhì)就是對(duì)處分行為做出主體資格限定問(wèn)題。以“授權(quán)說(shuō)”為模板，輔之以“客觀認(rèn)同說(shuō)”，更為貼切。

該處的“授權(quán)說(shuō)”不同于前文所述的“授權(quán)說(shuō)”，即不局限于私法環(huán)境下的授權(quán)，還包括法律的授權(quán)。此處的“客觀認(rèn)同說(shuō)”認(rèn)為，以社會(huì)的一般成員的價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合一般社會(huì)成員觀念中具有處分權(quán)能的人皆具有處分權(quán)，而對(duì)于社會(huì)成員觀念中無(wú)處分權(quán)的人將被認(rèn)為不具備處分權(quán)能。該理論構(gòu)建了二元層次結(jié)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以授權(quán)說(shuō)進(jìn)行第一層次的判斷，首先判斷“受騙人”是否依法或者依約定取得了處分權(quán)能。若存在授權(quán)說(shuō)所不能認(rèn)定的情況，則以客觀認(rèn)同說(shuō)進(jìn)行第二層次的判斷，分析“受騙人”是否在社會(huì)的一般價(jià)值判斷下具有處分權(quán)能。第一層次的判斷是在具體法律關(guān)系上的判斷，而第二層次的判斷是抽象的價(jià)值判斷。由此組建的二元判斷標(biāo)準(zhǔn)能更為合理地解釋在三角詐騙中的“處分”權(quán)能的歸屬問(wèn)題。

（三）“三角詐騙”中處分權(quán)能之正本清源

基于對(duì)處分權(quán)能判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論重塑，筆者認(rèn)為，“三角詐騙”中“處分權(quán)能”的來(lái)源主要有以下幾方面：

1.基于法律的直接授權(quán)

依照法律規(guī)范行為模式內(nèi)容的不同，可以分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是指規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為的規(guī)范，這些法律規(guī)范是確定主體的權(quán)利和權(quán)力的［6］266。因而，當(dāng)符合某種情況下，法律會(huì)授予一部分權(quán)力給當(dāng)事人。因而在“三角詐騙”中，受騙人也可基于法律的直接規(guī)定而被授予處分權(quán)。

在“三角詐騙”中，基于法律的直接授權(quán)的最典型性事件便是“訴訟欺詐”。它是指行為人以非法占有為目的，在民事訴訟中通過(guò)偽造證據(jù)或者指使證人作偽證等方式，騙取法院裁判從而非法占有他人財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的行為［7］1。

我國(guó)憲法第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！币虼耍瑢徟袡?quán)是憲法賦予人民法院的。人民法院以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)案件進(jìn)行依法審理，所作判決合法有效。因而，當(dāng)法院在處理財(cái)產(chǎn)糾紛案件時(shí)，所作判決對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬就存在一種強(qiáng)制的處分效力，而效力的基點(diǎn)是憲法所賦予的審判權(quán)。當(dāng)法院作出判決后，當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)上訴，判決發(fā)生效力，財(cái)產(chǎn)得以處分。從邏輯上分析來(lái)看，人民法院處分的權(quán)力來(lái)自于憲法直接授予。因而人民法院依法享有處分權(quán)，具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能［8］894。

除此之外，有關(guān)處分權(quán)能來(lái)源于法律直接授予的情況還有許多。例如，《民法通則》第18條規(guī)定：“除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！倍?dāng)監(jiān)護(hù)人為了被監(jiān)護(hù)人的利益時(shí)，有權(quán)處分監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。又如《民法通則》第21條第2款規(guī)定：“失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付?！币布创苋说穆氊?zé)，是代理失蹤人管理其財(cái)產(chǎn)。管理的內(nèi)容，包括保管、維護(hù)、收益及必要的經(jīng)營(yíng)行為和處分行為［9］110。如此，等等，不勝枚舉。故法律的直接授權(quán)是處分權(quán)力的一大來(lái)源，因法律的明文規(guī)定顯得直接具體，權(quán)能范圍界限分明。

2.基于職務(wù)的內(nèi)在要求

任何職務(wù)都與一定的權(quán)利義務(wù)相對(duì)應(yīng)。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，財(cái)物的流轉(zhuǎn)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。然而在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中管理財(cái)物的人，基于業(yè)務(wù)上的考量，依法對(duì)自己所經(jīng)管的財(cái)物享有處分權(quán)。此時(shí)，處分權(quán)來(lái)自于特定經(jīng)管職務(wù)的要求。

例如，采購(gòu)人員，其業(yè)務(wù)之一就是以盡可能低的價(jià)格和合適的量來(lái)購(gòu)買最高質(zhì)量的商品。因而，其具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)能。在采購(gòu)過(guò)程中，行為人捏造事實(shí)，隱瞞真相，使得采購(gòu)人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為符合“三角詐騙”行為模式，此種情況下應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。例如，銀行的信貸員，其職務(wù)內(nèi)容在于收貸與放貸，對(duì)于符合放貸條件的給予貸款，此為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，也是一種處分財(cái)物的行為。因此，職務(wù)的內(nèi)在要求也成為處分財(cái)產(chǎn)權(quán)力的一大來(lái)源。

但需要注意的是，在保姆等類型的職業(yè)中，其職務(wù)不涉及經(jīng)管處分財(cái)物時(shí)，基于職務(wù)的考量就不具備處分財(cái)物的權(quán)能。

3.基于當(dāng)事人“授權(quán)”

在私人領(lǐng)域中，基于當(dāng)事人的授權(quán)取得處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，是最常見(jiàn)的獲權(quán)類型。當(dāng)事人直接授權(quán)的主要外在表現(xiàn)是，在民事領(lǐng)域中私人與私人之間的意定代理行為。民法中規(guī)定，所謂代理行為，是指一人代另一人實(shí)施法律行為，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于所代的另一人［9］210。在代理關(guān)系中存在三方主體，即本人、代理人與相對(duì)人。本人與代理人之間可以通過(guò)委托、委任或者授權(quán)這三種方式，賦予代理人一定權(quán)能。然而根據(jù)授權(quán)范圍的不同，代理又可以分為全權(quán)代理與部分代理。在全權(quán)代理中，沒(méi)有代理人的所作行為超出本人的授權(quán)范圍的情形出現(xiàn)，而在部分代理中存在無(wú)權(quán)代理的問(wèn)題。依據(jù)民法的規(guī)定，超出代理范圍的行為所造成的結(jié)果不得由本人承擔(dān)。

在意定代理的部分代理關(guān)系中，處分權(quán)能范圍授權(quán)的大小直接影響著罪名的認(rèn)定。在模糊授權(quán)的情況下，認(rèn)定處分權(quán)授權(quán)范圍成了一大問(wèn)題。

因此在授權(quán)不明的情況下，能夠推定出處分權(quán)能范圍的按照推定，若不能推定則應(yīng)當(dāng)按“未有授權(quán)”的情形認(rèn)定。首先，語(yǔ)言具有的模糊性決定了其需要被解釋，在授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，在未能解釋的情況下，與其遭受風(fēng)險(xiǎn)，不如維持原狀。其次，在授權(quán)不明的情況下，代理人對(duì)于所要處分財(cái)物的范圍不明，若允許代理人隨意處分，則極易給財(cái)產(chǎn)占有人造成重大損失。最后，權(quán)力需要有明確的指向性，也即所有權(quán)力都有其自身的邊界，一旦僭越，就對(duì)他人的權(quán)利造成侵害。

4.基于社會(huì)公序良俗的認(rèn)同

社會(huì)在其形成、運(yùn)行與發(fā)展的過(guò)程中人都會(huì)形成一種習(xí)慣。這種習(xí)慣符合社會(huì)上一般成員的觀念，并且無(wú)時(shí)無(wú)刻不約束著他們。無(wú)數(shù)的習(xí)慣的匯集就構(gòu)成了社會(huì)公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗［10］112。它符合社會(huì)一般成員的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在“三角詐騙”中，被騙人是否具有處分權(quán)能，就要基于公序良俗這一視角進(jìn)行判斷。一方面，基于受騙人所處的地位，可認(rèn)定其被授權(quán)。人的本質(zhì)是其社會(huì)關(guān)系的總和，人與人之間總會(huì)存在一定的關(guān)系，但是關(guān)系有親疏遠(yuǎn)近之分，亦如古代五服制度（2）?；谑茯_者的特殊地位，社會(huì)一般觀念會(huì)認(rèn)為其對(duì)被害人的相關(guān)財(cái)物在某種程度上具有處分權(quán)能［1］50。夫和妻、父母與子女等在法律上被認(rèn)為關(guān)系密切的人之間，都可能被推定為存在處分權(quán)能。例如，丈夫在未征得妻子的同意受第三人欺騙，將房子以低價(jià)賣給第三人。在此案例中，丈夫?qū)τ诜课菔蔷哂刑幏謾?quán)的，而他基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分夫妻共同共有的財(cái)物，不僅使自己在共同共有中歸屬自己的財(cái)物遭受損失，也使得妻子在共同共有中的歸屬于她的部分財(cái)物遭受損失。因此，第三人的行為視為傳統(tǒng)詐騙與三角詐騙模式的混合。

另一方面，除了關(guān)系密切的人之間能夠推定被授權(quán)之外，筆者認(rèn)為，當(dāng)某人經(jīng)常性、長(zhǎng)時(shí)間地替另一人進(jìn)行從事轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的事務(wù)，兩者之間形成了高度的信任關(guān)系，從社會(huì)公序良俗的角度出發(fā)，可以認(rèn)為提供轉(zhuǎn)移財(cái)物占有事務(wù)的一方對(duì)于財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)。以德國(guó)的一個(gè)案例為例：乙租用丁所經(jīng)營(yíng)的車庫(kù)，將自己的私家車停放在該車庫(kù)內(nèi)，丙為車庫(kù)的管理員。按照慣例，乙將第二把鑰匙交給丙持有。甲與乙關(guān)系密切，甲曾征得乙的同意，多次從丙處得到車鑰匙將車開(kāi)出。某日，甲欺騙丙說(shuō)得到了車主乙的認(rèn)可，向丙索取車鑰匙，甲得到了丙所持有的乙的車鑰匙后，使用該鑰匙將停在車庫(kù)的乙的私家車開(kāi)走，據(jù)為己有。”［2］136在該案中，丙是乙的私家車的輔助占有者，乙、丙的關(guān)系導(dǎo)致該車的出入事實(shí)上幾乎完全委托給丙。因此，基于社會(huì)一般人視角分析，當(dāng)某人經(jīng)常性、長(zhǎng)時(shí)間地替另一人進(jìn)行從事轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的事務(wù)，兩者之間就形成了高度的信任關(guān)系，可以認(rèn)為提供轉(zhuǎn)移財(cái)物占有事務(wù)的一方對(duì)于財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)。

二、“三角詐騙”中處分行為分析

（一）“處分”在民、刑視角下的分野

“處分行為”原本是民法中的概念，民法學(xué)者李錫鶴認(rèn)為：“民法所謂處分，指對(duì)行為對(duì)象作質(zhì)的變動(dòng)，包括：第一，物理變動(dòng)，即物理處分，如拆除房屋；第二，法律變動(dòng)，即法律處分，指變動(dòng)行為對(duì)象上的權(quán)利，又可以分為兩類：一類是變動(dòng)權(quán)利歸屬，為完全處分，如出賣、贈(zèng)與、拋棄；另一類是變動(dòng)權(quán)利內(nèi)容，為不完全處分，如設(shè)定他物權(quán)或權(quán)利質(zhì)權(quán)。”［10］426在民事領(lǐng)域的認(rèn)定主要圍繞抽象所有權(quán)上的變動(dòng)。不論是物理上的亦或是法律上的處分，都彰顯所有權(quán)的改變。在刑法學(xué)界，處分行為又被認(rèn)為是交付行為，較之于民法中的“處分”，顯示出其獨(dú)有的內(nèi)涵。日本學(xué)者山口厚先生認(rèn)為：“交付行為是將物、財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移至對(duì)方的行為?！保?1］297他認(rèn)為，“處分行為”僅僅涉及的是財(cái)物的移轉(zhuǎn)，至于是對(duì)占有亦或是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并未直接言明。國(guó)內(nèi)學(xué)者林東茂先生認(rèn)為：“處分者依其自由決定，直接導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)減損的任何行為、不作為或容忍?！保?2］325他認(rèn)為，凡是財(cái)物的減損都為處分行為。兩者觀點(diǎn)各有側(cè)重，相較之下，雖然第二種觀點(diǎn)更為全面，但仍有不足。因?yàn)樵谌〉眯拓?cái)產(chǎn)犯罪中的處分并非一定會(huì)使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)喪失，而僅僅是喪失占有，基于所有權(quán)的歸屬未發(fā)生改變，司法部門在追回贓物后仍會(huì)退還給受害人。

客觀上，刑法中的處分應(yīng)該區(qū)別于民法中的處分，而認(rèn)定為改變占有。改變占有可以將自己占有變?yōu)樗怂?，也可以將原本占有變?yōu)榉艞壵加?。究其原因主要有以下兩個(gè)方面，一是刑法將對(duì)取得型財(cái)產(chǎn)類犯罪所保護(hù)的對(duì)象已經(jīng)由對(duì)所有權(quán)的保護(hù)轉(zhuǎn)為對(duì)占有狀態(tài)的保護(hù)；二是所有權(quán)為抽象意義上的權(quán)利，而占有是所有權(quán)最明顯的一項(xiàng)權(quán)能，占有狀態(tài)一看便知，對(duì)司法實(shí)踐中關(guān)于“處分”的認(rèn)定大有裨益。因此，筆者認(rèn)為，所謂刑法中的“處分”應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分于民法中的“處分”，應(yīng)將其定義為“改變財(cái)產(chǎn)的占有”。

（二）基于“三角詐騙”的處分行為之辨

行為是受思想支配而表現(xiàn)在外部的客觀活動(dòng)［13］103，其必然包括主觀意識(shí)和客觀行為兩個(gè)方面。因此，對(duì)于“三角詐騙”中的處分行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的方法去分析。

在主觀上，行為人要有處分財(cái)產(chǎn)的意思。意思表示的成立，須有外部之表示行為、內(nèi)部之行為意思與表示意識(shí)［14］347。在“三角詐騙”行為模式中，首先，受騙人在內(nèi)心要有處分財(cái)物的效果意思；其次，受騙人要有將處分財(cái)物的意識(shí)表露出來(lái)的意愿；最后，受騙人必須要有表意行為，將效果意思表示于外部［9］171。判斷行為人是否具有占有轉(zhuǎn)移的意思，關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有為處分行為的行為意思和表示意思［15］。

在客觀上，“三角詐騙”中的處分行為必須改變財(cái)物的占有狀況，即被騙者應(yīng)轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，并且僅僅限于將財(cái)物以及財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有［16］135?！霸p騙罪中的處分行為必須是使占有轉(zhuǎn)移的行為，僅有使占有變得遲緩的行為是不夠的?！保?7］97

占有轉(zhuǎn)移不同于占有遲緩，在占有遲緩的情形下，受騙人并未處分財(cái)物，其仍對(duì)財(cái)物保持占有，例如甲以非法占有為目的，向乙假意借電話，乙將電話借給甲之后，甲假裝打電話，趁乙不注意拿著電話逃跑了。在該種情況下，臨時(shí)借用被認(rèn)為是占有遲緩，其并未轉(zhuǎn)移占有，因此，“處分行為”的效果從行為人角度而言，其取得了財(cái)物的永久性占有，即便其按照財(cái)物屬性已經(jīng)物盡其用，也應(yīng)如此認(rèn)定。從受害人角度而言，其喪失了財(cái)物的占有，這種喪失不僅僅是在客觀事實(shí)上的占有的喪失，還包括觀念意義上的喪失占有。“三角詐騙”行為中的處分行為應(yīng)該是主觀上的處分觀念與客觀上的處分行為兩者相統(tǒng)一的最終結(jié)果。

（三）“處分行為”對(duì)“三角詐騙”性質(zhì)認(rèn)定的作用

在“三角詐騙”中，受騙者與受害者相分離的情況引起刑法學(xué)界的一片嘩然。在此背景下，同樣作為取得型財(cái)產(chǎn)類犯罪的盜竊罪與詐騙罪，在對(duì)“三角詐騙”行為性質(zhì)的認(rèn)定上產(chǎn)生分歧。因此，對(duì)“處分行為”做出清晰的界定，將有助于解決這一難題。

詐騙犯罪的行為模式要求行為人捏造事實(shí)、隱瞞真相使得受騙人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，最終，行為人獲得財(cái)物，而受害人損失財(cái)物。而在盜竊犯罪的行為模式中，行為人采取秘密竊取的手段獲得財(cái)物。相比之下，兩者最大的不同在于受騙者是否具有處分權(quán)能，是否做出了處分行為。因此，在認(rèn)定過(guò)程中必須進(jìn)行一維空間上的二次判斷。一是對(duì)行為人的權(quán)利，必須進(jìn)行前提性判斷。受騙者若要作出處分行為，其必須要有處分權(quán)能。權(quán)能是行為活動(dòng)的維度，只有在維度中的行為才是法律所保護(hù)的對(duì)象。受騙人只有擁有了財(cái)物的處分權(quán)能，其處分行為才能是有效的、合法的，此時(shí)應(yīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性判斷。如果受騙人不具有處分權(quán)能，其就無(wú)法做出處分行為，因而，行為人應(yīng)以盜竊罪的間接正犯論處。二是當(dāng)行為人具有處分權(quán)能時(shí)，應(yīng)對(duì)其行為進(jìn)行主觀與客觀雙層架構(gòu)上的結(jié)論性判斷。在主觀上，必須判斷行為人處分財(cái)物的意思表示是否存在、是否具有民事行為能力；在客觀層面必須分清受騙人的行為是否為處分財(cái)物的行為。

除此以外，應(yīng)該注意的是，傳統(tǒng)的詐騙必須是財(cái)產(chǎn)占有人親自同意將自己占有著的財(cái)物轉(zhuǎn)移，在“三角詐騙”背景下，缺乏財(cái)產(chǎn)占有人的同意要素，是否對(duì)其成立詐騙罪有影響？筆者認(rèn)為，處分權(quán)能的背后就隱藏了財(cái)產(chǎn)占有人的認(rèn)可。既然受騙人擁有處分財(cái)物的權(quán)能，則其必然得到了默許，無(wú)論是法律亦或是授權(quán)得來(lái)的處分權(quán)能。

三、結(jié)語(yǔ)

刑法中“處分行為”的作出，要求主觀上具有處分的意思表示，在客觀上要有轉(zhuǎn)移財(cái)物的行為。對(duì)于處分權(quán)能有無(wú)理論的重塑，形成以“授權(quán)說(shuō)”為主并輔以“客觀認(rèn)同說(shuō)”更為合理。基于該說(shuō)的主要觀點(diǎn)，處分權(quán)能可以來(lái)源于法律的直接規(guī)定、職務(wù)上的要求、當(dāng)事人的授權(quán)，也可以來(lái)源于社會(huì)公序良俗的認(rèn)同。在“三角詐騙”中，處分權(quán)能的來(lái)源以及處分行為的認(rèn)定，是決定行為人構(gòu)成詐騙罪亦或是盜竊罪的最主要的分水嶺。通過(guò)明晰處分行為的內(nèi)涵、厘清處分行為的來(lái)源，為司法實(shí)踐中處理符合“三角詐騙”行為模式的案件提供審判依據(jù)。

注釋：

（1）《刑法》第266條規(guī)定：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

（2）“五服”制度是中國(guó)禮治中為死去的親屬服喪的制度。它規(guī)定，血緣關(guān)系親疏不同的親屬間，服喪的服制不同，據(jù)此把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。

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