張牧遙，孫 莉

(1．蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006;2．清河區(qū)人民法院，江蘇 淮安223001)

學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識尚有分歧，其中首先會遇到的認(rèn)識障礙便是環(huán)境行政公益訴訟的概念。鑒于概念是我們認(rèn)識、推理和架構(gòu)制度的前提，所以筆者以環(huán)境行政公益訴訟的概念為研究對象，試圖準(zhǔn)確厘定其概念。

一、邏輯的概念和概念的邏輯

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。［1］概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性;外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。［2］法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無法進(jìn)行法律活動。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。［1］70對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。［2］25-40

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個概念間的可能關(guān)系共有五種:全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制——通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴(kuò)大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事?；氐奖疚闹黝}，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時，就必須注意:一個準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規(guī)則:定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)的外延必須完全相等;定義項(xiàng)不能直接或間接地包含被定義項(xiàng);定義項(xiàng)中不能有含混的概念或語詞;定義形式不能是否定的。［3］

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實(shí)現(xiàn)正義的基本運(yùn)作手段。［4］沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。［5］由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

(一)環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實(shí)在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性①此處的主體精確和行為精確要做個更具體的說明。主體精確是指不論主體范圍如何，但明確表述出主體為何;行為精確是指明確行為僅指具體行政行為，還是包括具體與抽象行政行為在內(nèi)。還需說明的是這種認(rèn)識或標(biāo)準(zhǔn)也不能過于絕對的理解，它有一定的相對性。，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)(檢察機(jī)關(guān))、組織和個人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。［6］有學(xué)者認(rèn)為，“環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟?！保?］還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:“公民或者法人(特別是環(huán)保公益團(tuán)體)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)(主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門)的具體環(huán)境行政行為(如關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目的審批行為)危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴”。［8］

第二種類型，主體精確+行為精確。如，有學(xué)者認(rèn)為，“環(huán)境行政公益訴訟就是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體環(huán)境行政行為(包括作為和不作為)違法，已經(jīng)造成或極有可能造成重大環(huán)境損害后果時，依法向法院起訴，要求確認(rèn)該具體環(huán)境行政行為無效或相關(guān)的行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的訴訟形式”。［9］再如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益訴訟是指“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法行為或不作為②此處的作為不作為我們只能理解為具體行政行為，故納入此類。侵害或威脅到環(huán)境公益，依法向人民法院提起行政訴訟，要求其履行法定職責(zé)或糾正、制止、防范損害環(huán)境公益活動的制度”。［10］再有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指公民(包括自然人、法人或者其他組織)社會團(tuán)體認(rèn)為依法享有環(huán)境行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法，對環(huán)境造成侵害或有侵害之虞時，法律允許其為維護(hù)環(huán)境公共利益向人民法院提起行政訴訟的制度。［11］

第三種類型，主體模糊+行為精確。如，學(xué)者認(rèn)為“環(huán)境行政公益訴訟是指環(huán)境行政行為(包括具體環(huán)境行政行為和抽象環(huán)境行政行為)不法侵害環(huán)境公共利益，任何人或法定的組織①如果說此處的任何人和法定組織可以理解為主體概念的混同，如果任何人可以理解為個人和法人的話，法定組織是否包括依法成立的社會團(tuán)體和國家機(jī)關(guān)在內(nèi)就說不清楚了。似乎所有概念都有這個毛病，因?yàn)榉ㄈ丝梢苑譃楣ㄈ撕退椒ㄈ?，如此，那么很多概念似乎承認(rèn)了國家機(jī)關(guān)的訴訟主體資格，這確實(shí)是一個需要認(rèn)真思考的問題。都可以以環(huán)境公共利益保護(hù)為由，以社會公眾的名義，請求法院按行政訴訟程序予以審判的法律活動”。［12］

第四種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是“指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度”。［13］還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，“特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度”。［14］

上述四種類型基本可以囊括學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的所有表述形式，總體而言，即便不問概念中的主體要素與行為要素為何，能夠做到主體和行為精確的表述就不多見，而且越是專業(yè)研究精深的學(xué)者，似乎越是不太注重概念，這恰應(yīng)了一個詞語——熟視無睹。然而，熟知并不等于真知。從整體研究情況來看，對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定存在以下幾個問題:其一，主體要素要么籠統(tǒng)一語帶過，如“特定人”“任何人”，要么看似明確，實(shí)則存在疑問，如“公民、個人、法人、其他組織”。其二，行為要素中，精確說明范圍的本就不多，即便明確的，仍存在問題，最大的問題是，為何只有具體行政行為，抽象行政行為卻被多數(shù)學(xué)者排除了呢?這些疑問已然說明我國目前關(guān)于環(huán)境行政公益訴訟概念的研究比較混亂，存在的問題既有宏觀上的方法問題，也有微觀上的要素問題。

(二)環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項(xiàng)基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因?yàn)?，作為訴訟主體之一的被訴對象——環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的“任何人、任何組織”到“特定人、特定組織”實(shí)是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向“行政行為”。然而這一要素也是不確定的，因?yàn)閷Υ颂幍男姓袨閷W(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象(行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定?？傮w而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運(yùn)用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點(diǎn)。因此，我們暫不考慮已是共識的“公共利益”這一要素，而重點(diǎn)以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。

(一)主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計(jì)。然而，對于“公民、個人、法人和其他組織”這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會的構(gòu)建;社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實(shí)踐;法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。①Faulks，WK．Ciitizenship in modern Britain，Edinburgh:Edinburgh University Press．1998，pp．2-4．轉(zhuǎn)引自［英］彼得．德懷爾．理解社會公民身份——政策與實(shí)踐的主題視角［M］．蔣曉陽，譯，北京:北京大學(xué)出版社，2011:5-6．公民(身份)有形式和實(shí)質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權(quán)利(包括福利權(quán)利)來確保有效的民族國家社群的成員資格。［15］由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。

“個人”既可以指一個國家之內(nèi)所有的人，也即由全體個人形成的群體;又可以指每一個單個的人。前者為社群或共和意義上的理解，后者為個體自由主義意義上的解釋。［16］盡管，這種解釋可能更多是在社會學(xué)或哲學(xué)意義上的理解，但如今的法學(xué)研究并不排斥社會學(xué)、哲學(xué)的方法。所以，“個人”這個概念在解釋和適用上的純粹性和靈活性使它具有極強(qiáng)的開放性與包容性。在一定意義上，可以說“公民”概念是一個國家性、民族性、局限性很強(qiáng)的概念;“個人”概念則是一個普適性、靈活性和開放性很強(qiáng)的概念。即便所謂的“全球公民身份、跨國公民身份”正在風(fēng)靡，但它基本還只是一種理想，“各個主張者對全球或世界公民身份的關(guān)鍵方面指派了不同的標(biāo)簽，但它最多只是缺乏法律與政治的概念，有效的全球民主也只是個遙遠(yuǎn)的夢想，民族國家繼續(xù)在當(dāng)代全球治理例如歐盟與聯(lián)合國體系中行使權(quán)力”;而且，公民身份意味著共同語言、文化與習(xí)慣，這些對世界或全球主義公民身份的培養(yǎng)來講仍是無法克服的難題。［15］

在法學(xué)研究與法律規(guī)定中還有一個常用的“自然人”概念②有學(xué)者認(rèn)為，“由于公民被賦予了法律上的人格，所以公民與自然人不同。法學(xué)上常將參加民事法律關(guān)系的公民稱為“自然人”，其原因在于，公民的許多民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，它與人的自然屬性緊密相聯(lián)。但在特定情況下，公民的民事權(quán)利能力并非始于出生，比如結(jié)婚需要達(dá)到法律規(guī)定的婚齡?？梢?，公民概念是具有法律屬性的，且公民的法律屬性不盡相同，所以我們不應(yīng)畫地為牢，將其(具有法律上的人格者)界定在集合人的范疇之內(nèi)”。(熊文釗．現(xiàn)代行政法原理［M］．北京:法律出版社，2000:138．)但是我們不得不問的是，作為民事主體的“自然人”就沒有法律人格嗎?明明通過賦予法律人格將“公民”限制在一個政治的、身份的甚至歷史的、民族的范疇內(nèi)，并作為一個集合性概念出現(xiàn)，又強(qiáng)調(diào)不要這種集合性這不是非常矛盾嗎?實(shí)際上這種集合性就意味著它的封閉性和僵化性。，它與“個人”概念在靈活性、包容性和開放性上相近。“自然人”既是一個法律概念也是一個生物學(xué)意義概念，只要是生物學(xué)上人這種生命體，就都可以成為自然人。自1900年《德國民法典》開宗明義宣告將權(quán)利能力賦予所有人之后，各國紛紛效仿，并采納了自然人概念，而不分國籍。隨著市民社會與國家的分野，法律也分為公法與私法，公民是公法領(lǐng)域的主體之概念，它通常指具有一國國籍的自然人。在私法領(lǐng)域，自然人是其法律主體之一，它的范圍比公民更為廣泛，它不僅指本國公民，還可以指外國公民和無國籍人。［17］訴訟法向來被認(rèn)為屬于公法范疇。因此，即便是“自然人”概念也具有很強(qiáng)的開放性和靈活性，但由于公私法劃分理論的適用及其傳統(tǒng)的巨大阻力，①雖然公私法劃分仍是一個懸而未決的理論難題，對其一直眾說紛紜，學(xué)者們對其劃分標(biāo)準(zhǔn)論說之復(fù)雜超乎想象。侯佳儒．環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的對話［M］．北京:中國法制出版社，2009:110-118．在此他論說了公私法、社會法無以作為定位環(huán)境法范疇的存在及其理由，其實(shí)我們是應(yīng)該反思公私法劃分對我們造成的影響。它不能作為環(huán)境行政公益訴訟概念的合適要素。

然而，環(huán)境污染與破壞正在呈現(xiàn)為一種全球化蔓延的趨勢，跨區(qū)域化、跨國化甚至全球化是一個重要而明顯的特征。比如松花江污染案，就引起了中國和俄羅斯遠(yuǎn)東一些城市的環(huán)境司法實(shí)踐與大討論。那么，我們不禁要問，俄羅斯人能到中國來提起環(huán)境公益訴訟嗎?中國人能到俄羅斯去提起環(huán)境公益訴訟嗎?答案恐怕是否定的。盡管，各國訟法通常會基于國際慣例或條約而在涉外訴訟部分規(guī)定外國公民、法人或無國籍人國民待遇問題，但這通常是在傳統(tǒng)訴訟中，環(huán)境公益訴訟作為一種相當(dāng)復(fù)雜的司法形式，它事關(guān)一國法律秩序、國家政策，各國即便是對其國民公益訴訟尚且保守而又謹(jǐn)慎，何談外國人?外國人到別國提起環(huán)境行政公益訴訟更是無稽之談!這不僅是個技術(shù)難題，更是一個政治難題。這就出現(xiàn)了一個悖論:基于環(huán)境污染與破壞的殘酷現(xiàn)實(shí)和環(huán)境公共利益需要，迫切希望一個極具包容性和開放性的主體能夠擔(dān)當(dāng)環(huán)境公益訴權(quán)大任。但“公民”這一概念先天上深受國家性、民族性局限;后天上又遭逢不同國別的政策歧視、技術(shù)制約從而使它委實(shí)難當(dāng)此大任。

由此看來，在環(huán)境行政公益訴訟的概念中，訴權(quán)主體要素的定位不能使用“公民”這一封閉性詞語，只能別無選擇地適用“個人”這一概念。②當(dāng)然，個人也具有一定的局限性，但此處意指顯是相較而言“個人”作為主體要素的最優(yōu)性。不能絕對化地理解。其實(shí)，實(shí)質(zhì)而言，這也是一個最為合適的選擇。其一，一如上述，“個人”這一概念具有極強(qiáng)的包容性和開放性，它會使立法與司法富有前瞻性和包容性。它的開放性源自于環(huán)境與資源保護(hù)法律秩序的開放性。法律是人類社會的基本規(guī)范，其作用在于調(diào)整因開發(fā)、利用、保護(hù)、改善環(huán)境所發(fā)生的社會關(guān)系，以建立人與人公平、合理以及人與自然和諧共處的生態(tài)秩序。當(dāng)代社會環(huán)境與資源危機(jī)呼喚一種回應(yīng)生態(tài)失序現(xiàn)實(shí)、反思生態(tài)秩序重構(gòu)的新的回應(yīng)型與反思性的法律范式的出現(xiàn)，一種融合了回應(yīng)型法、共同體法、程序主義法和反思性法律范式。［18］其二，可以使我們以一種開放的、溫和的又富有理性的精神緩和立法、司法與行政的緊張關(guān)系。其三，在法治社會，訴權(quán)是人進(jìn)行訴訟的資格，這種資格是人固有的、與生俱來的基本人權(quán)。［19］這與“個人”這一概念的秉性精深契合，因而“個人”概念不會造成訴權(quán)理論與理解上的分歧與混亂。其四，訴訟或司法有它特殊的本質(zhì)、規(guī)律和需求③宏觀上比較:第一，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)在權(quán)能分工上不同，立法權(quán)在于推行某種法律價值;行政權(quán)是通過直接的“命令——服從”式的行政行為來實(shí)施立法者所推行的法律價值;司法則通過對推行和實(shí)施法律的過程中產(chǎn)生的糾紛的處理來維護(hù)法律價值。第二，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)在運(yùn)行上的機(jī)理不一樣。立法權(quán)更側(cè)重于集合性、民主性和普遍性，它不直接指向個案;行政是一種自上而下的垂直命令與服從的關(guān)系模式;司法是通過個別具體的交涉與論辯來甄別利益分野與利益取舍。立法是集合與體現(xiàn)民意的最佳手段;行政則是對民意施加干預(yù)與命令的力量，司法則旨在對民意進(jìn)行分析、篩選、判斷與確認(rèn)。第三，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)在價值上的導(dǎo)向不同。立法權(quán)旨在創(chuàng)設(shè)一種在立法者看來值得追求的社會狀態(tài);行政權(quán)旨在通過執(zhí)行承載立法權(quán)所推行價值的法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)對社會事務(wù)的組織與管理;司法權(quán)任務(wù)在于依據(jù)法律規(guī)定對特定的社會成員之間的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)、調(diào)整和分配。微觀方面三種權(quán)力在權(quán)力的調(diào)整對象、權(quán)力的主體力量、權(quán)力運(yùn)行的制度空間都有不同。參見汪習(xí)根主編．司法權(quán)論［M］．湖北:武漢大學(xué)出版社，2006:17-26．，司法的“劇場化”性格在一定意義上告訴我們，訴訟中的主體有其劇場化的角色設(shè)定，司法對于主體的關(guān)注更多的是基于等腰三角形的訴訟構(gòu)造需要為其設(shè)定對等角色，而不去過多關(guān)注這個主體的政治的、民族的、道德的或是其他什么要素，它需要的也僅是通過設(shè)定一個具有對等或平等性格的主體角色去完成對正義的合理性追求，訴訟對其主體的需求與設(shè)定是平等與開放的。也正因此，在“個人”概念之中也不需要再添加任何諸如“任何”之類的“累贅”。

其次，關(guān)于“法人”概念。法人是法律上的一個擬制主體，它來自羅馬法。不過，“法人”的名稱則是12—13世紀(jì)羅馬法復(fù)興時期注的釋法學(xué)派創(chuàng)造的;15世紀(jì)后，法人制度經(jīng)歷了重大變革，文藝復(fù)興運(yùn)動推動了人們權(quán)利意識的萌芽，宗教改革沖擊了教會勢力，捐助教會的財(cái)產(chǎn)成為獨(dú)立的法人，即為財(cái)團(tuán)法人。［20］由于此一時期的人格觀念仍然具有明顯的等級性，17、18世紀(jì)以來，以洛克、盧梭等人為代表的資產(chǎn)階級思想家提出“天賦人權(quán)、主權(quán)在民”主張人的平等，進(jìn)一步豐富了法人內(nèi)涵。近代以來，公司、團(tuán)體發(fā)展迅猛，但出于對封建復(fù)辟的警惕，1804年《法國民法典》并未承認(rèn)團(tuán)體的主體資格，直至后來《德國民法典》首次明確使用法人概念。［21］自此法人概念與大陸法系的公私法劃分理論與傳統(tǒng)進(jìn)行了結(jié)合而出現(xiàn)了公法人和私法人的分野。盡管直到現(xiàn)在人們對其分類標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識仍有分歧，但公法人和私法人的分類仍然是法人的首要分類方法。法人及其本質(zhì)①關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說有，擬制說、法人否認(rèn)說和法人實(shí)在說。雖然在公私法人分類的標(biāo)準(zhǔn)上存在各種不同的觀點(diǎn)，但這些觀點(diǎn)的區(qū)別只是形式的，實(shí)質(zhì)上是相同的，即社會利益和公共利益。公私法人的劃分源自公法、私法的劃分。，在民法上涉及法人的民事權(quán)利、權(quán)利能力和行為能力等問題，在刑法上涉及法人的犯罪能力問題;在憲法和行政法上涉及行政機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體的獨(dú)立人格問題。［22］所以，對法人概念在公私法領(lǐng)域的區(qū)分是有價值的。盡管，我們也贊同這種觀點(diǎn):“調(diào)整和保護(hù)社會生活和社會公共利益的法律是為公法，調(diào)整和保護(hù)私人生活和私人利益的法律相應(yīng)的就是私法”，但也不能因?yàn)椤胺ㄈ恕边@一概念首先出現(xiàn)在德國民法中，就毫無理由地將其僅限于民事權(quán)利主體范疇。［23］然而，我們也應(yīng)該看到，自由主義時代的德國認(rèn)為公法非法，為了在警察國重塑行政關(guān)系，德國人從“國庫”概念中找到了一個權(quán)宜的解決辦法——將國家一分為二，視國庫為獨(dú)立于國家的法人，以與施行公權(quán)的行政機(jī)關(guān)相并列，這樣國家就既可為民事(私法主體)又可為公法主體。不過從德國經(jīng)由警察國到邦君國，再到法治國的發(fā)展過程來看，民法式的“國庫理論”的確只是一個權(quán)宜之計(jì)。尤其是，在法治國家時代，行政法的獨(dú)立性更強(qiáng)，公私法在內(nèi)容和方法上的交匯不能抹殺行政法的獨(dú)特性格。作為公法上主體的“法人”概念與私法上的“法人”概念在實(shí)質(zhì)上應(yīng)該有所區(qū)分。而不能一概籠統(tǒng)地認(rèn)為，法人是被承認(rèn)具有成為獨(dú)立權(quán)利主體資格的團(tuán)體，規(guī)定法人制度的基本事項(xiàng)的是民法，只要其他法律沒有特別規(guī)定，就適用民法規(guī)定。［24］一定意義上講，這種令人糾結(jié)的應(yīng)用解說，可能造成公法與私法混用法人概念的糟糕局面。

通過對法人制度史的回顧可見，歷史的或傳統(tǒng)的原因?qū)е卢F(xiàn)代國家，尤其是具有大陸法傳統(tǒng)的國家法律中的法人概念基本是一個公法與私法領(lǐng)域混用的概念。但這如果僅僅是傳統(tǒng)的力量所致，那就值得對其進(jìn)行合理性懷疑。法人制度的歷史與理論清晰地告訴我們，法人是有公法人和私法人之分的，這也是公法與私法劃分理論為它劃定的運(yùn)作軌道。德國行政法關(guān)系所強(qiáng)調(diào)的法律關(guān)系，是以民法關(guān)系為準(zhǔn)，亦即，只有自然人或法人才能產(chǎn)生法律關(guān)系，法律關(guān)系系以權(quán)利能力為前提。基于此，公法上乃創(chuàng)造了公法人這一概念，其首度使用系將國家解釋為公法人。法人概念雖取之于民法，但在發(fā)展過程中，卻因公法之獨(dú)特性，而與民法有所不同，民法上凡具有權(quán)利能力者，不是自然人就是法人，鮮有例外，但公法上，除承認(rèn)法人有完全權(quán)利能力，學(xué)理上亦承認(rèn)所謂的部分權(quán)利能力及不具權(quán)利能力之組織。［25］行政法律關(guān)系之主體，原則上包括人民與國家，人民的范圍包括自然人、私法人、非法人團(tuán)體與處于私人地位的國家。［26］那么，在公法與私法領(lǐng)域幾乎毫無區(qū)別地籠統(tǒng)使用法人概念，就只能被解釋為對那樣的既成事實(shí)熟視無睹，而不去反思。以我國為例，在我國民法中，法人包括了國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會團(tuán)體這幾類。公法領(lǐng)域②雖然我國法律并未接納公私法劃分理論，但形形色色的研究之中，公私法劃分常常成為一種研究方法而大量存在，這是一個客觀事實(shí)。本文凡涉及我國之謂“公法”與“私法”，“公法人”與“私法人”僅限此方法意義的理解。的法律關(guān)系主體也幾乎不做區(qū)分，全面套用民法規(guī)定。放縮到環(huán)境行政公益訴訟的概念上，也是如此。除前文所引學(xué)者的表述外，還有如，有學(xué)者認(rèn)為，“公民或者法人(特別是非政府組織NGO)……向法院提起司法審查之訴”。［27］有學(xué)者認(rèn)為，“行政公益訴訟是公民、法人和其他組織……，提起的行政訴訟”。［28］還有學(xué)者認(rèn)為，“環(huán)境公益訴訟原告資格主體包括，公民、國家政府機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和環(huán)保組織”。［29］國家本身就是法律的產(chǎn)物。它的各種機(jī)關(guān)由法律產(chǎn)生并行使法律規(guī)定的各種權(quán)力，這樣行使的權(quán)勢是法律授予它們的一種權(quán)勢，這就是法律主權(quán)說，那么國家的法律主權(quán)形象就是“法人”。［30］而且，一定意義上講，國家是最大的公法人單元，作為其組成部分的國家機(jī)關(guān)也屬于公法人。我國民法中的法人包括了國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和社會團(tuán)體這幾類。即便認(rèn)為，“我國并未采用公法人和私法人的分類，但各級國家機(jī)關(guān)本身參與民事活動時仍是以法人身份出現(xiàn)的，它極類似于外國民法中的公法人?！保?1］對于國家機(jī)關(guān)這一公法人進(jìn)入民事私法領(lǐng)域活動的角色定位，學(xué)者向來的含糊解釋是，視其以“民事主體身份”參加私法活動。這里固然不可排除國家及其機(jī)關(guān)介入私法活動，但一個公法人介入私法活動時，它的“公法人”性格并不會因被“視為”民事身份而得到消除，這種顯然矛盾的解釋足以讓人再度混亂。

公法和私法領(lǐng)域的立法、司法和學(xué)術(shù)研究就是這樣籠統(tǒng)的將“法人”作為一類法律關(guān)系主體。我們不禁要問，作為公法人的國家機(jī)關(guān)能提起環(huán)境行政公益訴訟嗎?至少在我國不行。因?yàn)?，行政訴訟制度的目的與行政機(jī)關(guān)作為原告不能兼容，行政機(jī)關(guān)之間因職權(quán)爭議引起的“機(jī)關(guān)訴訟”，在我國目前尚無法律規(guī)定。［5］536盡管不少學(xué)者極力主張我國應(yīng)建立機(jī)關(guān)訴訟。①參見馬懷德．完善行政訴訟法與行政訴訟類型化［J］．江蘇社會科學(xué)，2010(5):116．;王太高．論機(jī)關(guān)訴訟——完善我國行政組織法的一個思路［J］．河北法學(xué)，2005(9):31-33;黃先雄．法治視野下的我國行政機(jī)關(guān)權(quán)力之爭［J］．河北法學(xué)，2006(7):21-25;吳衛(wèi)軍、張峰．行政權(quán)限爭議的司法解決——論我國機(jī)關(guān)訴訟的構(gòu)建［J］．青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(6):45-47;鄧可祝．機(jī)關(guān)訴訟研究［J］．行政與法，2007(4):75-78;許乙川．機(jī)關(guān)訴訟問題芻議［J］．法治研究，2008(5):72-75．但是，除了機(jī)關(guān)訴訟與我國行政訴訟性質(zhì)定位不符之外，“我國沒有機(jī)關(guān)訴訟生長的土壤，法院缺乏應(yīng)有的權(quán)威，借助訴訟程序推動實(shí)體法發(fā)展的愿望也難以實(shí)現(xiàn)”。［32］而且，我國目前的上級行政機(jī)關(guān)裁決方式雖不完美但它符合歷史傳統(tǒng)，適合我國國情，具有合理性。所以，作為公法人的國家機(jī)關(guān)不能提起環(huán)境行政公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)是我國的一個國家機(jī)關(guān)，無論它是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，由它提起行政訴訟都會導(dǎo)致立法的手足無措，行政與司法的矛盾沖突，甚而有悖于司法和行政的本質(zhì)和規(guī)律。

然而令人尷尬的是，我國許多學(xué)者主張賦予檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的“權(quán)利”。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“環(huán)境公益訴訟包括……，環(huán)境公訴的訴權(quán)主體就是檢察機(jī)關(guān)?！保?3］有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該是環(huán)境公益訴訟的一個重要主體。［34］有學(xué)者認(rèn)為，人民檢察院是當(dāng)然的公益代表人，它可以提起環(huán)境公益行政訴訟。［35］有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)和公民、法人及其他組織同等的環(huán)境公益行政起訴權(quán)?！保?］119-124還有很多學(xué)者也認(rèn)為，我國的檢察機(jī)關(guān)是法定的公訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)也可提起環(huán)境公益訴訟而且是最佳主體。②參見段秀燕．環(huán)境侵權(quán)公訴制度構(gòu)建的若干思考［J］．中國人口·資源與環(huán)境，2003(5)．別濤．環(huán)境民事公訴及其進(jìn)展［J］．環(huán)境保護(hù)，2004(4)．郭英華，李慶華．試論環(huán)境公益訴訟適格原告［J］．河北法學(xué)，2005(4):79-82．為了凸顯檢察機(jī)關(guān)在環(huán)境訴訟中的重要性，還有學(xué)者更進(jìn)一步地將環(huán)境訴訟區(qū)分為環(huán)境公益訴訟和環(huán)境公訴，檢察機(jī)關(guān)是環(huán)境公訴的主體。［36］

在這些表述中，有人主張賦予檢察機(jī)關(guān)“訴權(quán)”，有人主張賦予檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)利——“起訴權(quán)”，有的人稱檢察機(jī)關(guān)是最佳的環(huán)境“訴訟主體”，有人主張賦予檢察機(jī)關(guān)“公訴權(quán)”。不過，大概沒有多少人注意過，“訴權(quán)”“起訴權(quán)”“訴訟主體”的區(qū)別?！霸V權(quán)”是指雙方當(dāng)事人將糾紛提交給法院，請求裁判的權(quán)利，它包括原告的起訴權(quán)和被告的應(yīng)訴權(quán)。所以，“起訴權(quán)”只是“訴權(quán)”的一個權(quán)能?，F(xiàn)代訴訟是雙方當(dāng)事人在法院的介入下展開平等對話的溝通與協(xié)商性立體模式，訴權(quán)的整個權(quán)能也就因此包括了起訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)兩個對等方面。“訴訟主體”，是指能夠直接影響和決定訴訟結(jié)果的訴訟參加者，所以它既包括原告，也包括被告。盡管，在環(huán)境公益訴訟的概念中能夠，也應(yīng)該能夠體現(xiàn)出原告與被告雙方角色，但提提起訴訟的權(quán)利，即起訴權(quán)主體只能是原告。另外，“權(quán)利”和“權(quán)力”有別，特別是在我們這樣一些具有公私法劃分傳統(tǒng)的國家中，“權(quán)利”是對私法主體而言的，“權(quán)力”是對公法主體而言的。但是，檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)是典型的“公權(quán)力”，那么它怎么能享有環(huán)境行政公益起訴權(quán)呢?即便我們將訴權(quán)理解為公法權(quán)利，也有不妥。因?yàn)?，行政公訴不是我國一項(xiàng)既存制度，目前也不宜建立;它牽涉現(xiàn)行行政訴訟體制與觀念的變革，關(guān)系到國家權(quán)力的重新配置，逾越了行政訴訟檢察監(jiān)督的應(yīng)有邊界，破壞了既存的國家權(quán)力配置格局，阻礙了現(xiàn)行行政訴訟功能的正常發(fā)揮。［37］因此，賦予檢察機(jī)關(guān)這個“國家機(jī)關(guān)”“公法人”提起環(huán)境行政公益訴訟的“權(quán)利”，甚至僅以主體為標(biāo)準(zhǔn)毫無正當(dāng)邏輯與理由，人為拆分出一個環(huán)境公訴，并賦予檢察機(jī)關(guān)提起公訴的“權(quán)利”實(shí)在不妥。更何況，“與檢察機(jī)關(guān)、政府部門相比，只有公眾提起的公益訴訟才需要特別的法律制度予以保障和激勵”。［38］檢察院最多只是可在“依法成立的社會組織”提起行政訴訟的時候予以支持。①何海波教授起草的清華版《行政訴訟法修正案(建議稿)》就如此主張，參見章志遠(yuǎn)．環(huán)保議題的興起與行政訴訟法修改的回應(yīng)［M］．中國環(huán)境法治，北京:法律出版社2014(上卷):51．那種認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)乃最合適訴訟主體的觀點(diǎn)表面冠冕堂皇，但它一定意義上忽視了環(huán)境公益訴訟的特殊性——環(huán)境公益訴訟并非刑事訴訟，并非國家追究和懲罰犯罪的途徑，它以排除環(huán)境危害和賠償環(huán)境損害為基本使命。更何況，根據(jù)我國憲法和相關(guān)法律，代表環(huán)境公共利益的國家機(jī)關(guān)并非檢察機(jī)關(guān);環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)和內(nèi)容與檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)不相符合;檢察機(jī)關(guān)不具備提起環(huán)境公益訴訟的專業(yè)知識與能力。所以，檢察機(jī)關(guān)并非提起環(huán)境公益訴訟的最佳主體。［39］那些“司法長官或檢察官可能在環(huán)境公益訴訟中起不了什么作用”。［40］

最后，關(guān)于其他組織。絕大多數(shù)學(xué)者在界定環(huán)境行政公益訴訟的概念之時，使用了“其他組織”“法定組織”“組織”和“法定的特定公益性團(tuán)體”這幾種表述類型。幾個較有影響的民間版《行政訴訟法修正案(草稿)》也基本如此。比如:法院版，第25條使用“有關(guān)組織”;學(xué)會版，第八章“特別程序”之下第五節(jié)使用“法規(guī)確定的特定公益性團(tuán)體”;北大版，第2、46條使用:“其他組織、相關(guān)社會組織”;人大版，第26條:“其他組織”;清華版，第16條:“依法成立的社會組織”。②目前較有影響的非官方《行政訴訟法修正案(草稿)》有五個，法院版:由最高人民法院起草;學(xué)會版:由應(yīng)松年教授領(lǐng)銜起草;人大版:由莫于川教授起草;北大版:由姜明安教授等起草;清華版:由何海波教授起草。為行文方便，在此簡略具體內(nèi)容，參見章志遠(yuǎn)．環(huán)保議題的興起與行政訴訟法修改的回應(yīng)［M］．中國環(huán)境法治，北京:法律出版社2014(上卷):51．但它們之間到底有無區(qū)別，有何區(qū)別則無人加以厘清。其實(shí)，“法定組織”顧名思義，應(yīng)該是指按照相關(guān)法律規(guī)定的條件和要求成立的組織，一般都是為特定目的而成立的，比如依法成立的企業(yè)、民間社團(tuán)或承擔(dān)了社會公共利益服務(wù)的一些事業(yè)單位等。“組織”這一概念則更是空曠宏大，在此不論?！胺ǘǖ奶囟ü嫘詧F(tuán)體”一般指基于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會特定領(lǐng)域的公共利益而按照法律規(guī)定的條件和要求成立的組織。這樣的理解多是字面的、直觀的，其實(shí)關(guān)于組織或社會組織的認(rèn)識與劃分以及劃分標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)混亂的。這大概也正是國外很多國家規(guī)定只有“公共利益組織”才能提起公益訴訟的一個原因所在吧。為了既要擴(kuò)大環(huán)境公益訴訟原告范圍，又避免對組織和社會團(tuán)體認(rèn)識與劃分的這種混亂局面，我們更傾向于折衷的選擇“法定組織”這一稱謂。另外需要注意的是，有學(xué)者認(rèn)為在環(huán)境公益訴訟的多元主體中，起訴主體應(yīng)有先后順位之別，這樣的目的是盡量讓最適宜的主體來處理與環(huán)境相關(guān)的事件。［41］我們認(rèn)為，從激勵社會提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性上來講，既然訴權(quán)是人與生俱來的，天賦人權(quán)，那它就不應(yīng)該有質(zhì)的不同，也不應(yīng)該以這種限制資格的方式去強(qiáng)行排位，到底誰會更關(guān)心環(huán)境公益，我們很多時候只是憑主觀想象去推斷，這種武斷的方式意義不大。

(二)行為要素

學(xué)者們所討論的環(huán)境行政公益訴訟概念的行為要素均是指向環(huán)境行政機(jī)關(guān)的行政行為。比如，有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為……向法院提起行政訴訟”。［13］159顯然，這里的作為或不作為我們一般只能理解為具體行政行為，但它具體指的是什么，可能還需要進(jìn)行詳細(xì)歸類。如有學(xué)者認(rèn)為，“以從訴訟請求的內(nèi)容為依據(jù)，環(huán)境行政公益訴訟大體可分為以下四類……具體行政行為的環(huán)境行政公益訴訟，其主要可以劃分為作為訴訟和不作為訴訟;抽象行政行為的環(huán)境行政公益訴訟。”［12］103的確，環(huán)境行政機(jī)關(guān)負(fù)有環(huán)保責(zé)任，它在對環(huán)境污染、破壞者進(jìn)行行政管制時可能存在違法或不作為，于此情形下對其進(jìn)行監(jiān)督就非常必要，這也是目前很多國家環(huán)境行政公益訴訟的一個重要對象。這是針對環(huán)境行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而提起的環(huán)境行政公益訴訟，它一般有以下救濟(jì)方式:“請求撤銷環(huán)保部門對第三人的許可、批準(zhǔn);請求法院責(zé)令環(huán)保部門不得向第三人授予開發(fā)自然資源、排污許可證;責(zé)令環(huán)保部門修改環(huán)境行政許可內(nèi)容;責(zé)令環(huán)保部門對第三人污染破壞環(huán)境的行為采取一定的行政處罰;責(zé)令環(huán)保部門采取環(huán)境治理措施;責(zé)令環(huán)保部門公開有關(guān)第三人生產(chǎn)經(jīng)營的環(huán)境信息。針對抽象行政行為:主要是針對環(huán)境政策，這些政策通常包括環(huán)保需要的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境影響評價制度、排污制度、環(huán)境經(jīng)濟(jì)激勵制度等?！彼?，我國應(yīng)允許原告提起環(huán)境行政公益訴訟，以請法院責(zé)令被告限期制定合理的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)境統(tǒng)計(jì)、環(huán)境監(jiān)察、環(huán)境稅收、環(huán)境經(jīng)濟(jì)激勵等良好環(huán)境政策，不過環(huán)境政策的具體內(nèi)容還是應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自由裁量。［42］“現(xiàn)實(shí)中負(fù)有環(huán)境保護(hù)法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法做出環(huán)境行政決策、環(huán)境行政許可，或者怠于履行環(huán)境行政管理、監(jiān)督和執(zhí)法職責(zé)，其對環(huán)境公共利益的侵害較之民事主體的違法排污等行為有過之而無不及?！保?3］

學(xué)界大多數(shù)學(xué)者主張將環(huán)境行政機(jī)關(guān)的抽象環(huán)境行政行為納入環(huán)境行政公益訴訟范圍。但是司法審查有限理論認(rèn)為，考慮到行政權(quán)的效率、現(xiàn)代訴訟的效益以及分權(quán)與制衡的需要，司法審查是有限的，它的有限性主要包括如下幾個內(nèi)容:其一是受案范圍的列舉性;其二是可訴行為的有限性——考慮到裁量性、政策性、特殊性、不宜性等，只有一部分具體行政行為被納入;其三是審查行為的合法性，一般只審查合法性而不涉及合理性問題;其四是行政法規(guī)的參照性;其五是判決的不徹底性。［5］510-519這確實(shí)是個難題，一方面由于現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展，行政權(quán)的運(yùn)行范圍和形式都在擴(kuò)大和增加，但另一方面是對其監(jiān)督的需要和力不從心的矛盾。如何合理控制司法與立法、行政的關(guān)系是解決這一矛盾的核心。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為應(yīng)該深刻理解具體和抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其范圍。傳統(tǒng)一般認(rèn)為，諸如行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)定的行為，在學(xué)理上被稱之為抽象行政行為，它往往帶有政策性，所以不宜由法院來進(jìn)行審查，而需要由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行審查。［24］244盡管，無論是制定規(guī)范還是抽象行政行為，現(xiàn)代司法審查對其都是有限的，甚至很多時候是愛莫能助的。但正如孟德斯鳩所言:我們可能“制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律”。［44］為了將這種暴虐降至最低程度，需要與之相匹配的程序規(guī)則和審查機(jī)制。司法審查就是這樣的一個機(jī)制。比如，公民訴訟是一種純涉公益的訴訟，它不同于環(huán)境集團(tuán)訴訟，也不同于傳統(tǒng)行政訴訟——它雖也能針對公民行為而提起，但它關(guān)注的主要是包括抽象行政行為在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的行為是否考慮了環(huán)境保護(hù)要素，是否積極履行了環(huán)境管理的職責(zé)，以維護(hù)公益為目的。［45］［46］王名揚(yáng)教授受到法國公法學(xué)家狄驥將公法行為分為“規(guī)則行為”“條件行為”“主觀行為”的啟發(fā)，將行政行為分為抽象行政行為的行政立法和作為具體行政行為的行政措施，但這二者劃分的科學(xué)性值得商榷。首先，在邏輯上，“具體”的對應(yīng)概念應(yīng)是非具體，“抽象”的對應(yīng)概念則是非抽象。如其他事物一樣，行政行為既是具體的也是抽象的。因此，具體行政行為與抽象行政行為在外延上不僅不互相排斥，反而互相兼容，這是邏輯上典型的子項(xiàng)相容錯誤;其次，在實(shí)踐中，一方面因兩者劃分標(biāo)準(zhǔn)模糊，導(dǎo)致大量應(yīng)受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相對人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的司法保護(hù)，另一方面，抽象行政行為在客觀上也為行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力制造了借口，法治行政的基本原則無法獲得落實(shí)。［47］具體到環(huán)境行政公益訴訟中，如果從實(shí)際情況來看，環(huán)境行政機(jī)關(guān)危害或可能危害環(huán)境公益的行政行為大多是一些具體行為，但也有一些抽象行為。［48］新修訂的《行政訴訟法》已經(jīng)明確將“具體”二字拿掉，這意味著抽象行政行為已被納入審查范圍，但至于具體如何操作尚須研討。

綜上，我們認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟的概念應(yīng)為:以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的法定組織、企事業(yè)單位和個人，針對違反或者怠于履行環(huán)境保護(hù)法定職責(zé)而造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的環(huán)境行政行為，根據(jù)法律規(guī)定向人民法院提起的訴訟。它在性質(zhì)上還是行政訴訟。

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