錢大軍，薛愛昌

(吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，長春 130012)

·法治文明與法律發(fā)展·

司法政策的治理化與地方實踐的“運動化”
——以2007—2012年的司法改革為例①

錢大軍，薛愛昌

(吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，長春 130012)

當(dāng)常規(guī)的司法資源不足以應(yīng)對高發(fā)的社會矛盾、而維穩(wěn)又成為國家的中心任務(wù)時，司法政策就會從法治化偏向治理化。而在治理化邏輯的主導(dǎo)下，地方司法實踐就很容易出現(xiàn)“運動化”現(xiàn)象。這說明運動式思維以及支持運動發(fā)生的社會結(jié)構(gòu)條件還依然存在。如果這種運動思維及支持運動發(fā)展的社會結(jié)構(gòu)條件不能得到徹底改變，那么司法政策的治理化和地方實踐的“運動化”就有可能還會出現(xiàn)。

司法政策；法治化；治理化；“運動化”；司法改革；地方實踐

自新中國成立以來，中國的國家治理模式一直都是兼具革命化和制度化雙重因素的混合模式。在前30年，革命化的色彩比較濃厚，因此運動較多；在后30年，隨著社會的不斷常規(guī)化和制度化，革命化的色彩逐漸淡化，但還沒有徹底完成向理性化的轉(zhuǎn)型。改革開放以來，中央領(lǐng)導(dǎo)人一再強(qiáng)調(diào)“不搞運動”，②鄧小平在談思想戰(zhàn)線問題時，就再三強(qiáng)調(diào)，“對于當(dāng)前的問題，要接受過去的教訓(xùn)，不能搞運動……批評的方法要講究，分寸要適當(dāng)，不要搞圍攻、搞運動?！眳⒁姟多囆∑轿倪x》(1975—1982)，人民出版社1983年版，345頁。因而大規(guī)模的群眾運動不再發(fā)生，但是以運動化的方式解決社會問題的情形仍時有發(fā)生。如我們經(jīng)常聽到的“嚴(yán)打”，改革開放以來共發(fā)生了4次，分別是1983年、1996年、2001年和2010年，還有1998年為了解決法院“執(zhí)行難”問題而開展的清理執(zhí)法積案的“執(zhí)法大會戰(zhàn)”等。這說明傳統(tǒng)的運動式思維以及支持運動發(fā)生的社會結(jié)構(gòu)條件仍然存在，當(dāng)然這種運動不再具有濃厚的政治色彩，其既不涉及大規(guī)模的群眾動員，也不再波及全國。這種運動主要被限制在官僚組織內(nèi)，但在排斥制度理性方面卻和以往的運動沒有太多不同。而且我們致力于推進(jìn)的以制度建設(shè)為核心的法治事業(yè)也存在著各種運動化情形[1]。這印證了湯森等人曾經(jīng)的觀點，即中國面臨著制度化的悖論：“改革意味著中國生活的常規(guī)化，但它卻是以運動的方式進(jìn)行的”[2]。

如果從20世紀(jì)90年代算起的話，③蘇力教授認(rèn)為中國司法改革的真正起點是1991年，這一年民事訴訟法進(jìn)行了修改，確立了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確立具有根本性的制度意義。參見蘇力《能動司法與大調(diào)解》，載《中國法學(xué)》2010年第1期。到2007年，中國的司法改革也經(jīng)過了10多年，以專業(yè)化和職業(yè)化為導(dǎo)向的現(xiàn)代司法制度已經(jīng)基本建立，基于制度理性的常規(guī)社會也算初步建成，④關(guān)于“常規(guī)社會”的界定，可參見唐皇鳳《社會轉(zhuǎn)型與組織化調(diào)控——中國社會治安綜合治理組織網(wǎng)絡(luò)研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，152頁。但在近些年的司法改革過程中卻又出現(xiàn)了一些運動化的現(xiàn)象，這不禁讓人感到困惑。本文主要選取上一個5年周期(2007—2012)最高法院的司法改革舉措進(jìn)行分析，因為在這期間提出的“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”“大調(diào)解”“司法能動”等司法改革政策，使司法改革的方向發(fā)生了較大的變化，并且產(chǎn)生了廣泛的影響。當(dāng)常規(guī)的司法資源不足以應(yīng)對高發(fā)的社會矛盾、而維穩(wěn)又成為國家的中心任務(wù)時，司法政策就會從法治化偏向治理化，而在治理化的邏輯主導(dǎo)下，地方司法實踐就很容易出現(xiàn)“運動化”現(xiàn)象(盡管中央的原初意圖并不是要采取運動化的方式來推動司法改革)。這說明支持司法運動化的政治架構(gòu)和組織基礎(chǔ)在當(dāng)今社會依然存在。如何面對和合理解釋這一常規(guī)社會中的司法運動化現(xiàn)象，是本文所要研究和回答的問題。

一、通過運動進(jìn)行的司法改革

(一)司法政策從法治化到治理化

從1999年最高人民法院發(fā)布“人民法院五年改革綱要”開始，到2007年司法改革經(jīng)過了近10個年頭。這段時期司法改革的大方向是走一條專業(yè)化、職業(yè)化、精英化道路，但這條道路并不順暢。從2002年開始，司法政策就慢慢發(fā)生了轉(zhuǎn)變。到2007—2012這個5年周期，司法改革方向發(fā)生了明顯的變化，這期間出臺了一系列司法改革政策，如“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”“大調(diào)解”“能動司法”等。之所以說這一期間司法改革的方向發(fā)生了重大變化，是因為在經(jīng)過了近10年的法治化改革后，這些司法政策體現(xiàn)出一種明顯的治理化傾向。所謂的法治化和治理化或者是法治論和治理論，最初都是針對中國鄉(xiāng)村司法的功能而言的，法治化更強(qiáng)調(diào)以程序公正為前提的規(guī)則之治，而治理化則更強(qiáng)調(diào)以結(jié)果為導(dǎo)向的糾紛解決。*關(guān)于治理論和法治論的論述請參見陳柏峰、董磊明《治理論還是法治論——當(dāng)代中國鄉(xiāng)村司法的理論建構(gòu)》，載于《法學(xué)研究》2010年第5期。還有趙曉力認(rèn)為，“中國基層司法的主要運作邏輯既不是法治的邏輯，也不是禮治的邏輯，而是治理的邏輯”。具體參見趙曉力《基層司法的反司法理論？——評蘇力〈送法下鄉(xiāng)〉》，載于《社會學(xué)研究》2005年第2期。但從近些年的司法政策來看，治理論已不限于鄉(xiāng)村司法，而是大有全面擴(kuò)張的趨勢，糾紛解決成為各級法院的首要任務(wù)。

為什么司法政策會發(fā)生這種轉(zhuǎn)向呢？可以從主客觀兩個方面來進(jìn)行分析。從客觀方面來看，2007—2012年這5年中國處于矛盾高發(fā)的轉(zhuǎn)型時期，社會糾紛激增、群體事件頻發(fā)，抗?fàn)幮袆硬粩啵瑸榇酥醒胩岢隽藰?gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略目標(biāo)，維穩(wěn)成為各級政府的頭等大事。人民法院當(dāng)然也要服務(wù)于政治大局。但現(xiàn)實情況是，常規(guī)的司法資源并不足以應(yīng)對這種“訴訟爆炸”的局面。因此，為了更好地服務(wù)于大局，司法政策的調(diào)整就成為必然。從主觀方面來看，經(jīng)過了十幾年的司法改革后，法院的司法能力雖有很大提高，但在決策層看來卻還不夠，繼續(xù)加強(qiáng)已有的職業(yè)化和專業(yè)化制度建設(shè)也無法應(yīng)對現(xiàn)在的局面，因而需要打破常規(guī)尋找其他的可能選擇。當(dāng)改革沒有達(dá)到預(yù)期效果時，司法政策的調(diào)整就在所難免，治理化就會相較于法治化占據(jù)上風(fēng)。

在治理化的邏輯下，法律的自主性相對弱化，時常被政策和命令所取代；司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在功能上沒有了區(qū)別，法院不再是保持中立而是要主動出擊，以結(jié)果為導(dǎo)向，追求案結(jié)事了；在法院之間或者是法官之間的關(guān)系定位上，行政管理模式取代了獨立審判模式；在激勵機(jī)制上，任務(wù)完成指標(biāo)成為評價法官的唯一標(biāo)準(zhǔn)。治理化的目標(biāo)往往很難通過常規(guī)的司法程序來實現(xiàn)，甚至只能通過反司法的邏輯來實現(xiàn)，因為它的關(guān)注點在于糾紛解決而不在于規(guī)則之治。也正是因為治理的邏輯替代了法治的邏輯，才導(dǎo)致后文將要討論的地方實踐的運動化。因為在法治的邏輯下，不論是法院之間還是法官之間都是相互獨立的，運動式的命令很難自上而下貫徹下去，程序公正也不允許一味地追求案結(jié)事了，進(jìn)而也就不會形成一種指標(biāo)化的競賽局面。而在治理的邏輯下，法院系統(tǒng)則是以任務(wù)為導(dǎo)向、以命令服從為組織原則進(jìn)行運轉(zhuǎn)的，這為司法運動化現(xiàn)象的產(chǎn)生提供了可能。由此，地方實踐的運動化不僅僅是由于地方的過度反應(yīng)，也是中央政策治理化導(dǎo)向的必然結(jié)果。有什么樣的政策行為就有什么樣的執(zhí)行行為，如果政策偏離了常規(guī)，執(zhí)行也必定會偏離常規(guī)。因此，只有把政策行為和執(zhí)行行為作為一個整體來理解才有意義。

(二)治理邏輯下的司法“運動化”現(xiàn)象

本文所說的“運動”，既不同于現(xiàn)代意義上的社會運動，也不同于政治運動和群眾運動，而是更類似于行政管理學(xué)上的“運動式治理”。*葉敏將“運動式治理”定義為：由各級政府、政府部門或領(lǐng)導(dǎo)干部發(fā)動的，以干部為主要的動員和參與對象，針對政府治理中遇到的重大和棘手問題而開展的一種突擊性運動。參見葉敏《從政治運動到運動式治理——改革前后的動員政治及其理論解讀》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。社會運動是指“有許多個體參加的、高度組織化的、尋求或反對某些特定社會變遷的體制外政治行為”[3]，是一種由社會力量推動的“自下而上”的體制外行為，旨在變革社會或反抗現(xiàn)行權(quán)威，因而也可以說它是一種社會變革方式，像罷工、靜坐、示威等，并且這些社會運動在現(xiàn)代社會都是正常的抗?fàn)幮袨椤＿@與中國由國家“自上而下”發(fā)動的政治運動存在本質(zhì)區(qū)別，前者是一種社會變革方式，而后者是一種政治治理方式。當(dāng)然，本文所稱的“運動”也不同于一般意義上的群眾運動和政治運動，如新中國成立初期的“三反”“五反”“大躍進(jìn)”“人民公社化運動”等。這些政治運動或群眾運動往往以廣泛的社會群眾為動員對象，以改造社會為政治目的，并且程度激烈、規(guī)模宏大，對社會的沖擊也較大。本文所提“運動”盡管也是“自上而下”發(fā)動的，但它只限于官僚體制內(nèi)，其以政策執(zhí)行而不是社會改造為目標(biāo)，不再具有濃厚的政治色彩，也不以廣大群眾為動員對象，因而從形式上來看它較為溫和，不同于傳統(tǒng)的急風(fēng)暴雨式的運動。*由于這種區(qū)別，馮仕政把1978年前的“運動”稱為政治運動，把1978年以后的“運動”稱為是“運動式治理”。參見馮仕政《當(dāng)代中國的社會治理與政治秩序》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，33頁根據(jù)上面的分析，本文所要討論的“運動”可以理解為：在治理化邏輯的主導(dǎo)下，法院系統(tǒng)為了完成特定的任務(wù)而采取的一種非常規(guī)的運行機(jī)制，這種運動實際上是官僚體系在“運動”，而不是群眾在“運動”。這些行動之所以被稱為“運動”，在于其背后的組織基礎(chǔ)并不是一種按照官僚體制及其常規(guī)機(jī)制按部就班、正常運轉(zhuǎn)的機(jī)制，而是表現(xiàn)為一種打破常規(guī)、突破程序和制度、跨越專業(yè)分工的運動型治理機(jī)制，它的特點是非常規(guī)化、非制度化、非專業(yè)化，因此也可以被稱為是一種“準(zhǔn)運動”。*馮仕政認(rèn)為，作為一種社會治理方式，國家運動的基本特征是非制度化、非常規(guī)化和非專業(yè)化。參見馮仕政《當(dāng)代中的社會治理與政治秩序》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，36頁。

在中央一定時期治理化政策的導(dǎo)向下，地方法院的實踐就呈現(xiàn)出這樣一種運動化趨勢。全國各地出現(xiàn)了各種各樣的司法運動化現(xiàn)象。例如，2007—2012年間，在“調(diào)解優(yōu)先”政策的導(dǎo)向下，各個地方競相開展了調(diào)解運動，使得各地的調(diào)解率一路飆升，甚至許多地方法院開展了“零判決”競賽活動，企圖實現(xiàn)調(diào)解撤訴結(jié)案率達(dá)到 100%，并且實踐中全國各地還都出現(xiàn)了“零判決”法庭、“零上訴”法庭[4]。當(dāng)“大調(diào)解”被作為一種糾紛解決模式得到認(rèn)同時，各地的學(xué)習(xí)推廣也演變?yōu)槁晞莺拼蟮倪\動，甚至有些地方法院為了賺取政績，實行的大調(diào)解已經(jīng)變成脫離社會實際需要的政治作秀。如各地相繼開展了“調(diào)解年”活動，倡導(dǎo)“全面、全程、全員”參與大調(diào)解，以保證在調(diào)解年“實現(xiàn)全省法院調(diào)撤率高于全國平均值，訴訟案件收案增長率同比下降，申請執(zhí)行案件增長率下降，申請再審和申訴上訪率下降的目標(biāo)”[5]。另外，當(dāng)最高司法機(jī)關(guān)提出“能動司法”后，各個地方法院紛紛采取各種措施踐行能動司法理念。如河南三級法院全面推行馬錫五審判方式，法官要“放下法槌、脫下法袍”，主動走出去，深入群眾，把法庭搬到田間地頭、礦區(qū)工廠等離老百姓最近的地方，到田間地頭開庭審案，就地解決糾紛，甚至還有法官主動幫老百姓干農(nóng)活[6]。江蘇省還提出“服務(wù)三?！?，要求各級法院為保增長、保民生、保穩(wěn)定提供司法保障[7]。從這些舉措可以看出，這一時期其實是在用運動化的方式進(jìn)行司法改革。

地方法院的這些實踐之所以被稱為運動，就是因為它表現(xiàn)出非常規(guī)化、非制度化、非專業(yè)化的特點，是法院官僚體系的運動，不涉及大規(guī)模的群眾運動。首先，現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)被動性和中立性，但我們卻強(qiáng)調(diào)主動出擊去化解糾紛，這不符合常規(guī)的司法流程；現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)法院通過個案介入政治，而我們的法院則直接服務(wù)于政治；現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)專業(yè)性，我們卻又提倡回歸馬錫五審判方式，走大眾司法路線。其次，現(xiàn)代司法強(qiáng)調(diào)程序公正，但我們往往為了完成任務(wù)不惜突破程序，如大調(diào)解中的司法調(diào)解，是很難按照程序來進(jìn)行的；現(xiàn)行中國法律對于哪些案件適用調(diào)解、哪些適用審判是做了相應(yīng)規(guī)定的，但我們卻強(qiáng)調(diào)“百分百調(diào)解和零判決”，“全面調(diào)解、全程調(diào)解、全員調(diào)解”，這明顯是對正式制度的違背。如果中國司法改革的方向是實現(xiàn)司法的現(xiàn)代化，那么專業(yè)化、職業(yè)化、被動性、程序公正則是司法現(xiàn)代化的基本要求。對于以反制度化的運動方式實現(xiàn)法治這種現(xiàn)象，需要我們認(rèn)真對待并進(jìn)行深入的理論分析。

二、司法“運動化”現(xiàn)象的產(chǎn)生機(jī)理

中國很多糾紛涉及的因素非常復(fù)雜，以法院在現(xiàn)有權(quán)力格局中的地位是很難獨自解決的，但作為社會公認(rèn)的裁判機(jī)關(guān)，它又很容易受到人們的指責(zé)，再加上維穩(wěn)的壓力，此時治理化的策略就可能壓倒法治論而占據(jù)上風(fēng)。在治理化的邏輯下，法院系統(tǒng)是按照另一種程序來運行的，不再根據(jù)常規(guī)的司法程序按部就班地進(jìn)行審判，因為此時的總體目標(biāo)是糾紛解決而不再是規(guī)則之治。另外，法院系統(tǒng)在治理邏輯下的運行機(jī)制可以被稱為是一種“壓力型體制”(后文將會論述)。司法運動化現(xiàn)象之所以發(fā)生，就與中國的政治官僚制和壓力型體制有關(guān)。

(一)司法“運動化”的組織基礎(chǔ)

在中國，無論是公安機(jī)關(guān)，還是檢察院、法院，其管理體制都呈現(xiàn)出明顯的行政化色彩，內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)都是以科室為基礎(chǔ)單位進(jìn)行層層管理的，形成了一種遵循嚴(yán)格等級秩序的科層式管理模式。這與一般行政機(jī)關(guān)的管理模式是類似的，即使是強(qiáng)調(diào)獨立審判的人民法院也不能例外。就上下級法院的關(guān)系來看，雖然在制度設(shè)計的理念上我們堅持上下級法院之間的關(guān)系不同于上下級行政機(jī)構(gòu)或檢察機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，但在實踐中，上下級法院的關(guān)系卻是趨于行政化的?！皺?quán)力由下級法院向上級法院、地方法院向最高人民法院集中，從而形成一種金字塔型權(quán)力結(jié)構(gòu)體系，這種權(quán)力結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上屬于行政管理的內(nèi)部管理模式?！盵8]這樣看來，最高人民法院在法院系統(tǒng)內(nèi)處于權(quán)力的頂端。對于個體法官來說，“我們的實踐是將每一個法官都納入一種等級化的體系之中，普通法官要接受庭長、副庭長的領(lǐng)導(dǎo)，庭長、副庭長要接受院長、副院長的領(lǐng)導(dǎo)”[9]。這種法官之間的等級制度顯示出一種等級服從的位階，從而有利于對法院整體活動的控制和管理。具體來說，法院主要是通過案件審批制度、績效考核制度、人事任免制度等實現(xiàn)對法官日常業(yè)務(wù)的有效管理和控制的。而對于各級法院領(lǐng)導(dǎo)則普遍適用一種“一崗雙責(zé)”的雙重責(zé)任制度，由上級法院和同級地方黨委共同管理[10]。這種科層化的管理和控制使法院和法官能夠“服務(wù)于大局”，從而更好地實現(xiàn)國家的整體治理目標(biāo)。

這里還需注意的是，法院的這種科層制系統(tǒng)并不是韋伯意義上的基于形式理性的“理性官僚制”，而是政治凌駕于專業(yè)之上的“政治官僚制”。就像傅高義所說，在西方國家，政治家與公務(wù)員的角色之間是存在區(qū)分的，公務(wù)員被期望保持政治中立，他的工作通常限于特定的專門任務(wù)；但在中國，政治家與公務(wù)員之間沒有明確的區(qū)分，政治與行政服務(wù)的混合貫穿于從上到下的所有官僚等級。*參見周雪光《國家治理邏輯與中國官僚體制：一個韋伯理論視角》，載《開放時代》2013年第3期。正是基于政治官僚制對政治忠誠的強(qiáng)調(diào)，各級官僚無法阻擋來自上級的運動要求，相反還會積極參與，這就為國家打破官僚體制的常規(guī)運轉(zhuǎn)以實現(xiàn)自己的特定任務(wù)提供了可能。

(二)司法“運動化”的運行機(jī)制

地方法院在貫徹中央的司法政策時，不斷趨于激進(jìn)化和運動化，這與中國特有的一種被稱作“壓力型體制”的運作機(jī)制有關(guān)?！皦毫π腕w制”最早由以榮敬本教授為首的課題組提出，即“一級政治組織(縣、鄉(xiāng))為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超，完成上級下達(dá)的各項指標(biāo)而采取的數(shù)量化任務(wù)分解的管理方式和物質(zhì)化的評價體系”[11]。“壓力型體制”主要包括兩個要素結(jié)構(gòu)：其一是數(shù)量化的任務(wù)分解機(jī)制，即上級機(jī)關(guān)把任務(wù)進(jìn)行量化分解層層下派到下級組織及個人；其二是物質(zhì)化的多層次評價體系，即把任務(wù)的完成與升級、提資、提拔、獎金等物質(zhì)獎勵掛鉤，并對一些重要任務(wù)實行 “一票否決”制[12]。雖然 “壓力型體制”最初是針對縣鄉(xiāng)兩級的經(jīng)濟(jì)發(fā)展而提出的，但在中國趕超現(xiàn)代化的大環(huán)境下，這種體制并不限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在其他領(lǐng)域也是存在的。*該課題組成員楊雪冬就指出，現(xiàn)在“壓力型體制不僅在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中繼續(xù)發(fā)揮著作用，而且擴(kuò)散到社會管理等領(lǐng)域”。參見楊雪冬《壓力型體制》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第11期。另外，根據(jù)歐陽靜的研究， “壓力型體制”實際上存在于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)治理的各個領(lǐng)域，因此策略主義成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)的基本治理邏輯。參見歐陽靜《策略主義——桔鎮(zhèn)運作的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社2011年版。直到現(xiàn)在，這種體制可能在不同的領(lǐng)域存在不同的變形，但其內(nèi)核——上級通過數(shù)量指標(biāo)和物質(zhì)激勵嚴(yán)格控制下級——并沒有改變。

對于各級法院來說，這種壓力不僅來自其上級，還來自同級的地方黨委和政府，在這種雙重壓力的作用下，地方法院不堪重負(fù)。由于治理化的司法政策是以任務(wù)為導(dǎo)向的，當(dāng)上級法院把政策實施的目標(biāo)下達(dá)給下級法院時，下級法院為了保證完成任務(wù)就會先將目標(biāo)分解，然后通過一系列績效考評制度將其落實到具體的法官。比如，當(dāng)最高院確定“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”的司法政策后，地方法院絲毫不敢怠慢，而是通過這種“壓力型體制”把任務(wù)層層分解，以保證任務(wù)的完成。并且在任務(wù)向下逐級傳遞的過程中還會出現(xiàn)層層加碼、打提前量的情形，即將各項計劃指標(biāo)按一定比例放大，再分解給下級機(jī)關(guān)，這些情形在地方法院貫徹司法政策的過程中都是存在的。像河南省要求一審民事案件的調(diào)解率必須要達(dá)到60%～80%，就是在通過指標(biāo)的形式保證“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”政策的落實。還有層層加碼、打提前量的情況，像最高法院的“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”政策到了地方就被改為“調(diào)解優(yōu)先”，如河南省南陽市中級人民法院開展了“零判決”競賽活動，試圖讓調(diào)解撤訴結(jié)案率達(dá)到 100%；廣西還出現(xiàn)了“零判決”和“零上訴”法庭等。正是在這種“壓力型體制”的激勵下，地方法院的行為逐漸呈現(xiàn)出一種運動化的趨勢，為了完成相應(yīng)的任務(wù)，法院不得不突破現(xiàn)有的制度和程序，因為按照常規(guī)化方式就難以完成任務(wù)。這樣，地方法院的行為也就越來越偏離司法的正常軌道。

對于個體的法官來說，在指標(biāo)考核的壓力之下，再加上各種精神和物質(zhì)激勵，他們肯定會選擇積極參與。全國模范法官陳燕萍就是一個典型，據(jù)報道，她特別善于調(diào)解，經(jīng)?！坝冒俜种俚呐θ崿F(xiàn)百分之一的調(diào)解可能”[13]。陳燕萍這種典型既是她積極參與的結(jié)果，也是國家塑造的結(jié)果。因為“典型政治”在中國是一種特殊的國家治理模式，國家通過發(fā)現(xiàn)典型、塑造典型、推廣典型這一運作邏輯，可以實現(xiàn)社會動員、社會控制和社會整合的目的[14]。通過這種“典型”的示范作用，就會有更多的法官積極參加到運動中來，把運動推向高潮。

三、司法“運動化”的未來前景

(一)司法“運動化”的內(nèi)在困境

司法運動化可以集中有限的資源、調(diào)動人們的積極性、擺脫常規(guī)程序的約束，集中解決社會中的重點問題。因此，它能在一定程度上緩解社會壓力。但作為一種“運動”，它最大的特點就是超越制度和程序的約束，隨政策的變化而變化，不能形成穩(wěn)定的預(yù)期。而2007—2012年間的司法政策一變再變，“幾乎達(dá)到了令學(xué)界和基層實踐部門瞠目結(jié)舌的程度”[15]。更為重要的是，司法運動化自身具有無法克服的內(nèi)在困難?！斑\動”就是要超越程序、打破常規(guī)，但是常規(guī)的不斷被打破也就抑制了制度化和常規(guī)化的理性發(fā)展；“運動”的進(jìn)行需要參與者保持高昂的熱情，但這在去意識形態(tài)化的今天卻很難做到；“運動”往往把問題政治化，使政治凌駕于專業(yè)之上，其不利于司法人員專業(yè)技術(shù)的提升，進(jìn)而會影響司法體系的運轉(zhuǎn)效率。因此，對于制度化建設(shè)不足的中國來說，經(jīng)常性的司法運動并不是好的選擇。

司法運動化也難以克服目標(biāo)置換以及個人理性和集體理性相悖的困難，最終還會流于形式化。在實踐中，法官表面上為了響應(yīng)“調(diào)解優(yōu)先”的司法政策實質(zhì)上卻是為了自己的便利而處理案件，他們會在運動過程中見縫插針地植入自己的目標(biāo)，比如調(diào)解的案子不用制作像判決書那樣的正式裁判文書，調(diào)解的案子不用擔(dān)心被上訴，高的調(diào)解率還能為自己帶來各種精神和物質(zhì)的獎勵等。而各級院長則可能利用這些運動打造各種政績工程，甚至為了增加自己的晉升籌碼不惜進(jìn)行數(shù)據(jù)造假。在這種情況下，不論是個體法官還是各級院長，他們關(guān)心的都是自己利益的最大化，而不是糾紛的徹底解決。這時其實就發(fā)生了目標(biāo)置換的情形，即法官個體的目標(biāo)替代了運動的整體目標(biāo)，由此，這些運動就很容易流于形式。實際上對于法官來說，不論調(diào)解還是判決，都是工作手段，重要的是自己能以最小的代價獲得最大的回報：當(dāng)調(diào)解比較省時省力時，法官就會想方設(shè)法促使當(dāng)事人調(diào)解，甚至是強(qiáng)制調(diào)解；當(dāng)判決對他有利時，他就會果斷選擇判決，策略主義構(gòu)成其行動的邏輯。這樣，當(dāng)個體利益和整體利益不一致時，就會發(fā)生個體理性和集體理性之間的悖論。*奧爾森認(rèn)為，除非一個集團(tuán)中人數(shù)很少，或者除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益。參見曼瑟爾·奧爾森《集體行動的邏輯》，陳郁、郭宇峰、李崇新譯，上海人民出版社2010年版，2頁。即在個體看來是理性的行為從集體的角度來看卻是非理性的，這是運動本身難以解決的。

(二)司法“運動化”的前景

馮仕政認(rèn)為，由于國家運動存在著自身難以克服的困境，從長期來看，隨著國家制度建設(shè)的完善，運動會走向衰落，最后直至平息，社會治理于是回到制度化的軌道上來，但在短期內(nèi)國家運動依然會出現(xiàn)反復(fù)。*參見馮仕政《當(dāng)代中國的社會治理與政治秩序》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，67-71頁。而周雪光則認(rèn)為，同樣作為國家治理的制度邏輯，常規(guī)治理機(jī)制和運動治理機(jī)制會在社會中交替存在。當(dāng)官僚體制的常規(guī)機(jī)制在運行中出現(xiàn)問題、導(dǎo)致交易成本急劇上升時，就會誘發(fā)運動型治理機(jī)制的產(chǎn)生，而運動型治理機(jī)制在經(jīng)過高速運轉(zhuǎn)階段之后科層制的常規(guī)機(jī)制又占據(jù)了主導(dǎo)地位[16]。就本文所要討論的司法運動化現(xiàn)象來說，在今后很長的一段時間內(nèi)，只要支持官僚運動的社會組織結(jié)構(gòu)依然存在，當(dāng)常規(guī)的司法資源不足以應(yīng)對高發(fā)的社會矛盾、治理論壓倒法治論而占據(jù)上風(fēng)時，司法運動化現(xiàn)象就還有可能再次發(fā)生。

另外，“法治在中國并非社會的產(chǎn)物，而毋寧是國家的產(chǎn)物，是國家在特定歷史條件下由于政治目標(biāo)的轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致治理策略以及與此相匹配的治理技術(shù)的轉(zhuǎn)型……法治作為一種獨特的權(quán)力機(jī)制和話語結(jié)構(gòu)，實際上就是現(xiàn)代國家的治理術(shù)?！盵17]基于對法治的這種理解，法治論和治理論一樣，只不過是國家在不同歷史時期采用的一種治理技術(shù)而已，在必要的時候，國家可以自由轉(zhuǎn)換使用。雖然在整體的治理策略上我們實現(xiàn)了從治理化向法治化的轉(zhuǎn)型，但在局部的某個時期，國家還是會根據(jù)不同的治理任務(wù)選擇不同的治理策略，即允許法治化和治理化的交替使用，而在治理化的邏輯下，司法運動化現(xiàn)象就可能出現(xiàn)。我們也不確定對法治的工具化理解會持續(xù)到什么時候，如果說思維方式的轉(zhuǎn)變是一個長期的過程的話，那么司法運動化現(xiàn)象就不會完全消失。

從另一種應(yīng)然的角度來看，我們希望隨著法治的不斷成熟，常規(guī)制度能夠規(guī)訓(xùn)運動，使其轉(zhuǎn)變成一種糾正官僚體制弊病的正式制度。在何種現(xiàn)代性以及如何實現(xiàn)現(xiàn)代性上可以有爭論，但對于通過運動這種方式來實現(xiàn)現(xiàn)代性，我們應(yīng)該保持警惕。就目前來說，建立現(xiàn)代科層制和重返制度化仍然是我們無法跨越的“卡夫丁峽谷”，但這并不是一種以西方為導(dǎo)向的線性進(jìn)化觀和目的論的歷史觀，而是出于對人類文明的尊重，并且在實現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中我們也會有自己的創(chuàng)造。如果能在實現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程中融入傳統(tǒng)的中國元素，把“運動”的革命精神轉(zhuǎn)化為一種治療現(xiàn)代性弊病的良藥，那么這樣的現(xiàn)代性就是可欲的。

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[責(zé)任編輯：朱磊]

2014-11-20

司法部2009年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“當(dāng)代中國法律義務(wù)實現(xiàn)的實證研究”(09SFB3002)； “國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心” 研究成果

錢大軍(1975—)，男，副教授，博士生導(dǎo)師，從事法理學(xué)研究；薛愛昌(1985—)，男，博士研究生，從事法理學(xué)研究。

D90

A

1002-462X(2015)02-0073-06

① 本文所提司法改革主要針對人民法院而言。