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網(wǎng)絡(luò)媒體立法困境及其推進(jìn)路徑

林凌

內(nèi)容提要網(wǎng)絡(luò)媒體快速迭代發(fā)展不斷打破“媒體—法律”的“金發(fā)女孩定律”，將網(wǎng)絡(luò)媒體立法和執(zhí)法導(dǎo)入結(jié)構(gòu)性困境。網(wǎng)絡(luò)媒體信息傳播場域邊際趨向模糊，傳播渠道邊際效應(yīng)挑戰(zhàn)既有法律法規(guī)的適用性，網(wǎng)絡(luò)媒體意識形態(tài)屬性和文化產(chǎn)業(yè)屬性之間的沖突加劇，挑戰(zhàn)基于“社會(huì)—媒體—法律”所形成的認(rèn)知視野和法律框架。我國網(wǎng)絡(luò)媒體治理選擇了立法實(shí)用主義化、限制媒體功能的立法價(jià)值取向和采用較寬松的自由裁量權(quán)的法治化路徑。本文認(rèn)為，在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，網(wǎng)絡(luò)媒體立法原則將從保持法律的相對穩(wěn)定性向不斷適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)媒介發(fā)展變化的動(dòng)態(tài)化立法轉(zhuǎn)變，立法框架將從基于媒體業(yè)務(wù)的行業(yè)立法向基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的綜合性立法轉(zhuǎn)變，立法模式將建立信息文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查制度。

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)媒體互聯(lián)網(wǎng)+立法迭代規(guī)律信息傳播

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)媒體行業(yè)形態(tài)已經(jīng)發(fā)生顛覆性變化，而以“互聯(lián)網(wǎng)+”為代表的深度數(shù)字化，以及基于軟件技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)技術(shù)的極客和創(chuàng)客所推動(dòng)的硬件產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，將把網(wǎng)絡(luò)媒體以及媒體融合發(fā)展引向新的產(chǎn)業(yè)形態(tài)，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)媒體的迭代之迭代發(fā)展。然而，如同任何產(chǎn)業(yè)發(fā)展都需要法律和政策的推動(dòng)與保護(hù)一樣，由網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)創(chuàng)新和社會(huì)信息需求所共同推動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)媒體迭代發(fā)展只有獲得法律的規(guī)范和保護(hù)，才能最大限度地減少觀念性、制度性障礙和掣肘。

眾所周知，傳統(tǒng)媒體較為緩慢的迭代進(jìn)程不足以挑戰(zhàn)和顛覆既有媒體法律法規(guī)體系，二者按照“金發(fā)女孩定律”達(dá)成均衡?？墒牵W(wǎng)絡(luò)媒體的快速發(fā)展不僅沖擊傳統(tǒng)媒體法律法規(guī)體系的適用性和可操作性，而且快速迭代發(fā)展不斷打破“媒體—法律”的“金發(fā)女孩定律”，將網(wǎng)絡(luò)媒體立法和執(zhí)法導(dǎo)入結(jié)構(gòu)性困境。

一

無論是傳統(tǒng)媒體采用工業(yè)流水線方式生產(chǎn)新聞產(chǎn)品，還是網(wǎng)絡(luò)自媒體采用手工作坊方式生產(chǎn)更為個(gè)性化的信息產(chǎn)品，都架構(gòu)于媒體的基本要素之上。換而言之，如果媒體缺少信息、渠道和社會(huì)功能等基本傳播要素，那么，信息傳播機(jī)構(gòu)將不成其為媒體。

問題在于，網(wǎng)絡(luò)媒體雖然具備信息、渠道和社會(huì)功能等基本傳播要素，但是，這些傳播要素已經(jīng)突破傳統(tǒng)媒體的基本傳播功能，挑戰(zhàn)人們基于“社會(huì)—媒體—法律”所形成的認(rèn)知視野和法律框架。

首先，信息傳播場域邊際趨向模糊。信息的意義和價(jià)值不但決定于信息本身，還決定于信息所賴以傳播的空間。有害信息通過私人領(lǐng)域傳播雖然違背社會(huì)公共道德，但不至于危害社會(huì)公共秩序，因而法律不會(huì)對其實(shí)施嚴(yán)格審查。有害信息通過公共領(lǐng)域傳播將擾亂社會(huì)公共秩序，危害公共利益，因而受到法律的嚴(yán)格審查。因此，傳統(tǒng)的信息傳播立法區(qū)分媒體和通訊兩類媒介，前者通過各種限制性規(guī)制確保信息的公共性，后者通過保護(hù)性規(guī)制確保信息的安全性。

前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，不僅媒體和通訊工具傳播場域界限分明，而且各種傳統(tǒng)媒體也分別對應(yīng)特定的傳播場域而具有明確的傳播分工，它們各自為陣，難以發(fā)生信息傳播越界和相互滲透的問題，以至于政府分別設(shè)立新聞出版總署和國家廣電總局等部門實(shí)施對口管理。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把傳統(tǒng)的媒體、通訊工具乃至于公共服務(wù)機(jī)構(gòu)集成于網(wǎng)絡(luò)平臺上，打破了媒體和通訊工具之間的信息傳播界限，如QQ、微信等即時(shí)通訊工具兼具公共信息和私人信息傳播功能，很難繼續(xù)使用基于行業(yè)劃分的通訊——媒體法律法規(guī)架構(gòu)對其實(shí)施歸類管理。網(wǎng)絡(luò)媒體迭代發(fā)展以犬牙交錯(cuò)的方式突進(jìn)，一方面網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展遵循既有媒體信息傳播規(guī)律，傳播新技術(shù)創(chuàng)新不顛覆媒體行業(yè)基本屬性，另一方面經(jīng)過“亞代際”的反復(fù)迭代之后，新媒體和傳統(tǒng)媒體出現(xiàn)顛覆性裂變。如WEB1.0增加互動(dòng)功能，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)媒體互動(dòng)性不強(qiáng)的弱點(diǎn)，WEB2.0逐漸過渡到以受眾為中心的傳播架構(gòu)中，像微信等即時(shí)通訊工具已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的媒體概念，因而難以使用傳統(tǒng)媒體法律法規(guī)加以規(guī)制。

其次，傳播渠道邊際效應(yīng)挑戰(zhàn)既有法律法規(guī)的適用性。在媒體發(fā)展歷程中，內(nèi)容和渠道的沖突始終存在，傳播渠道顯然擁有信息的縱向控制力。隨著媒體融合發(fā)展的推進(jìn)，關(guān)于內(nèi)容和傳播渠道誰為王的爭論又一次凸現(xiàn)出來，但是各種網(wǎng)絡(luò)媒體商業(yè)模式均表明，傳播渠道對于網(wǎng)絡(luò)媒體的市場化發(fā)展更為重要。戴維·莫謝拉認(rèn)為，信息產(chǎn)業(yè)將經(jīng)歷四個(gè)發(fā)展階段，在第三個(gè)階段“以網(wǎng)絡(luò)為中心”后，就是第四階段“以服務(wù)為中心”。①網(wǎng)絡(luò)媒體的生存法則是用戶“聯(lián)結(jié)”而非“控制”，“評鑒某一數(shù)字產(chǎn)品做得好不好，不僅在于技術(shù)指標(biāo)上的優(yōu)劣，更重要的是要看聯(lián)接用戶這個(gè)環(huán)節(jié)是否用心設(shè)計(jì)，有沒有足夠的投入，實(shí)際操作是否有效，而‘聯(lián)結(jié)’并不會(huì)像在報(bào)攤上賣報(bào)紙那樣，可以用守株待兔的方式自發(fā)產(chǎn)生?！雹谟脩簟奥?lián)結(jié)”傳播模式讓網(wǎng)絡(luò)媒體失去對媒體產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈的縱向控制，他們只需抓住信息采集、編輯、傳播和廣告中的某些環(huán)節(jié)，即可獲得市場回報(bào)。有學(xué)者稱之為“旁路”：“傳統(tǒng)信息回路中任意一個(gè)環(huán)節(jié)都有可能被‘旁路’，由此形成許多融合性的新業(yè)務(wù)。”③

以新聞聚合為例。無論是新聞聚合網(wǎng)站，還是基于網(wǎng)絡(luò)的新聞閱讀器和新聞閱讀應(yīng)用，都嚴(yán)重挑戰(zhàn)傳統(tǒng)新聞傳播模式和經(jīng)營模式。新聞聚合機(jī)構(gòu)一方面失去對傳統(tǒng)媒體產(chǎn)業(yè)縱向價(jià)值鏈的控制，無需建立龐大的編輯部和專門的采寫人員隊(duì)伍，即可開展信息傳播活動(dòng)，另一方面無論是新浪、搜狐和網(wǎng)易等門戶網(wǎng)站，還是“今日頭條”等移動(dòng)新聞客戶端，發(fā)展之初都毫不猶豫地免費(fèi)使用傳統(tǒng)媒體的原創(chuàng)性信息。如此一來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新擴(kuò)大了傳播渠道邊際效應(yīng)，使傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)規(guī)定受到挑戰(zhàn)。Shetland News是一家提供網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)的機(jī)構(gòu)，事發(fā)時(shí)在其網(wǎng)站首頁推送廣告，并采用新聞聚合技術(shù)，提供包括Shetland Times在內(nèi)的文章標(biāo)題，以深度鏈接形式為讀者提供閱讀服務(wù)。在這個(gè)過程中，Shetland Times的首頁廣告及其版權(quán)信息被繞過。④國內(nèi)“今日頭條”從事移動(dòng)客戶端的新聞聚合業(yè)務(wù)，它不生產(chǎn)新聞內(nèi)容，而是對其他新聞媒體的海量新聞信息進(jìn)行擷取和分析，分類推送給目標(biāo)用戶。搜狐公司認(rèn)為，“今日頭條”采用深度鏈接形式侵犯了自己的知識產(chǎn)權(quán)。⑤深度鏈接雖然是傳播渠道創(chuàng)新，但是傳統(tǒng)媒體法律法規(guī)對其是否侵權(quán)并無明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，美國和德國法院認(rèn)為不侵權(quán)，而英國法院判決侵權(quán)。

再次，媒體基本屬性的功能性沖突加劇。媒體具有意識形態(tài)和文化產(chǎn)業(yè)雙重屬性，歷史上，媒體曾經(jīng)以一種基本屬性壓倒另一種基本屬性而化解媒體內(nèi)部的功能性沖突，如黨報(bào)強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)性、市場報(bào)強(qiáng)調(diào)文化產(chǎn)業(yè)屬性，都獲得過成功。傳統(tǒng)社會(huì)里，媒體是社會(huì)公共系統(tǒng)的重要環(huán)節(jié)，參與“社會(huì)組織(人員)——媒體——社會(huì)組織(人員)”所構(gòu)成的信息交流活動(dòng)。媒體只有處于開放的信息交流環(huán)中，才能實(shí)現(xiàn)意識形態(tài)和文化產(chǎn)業(yè)價(jià)值。如此一來，外部因素將影響和制約媒體基本功能的發(fā)揮。

網(wǎng)絡(luò)區(qū)隔于傳統(tǒng)社會(huì)之外形成了相對獨(dú)立的信息傳播系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)媒體只要參與“網(wǎng)絡(luò)社區(qū)(網(wǎng)民)——網(wǎng)絡(luò)媒體——網(wǎng)絡(luò)社區(qū)(網(wǎng)民)”所構(gòu)成的信息交流活動(dòng)，處于封閉的內(nèi)部信息交流環(huán)中，就可以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)媒體的基本價(jià)值。由于外部因素的影響和制約力減少，網(wǎng)絡(luò)媒體基本屬性將通過內(nèi)部功能的沖突和調(diào)整而顯現(xiàn)。換而言之，外部的意識形態(tài)力量或文化市場力量都難以直接決定網(wǎng)絡(luò)媒體的基本功能。

因此，傳統(tǒng)社會(huì)傾向于采用反控制模式開展媒體立法，強(qiáng)調(diào)借助外部的各種因素影響和制約信息生產(chǎn)。從傳統(tǒng)媒體的信息生產(chǎn)流程看，媒體似乎符合B2C商業(yè)模式，進(jìn)一步分析又發(fā)現(xiàn)，媒體的采集、生產(chǎn)和傳播活動(dòng)均具有預(yù)設(shè)目標(biāo)，是按照預(yù)設(shè)目標(biāo)反過來控制媒體的生產(chǎn)和傳播活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)傳播顛覆了B2C方式，而采用C2B、C2C等商業(yè)模式開展信息生產(chǎn)活動(dòng)，任何外部因素都難以強(qiáng)行植入網(wǎng)絡(luò)信息生產(chǎn)和傳播環(huán)節(jié)中，因而，網(wǎng)絡(luò)媒體的基本功能是文化市場自然選擇的結(jié)果。由于網(wǎng)絡(luò)用戶直接參與網(wǎng)絡(luò)信息傳播，并形成蜂窩狀的“網(wǎng)絡(luò)媒體——用戶——網(wǎng)絡(luò)媒體——用戶”多項(xiàng)聯(lián)結(jié)關(guān)系，因而，網(wǎng)絡(luò)媒體的基本功能將通過文化市場競爭而體現(xiàn)出來。簡而言之，網(wǎng)絡(luò)文化市場按照成本、利潤等市場價(jià)值規(guī)律配置網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展資源，但網(wǎng)絡(luò)信息的意識形態(tài)性將審視和對抗文化市場的配置行為，強(qiáng)調(diào)信息傳播思想的純潔性和傳播的有效性，從而內(nèi)生性地加劇網(wǎng)絡(luò)媒體意識形態(tài)屬性和文化產(chǎn)業(yè)屬性之間的沖突。

二

在網(wǎng)絡(luò)媒體立法相對滯后于網(wǎng)絡(luò)傳播實(shí)踐的現(xiàn)狀下，為了維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，我國網(wǎng)絡(luò)媒體治理選擇了立法實(shí)用主義化、限制媒體功能的立法價(jià)值取向和采用較寬松的自由裁量權(quán)的法治化路徑。

首先，用立法實(shí)用主義化應(yīng)對和化解層出不窮的網(wǎng)絡(luò)傳播法律難題。各種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新所帶來的信息傳播效應(yīng)，具有空前的滲透性和沖擊性，甚至局部性地?cái)_亂社會(huì)發(fā)展秩序，對此，無論是相關(guān)政府部門還是地方政府，都傾向于通過加強(qiáng)立法，獲得法律的明確授權(quán)，階段性地、針對性地解決眼下所面臨的網(wǎng)絡(luò)傳播難題。

如此立法將帶來兩個(gè)后果：一是用地方性法規(guī)對抗全國性法律法規(guī)，用下位法對抗上位法。網(wǎng)絡(luò)傳播危機(jī)基本是由網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)言論所引發(fā)的，而網(wǎng)民言論自由、信息交流自由受到我國憲法保護(hù)，通過限制網(wǎng)民言論自由而治理網(wǎng)絡(luò)危機(jī)，極易引發(fā)侵犯網(wǎng)民的憲法權(quán)利。如，2009年，江蘇省徐州市人大常委會(huì)通過《徐州市計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，禁止實(shí)施人肉搜索，對違反者實(shí)施罰款、禁止計(jì)算機(jī)上網(wǎng)或停機(jī)、吊銷經(jīng)營許可證或取消聯(lián)網(wǎng)資格等處罰。⑥姑且不論人肉搜索作為一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)對提高網(wǎng)絡(luò)傳播和服務(wù)水平發(fā)揮了重要作用，理應(yīng)采用技術(shù)中立原則加以保護(hù)，即便從網(wǎng)絡(luò)傳播實(shí)踐的實(shí)際功效看，人肉搜索對于提高信息搜集的準(zhǔn)確性及網(wǎng)絡(luò)反腐都發(fā)揮了關(guān)鍵性作用，因而，實(shí)用主義地禁止使用人肉搜索實(shí)屬因噎廢食之舉。禁止網(wǎng)民實(shí)施人肉搜索，不僅執(zhí)法難度較大，法規(guī)只能陷入“空轉(zhuǎn)”，而且對網(wǎng)民禁止計(jì)算機(jī)上網(wǎng)或停機(jī)的處罰，將變相剝奪公民享受社會(huì)發(fā)展成果和參與公共生活的權(quán)利，是用地方性法規(guī)對抗上位法。

二是加大損害權(quán)利人的基本權(quán)利。法律精確性和自由裁量權(quán)沖突始終貫穿于立法執(zhí)法過程中，而網(wǎng)絡(luò)媒體立法實(shí)用主義更追求用精確化的法律規(guī)定解決網(wǎng)絡(luò)傳播所遇到的難題。如果法律精確化追求不能深植于網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)律，那么，精確性立法將成為立法實(shí)用主義擋箭牌，絲毫無助于法律紓困。網(wǎng)絡(luò)傳播所造成的危害性有別于物質(zhì)性危害，難以根據(jù)信息使用量大小衡量對人身體所造成的危害性，網(wǎng)絡(luò)信息傳播危害性主要體現(xiàn)為精神性傷害；如果采用精確化立法加以處罰，則將產(chǎn)生言論“寒蟬效應(yīng)”，剝奪網(wǎng)民的媒體接近權(quán)、信息使用權(quán)和言論自由權(quán)等基本權(quán)利。

其次，通過限制媒體部分功能維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，強(qiáng)制性維護(hù)媒體政策格局。網(wǎng)絡(luò)媒體的迭代發(fā)展及媒體融合發(fā)展是媒介市場驅(qū)動(dòng)的結(jié)果，它必將沖擊甚至改寫既有媒體格局及媒體立法，因此，當(dāng)媒介市場所驅(qū)動(dòng)的媒體迭代和媒體融合發(fā)展與既有媒體法律法規(guī)產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性沖突時(shí)，必須在兩者之間進(jìn)行選擇和取舍。一般意義而言，通過調(diào)整媒體法律法規(guī)及政策，消除媒體發(fā)展的制度性障礙，將直接推動(dòng)媒體迭代發(fā)展。但是，既有媒體格局隱含了太多的體制性需求和利益性需求，因而，通過限制網(wǎng)絡(luò)媒體部分功能，也將緩解媒體發(fā)展市場化與媒體法律法規(guī)及政策之間的沖突。

我國網(wǎng)絡(luò)立法傾向于根據(jù)網(wǎng)絡(luò)媒體資格實(shí)施傳播資源的事先配置，以及網(wǎng)絡(luò)信息的事先禁止，維護(hù)和推進(jìn)媒體融合發(fā)展。一是網(wǎng)絡(luò)媒體和網(wǎng)絡(luò)自媒體具有不同的法律授權(quán)，承擔(dān)不同的公共責(zé)任。法律賦予主流網(wǎng)站和商業(yè)門戶網(wǎng)站不同的傳播責(zé)任，主流網(wǎng)站享有新聞采寫權(quán)，而商業(yè)門戶網(wǎng)站經(jīng)過批準(zhǔn)后享有新聞轉(zhuǎn)載權(quán)，從網(wǎng)絡(luò)文化市場發(fā)展角度看，這兩類網(wǎng)站具有不同的市場準(zhǔn)入資格，因而不是完全平等的文化市場主體。⑦再如，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《即時(shí)通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》不僅規(guī)定即時(shí)通信工具服務(wù)提供者從事公眾信息服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)資質(zhì)，而且規(guī)定新聞單位、新聞網(wǎng)站開設(shè)的公眾賬號可以發(fā)布、轉(zhuǎn)載時(shí)政類新聞，取得互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)資質(zhì)的非新聞單位開設(shè)的公眾賬號可以轉(zhuǎn)載時(shí)政類新聞。其他公眾賬號未經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)布、轉(zhuǎn)載時(shí)政類新聞。也就是說，不同的網(wǎng)絡(luò)傳播主體享有不同的法律授權(quán)。二是通過實(shí)名登記制度，落實(shí)網(wǎng)絡(luò)信息的事先禁止性規(guī)定，容易導(dǎo)致加重禁言傾向。自從美國大法官霍姆斯在“申克訴美國案”中提出“明顯而即刻的危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)后，美國法律逐漸確立只有證明言論具有“明顯而即刻的危險(xiǎn)”后才能予以禁止，否則不能對言論實(shí)施事先審查。⑧但并非說，言論自由享有任何時(shí)候都不接受審查的絕對權(quán)力。我國媒體立法采用事先限制危害性言論，并通過實(shí)名登記制度等方式禁止其進(jìn)入傳播領(lǐng)域，言論自由也不是絕對的。雖然中美兩國都從法律形式上規(guī)定言論自由不是絕對的，有些言論受到限制和禁止，但是，美國是案例法國家，對涉及言論自由的案件實(shí)行一案一審，“明顯而即刻的危險(xiǎn)”來自于對案件基本事實(shí)的審查和判斷，避免了觀念性地加重禁言行為。我國是成文法國家，通過立法事先確立禁止性言論標(biāo)準(zhǔn)和范圍，立法經(jīng)驗(yàn)基于既往事實(shí)而難以考量未知事實(shí)，因而難免出現(xiàn)因現(xiàn)實(shí)需要而加重禁言的傾向。

再次，以解決網(wǎng)絡(luò)傳播危機(jī)和問題為導(dǎo)向，采用較寬松的自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，從而突破現(xiàn)行法律框架，加劇了法外執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)。網(wǎng)絡(luò)傳播尤其是網(wǎng)絡(luò)自媒體信息交織于社會(huì)公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域，一方面網(wǎng)民通過信息傳播行使言論自由權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)，法律保護(hù)網(wǎng)民的信息傳播行為，另一方面這些信息可能借助網(wǎng)絡(luò)病毒式傳播及三度影響力，⑨在線上線下快速蔓延擴(kuò)散，放大信息負(fù)面影響，直至危及社會(huì)公共秩序。由于現(xiàn)行媒體法律法規(guī)缺乏對網(wǎng)絡(luò)言論界限、危害性及其標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法部門對網(wǎng)絡(luò)言論具有較寬松的自由裁量權(quán)，因而加劇了法外執(zhí)法的風(fēng)險(xiǎn)。

以解決網(wǎng)絡(luò)傳播危機(jī)和問題為導(dǎo)向，很容易因法律沒有明文規(guī)定而忽視網(wǎng)絡(luò)言論私人屬性，無限提升其公共屬性，濫用自由裁量權(quán)，套用公法處置網(wǎng)絡(luò)言論權(quán)。一是超越法律規(guī)定而行使網(wǎng)絡(luò)言論審查權(quán)。雖然政府擁有依法審查網(wǎng)絡(luò)言論的權(quán)力，刪除和屏蔽違背憲法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)言論，直至追究違憲者的法律責(zé)任，但是，政府的網(wǎng)絡(luò)言論審查權(quán)不是絕對權(quán)力，不能隨意審查網(wǎng)民的私人性言論，更不能對其定罪。目前，政府審查網(wǎng)民批評公權(quán)力及官員的言論最容易引起詬病，政府不僅既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，而且往往加大言論審查力度，對抗和遏制網(wǎng)民的輿論監(jiān)督。二是超越法律程序和規(guī)定給網(wǎng)民定罪。網(wǎng)絡(luò)言論如果損害政府官員名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)，那么，根據(jù)我國法律規(guī)定，官員將通過自訴程序?qū)嵤┧痉ň葷?jì)，可是，從重慶“彭水詩案”、陜西“志丹短信案”，到山西“稷山文案”及河南靈寶“王帥誹謗案”，將原本須由被“誹謗”的政府官員提起自訴的案件，改為由政法機(jī)關(guān)直接介入，把自訴案變成了公訴案，明顯違背我國司法程序規(guī)定。而且，一些地方政府還突破現(xiàn)行法律規(guī)定，以我國法律沒有明文規(guī)定的罪名“誹謗政府罪”為網(wǎng)絡(luò)言論定罪，嚴(yán)重地?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

三

在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，媒體產(chǎn)業(yè)架構(gòu)、市場結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性變化，既有媒體法律法規(guī)遭受嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)媒體立法原則、立法框架和立法模式必須尋求相應(yīng)的調(diào)整和突破。

首先，立法原則從保持法律的相對穩(wěn)定性向不斷適應(yīng)和調(diào)整網(wǎng)絡(luò)媒介發(fā)展變化的動(dòng)態(tài)化立法轉(zhuǎn)變。法律法規(guī)的相對穩(wěn)定性與調(diào)整對象的變化性是立法基本矛盾之一。由于法律調(diào)整對象總是處于變化發(fā)展之中，因而立法動(dòng)態(tài)化是絕對的；立法動(dòng)態(tài)化不能破壞法律法規(guī)的相對穩(wěn)定性，否則將削弱法律法規(guī)的權(quán)威性。

傳統(tǒng)媒體法律法規(guī)是相對穩(wěn)定和靜態(tài)的。一是傳統(tǒng)媒體市場結(jié)構(gòu)處于相對穩(wěn)定的靜態(tài)。報(bào)紙、廣播、電視和電信業(yè)各自使用壟斷性技術(shù)而互不競爭，因而傳統(tǒng)媒體市場處于相對穩(wěn)定和靜態(tài)化狀態(tài)。二是傳統(tǒng)媒體的立法框架處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。傳統(tǒng)媒體所涉及的幾大產(chǎn)業(yè)沒有通用技術(shù)，產(chǎn)業(yè)邊界清晰，傳媒技術(shù)進(jìn)步所引發(fā)的法律法規(guī)內(nèi)容變化，僅觸及特定傳媒產(chǎn)業(yè)邊際，無需對媒體立法框架做出根本性調(diào)整。

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，曾經(jīng)支撐媒體立法的基本框架發(fā)生變化。一是傳統(tǒng)的分業(yè)立法模式被打破，任何網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)對媒體發(fā)展所產(chǎn)生的影響都是綜合性和顛覆性的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)較傳統(tǒng)媒體技術(shù)的最大變化，是“互聯(lián)網(wǎng)+”把各種信息傳播業(yè)態(tài)集成于網(wǎng)絡(luò)平臺上，不僅讓報(bào)紙、廣播、電視和電訊等傳統(tǒng)媒體打破彼此界限，融為一體，而且將金融、社會(huì)公共服務(wù)等非媒體行業(yè)也集成于網(wǎng)絡(luò)平臺，因此，網(wǎng)絡(luò)媒體立法需要考慮網(wǎng)絡(luò)通用技術(shù)對傳統(tǒng)媒體立法框架的顛覆性。如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷打破傳統(tǒng)行業(yè)分工，使它們集成于“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺上不斷融合，不斷創(chuàng)新，那么，網(wǎng)絡(luò)媒體立法必然是動(dòng)態(tài)化的。二是基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的媒體技術(shù)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)架構(gòu)處于變動(dòng)中，繼續(xù)采用靜態(tài)立法模式將限制技術(shù)創(chuàng)新。堅(jiān)持技術(shù)中立和保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新是媒體立法的基本原則，在傳統(tǒng)媒體時(shí)代，技術(shù)創(chuàng)新發(fā)生于行業(yè)內(nèi)部，不沖擊媒體產(chǎn)業(yè)基本架構(gòu)，因而靜態(tài)立法適應(yīng)了媒體發(fā)展的需求。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，技術(shù)創(chuàng)新引發(fā)媒體技術(shù)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)架構(gòu)變化，靜態(tài)立法為了維持傳媒業(yè)態(tài)，只能采用限制和扼殺新技術(shù)的方法使媒體處于相對穩(wěn)定狀態(tài)。三是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展具有極大的不確定性，從WEB1.0到WEB2.0，從PC互聯(lián)網(wǎng)到移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)，每一項(xiàng)新技術(shù)發(fā)明和運(yùn)用都從根本上顛覆媒體立法的傳播根基，未來又有哪些網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)發(fā)明進(jìn)一步顛覆媒體行業(yè)發(fā)展，尚待進(jìn)一步觀察。從這個(gè)角度說，網(wǎng)絡(luò)媒體立法必須適應(yīng)和跟上網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)發(fā)展步伐。

其次，立法框架從基于媒體業(yè)務(wù)的行業(yè)立法向基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的綜合性立法轉(zhuǎn)變。為了應(yīng)對媒介融合發(fā)展，歐盟曾經(jīng)提出三種可能的立法模式：(1)在傳統(tǒng)縱向規(guī)制的結(jié)構(gòu)上擴(kuò)展；(2)為新業(yè)務(wù)發(fā)展獨(dú)立的規(guī)制模式，與現(xiàn)有的電信、廣播電視規(guī)制并存；(3)引入新的規(guī)制范式覆蓋傳統(tǒng)服務(wù)與新興服務(wù)。⑩歐盟最終選擇了第三種立法模式，在電子通信網(wǎng)絡(luò)、電子通信業(yè)務(wù)、視聽媒體服務(wù)和信息社會(huì)服務(wù)等領(lǐng)域建立起綜合性立法。

“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，原來分屬各行業(yè)的信息傳播平臺已經(jīng)轉(zhuǎn)化為通用的技術(shù)平臺，基于媒體業(yè)務(wù)的行業(yè)立法遭遇如下挑戰(zhàn)：一是受眾享受相同的信息服務(wù)，卻面臨不同行業(yè)法律法規(guī)的規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新大幅度降低了信息傳播與接受門檻，從前通過公共媒體才能獲知的信息，如今通過網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具也能獲知，可是，公共媒體和網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具顯然具有不同的公共屬性，理應(yīng)采用不同的法律規(guī)定加以規(guī)制。從信息傳播角度看，網(wǎng)絡(luò)自媒體具有傳統(tǒng)媒體的基本傳播功能，卻因分屬不同“行業(yè)”而接受不同的法律規(guī)制。二是媒體業(yè)務(wù)的滲透性和擴(kuò)散性致使行業(yè)性立法對象具有不確定性。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，以媒介為基礎(chǔ)的各種業(yè)務(wù)融合同時(shí)在兩個(gè)層面按照三種方式展開：(1)傳統(tǒng)媒體之間以及傳統(tǒng)媒體與新興媒體之間的融合發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)平臺不僅集成了傳統(tǒng)的閱讀、視聽等傳播業(yè)務(wù)，而且倒逼傳統(tǒng)采編業(yè)務(wù)改革，出現(xiàn)了脫胎于傳統(tǒng)信息服務(wù)的融合性業(yè)務(wù)(如IPTV)以及新興信息服務(wù)業(yè)務(wù)(如微博、微信)。(2)媒體跨界融合?；ヂ?lián)網(wǎng)思維是跨界思維，以網(wǎng)絡(luò)為平臺進(jìn)一步拓展媒體及其相關(guān)行業(yè)的業(yè)務(wù)融合，是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的必然趨勢，像電子通信網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)掘客、網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)客等顯然超越了傳統(tǒng)媒體形態(tài)。微信不僅擁有1000萬以上微信公眾號，還有游戲、表情商店、微信支付、電子商城等直接產(chǎn)生交易的載體和工具，是媒體跨界融合的結(jié)果。(3)非媒體行業(yè)對媒體的倒融合。網(wǎng)絡(luò)一方面降低了信息傳播門檻，使APP、微信公眾號等作為信息傳播工具乃至營銷手段，而不是作為媒體被企業(yè)和社會(huì)組織廣泛使用，另一方面網(wǎng)絡(luò)拆解了傳統(tǒng)的行業(yè)壁壘，使非媒體行業(yè)和媒體行業(yè)出現(xiàn)融合。無論是非媒體行業(yè)對網(wǎng)絡(luò)媒體的收購及各種新媒體業(yè)務(wù)嘗試，還是網(wǎng)絡(luò)金融、智慧城市建設(shè)的快速發(fā)展，都反映了倒融合的變動(dòng)。如中國工商銀行著力打造的“融e聯(lián)”即具有網(wǎng)絡(luò)媒體特性，工商銀行董事長姜建清接受財(cái)經(jīng)記者采訪時(shí)說，即時(shí)通訊正慢慢滲透到金融領(lǐng)域。如此一來，網(wǎng)絡(luò)媒體立法對象出現(xiàn)劇烈變動(dòng)，難以依據(jù)傳統(tǒng)媒體的業(yè)務(wù)劃分實(shí)施網(wǎng)絡(luò)立法。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)媒體立法以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，打破行業(yè)界限，按照網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對所有涉及信息傳播的主體和對象加以規(guī)制，將消除分行業(yè)立法所造成的法律內(nèi)生性沖突。

再次，建立信息文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查制度，將機(jī)制性地解決網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展所遇到的各種法律困境。媒體融合發(fā)展，一方面將傳統(tǒng)的分屬各行業(yè)的業(yè)務(wù)集成起來，形成一個(gè)整體，構(gòu)成了傳統(tǒng)媒體的升級版，另一方面從現(xiàn)代信息行業(yè)結(jié)構(gòu)視角看，“互聯(lián)網(wǎng)+”媒體即為現(xiàn)代信息文化產(chǎn)業(yè)，而信息文化產(chǎn)業(yè)必須接受市場經(jīng)濟(jì)法律的規(guī)制。雖然媒體法和市場經(jīng)濟(jì)法屬于各自獨(dú)立的法律體系，相互不構(gòu)成上位法與下位法的制約關(guān)系，但是，從媒體屬于信息文化產(chǎn)業(yè)角度看，媒體必須首先滿足市場經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制，才能作為合法的市場主體參與文化市場活動(dòng)。也就是說，雖然媒體法和市場經(jīng)濟(jì)法不構(gòu)成必然的法律沖突，但是，從信息文化產(chǎn)業(yè)市場化的法律審查角度看，媒體必須按照“市場經(jīng)濟(jì)法→媒體法”的順序接受法律審查。

以搜狐訴今日頭條為例，如果從著作權(quán)保護(hù)角度討論問題，該案涉及新聞標(biāo)題著作權(quán)、新聞材料時(shí)效性以及手機(jī)對作品“轉(zhuǎn)碼”后的著作權(quán)保護(hù)等問題，有些是著作權(quán)法律規(guī)定所引發(fā)的問題，而有些是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用技術(shù)所引發(fā)的問題，短期內(nèi)采用統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來判定深度鏈接是否侵權(quán)，難度很大。如果從立法原則、標(biāo)準(zhǔn)和框架調(diào)整著作權(quán)法，一勞永逸地解決深度鏈接等新聞聚合類著作權(quán)保護(hù)問題，難度更大。從信息文化產(chǎn)業(yè)市場化的優(yōu)先法律審查制度看，深度鏈接屬于信息文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展內(nèi)容，首先要接受《反不正當(dāng)競爭法》的審查，“未經(jīng)許可利用自己的手機(jī)客戶端軟件對其中的新聞內(nèi)容以上述方式設(shè)置鏈接，直接分流了來源網(wǎng)站的手機(jī)客戶端軟件用戶，與來源網(wǎng)站形成了直接競爭，也即實(shí)質(zhì)性地替代了用戶對來源網(wǎng)站的訪問或?qū)碓淳W(wǎng)站手機(jī)客戶端軟件的使用，有可能被認(rèn)定為違反誠實(shí)信用和公平競爭的原則，從而受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。”因此，今日頭條即使不違背著作權(quán)法規(guī)定，也是違反了《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，因而深度鏈接商業(yè)模式應(yīng)被判違法。

①戴維·莫謝拉：《權(quán)力的浪潮——全球信息技術(shù)的發(fā)展與前景(1964-2010)》，高銛、高戈、高多譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年，第4頁。

②汕頭大學(xué)長江新聞與傳播學(xué)院課題組：《用戶聯(lián)結(jié)：拯救紙媒的“諾亞方舟”》，《新聞?dòng)浾摺?015年第9期。

③肖贊軍等：《媒介融合、規(guī)制融合的國際經(jīng)驗(yàn)與中國策略》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2012年第6期。

④參見Shetland News v. Shetland Times.http//www.linksandlaw.com/decisions-87.htm。

⑤張倩怡：《搜狐訴今日頭條侵權(quán)索賠逾千萬》，《北京日報(bào)》2014年6月25日。

⑥《徐州立法禁止“人肉搜索” 最高可罰5000元》，http://news.sohu.com/20090119/n261823339.shtml。

⑦林凌：《重新認(rèn)識網(wǎng)站新聞登載權(quán)的法律制度設(shè)計(jì)》，《編輯學(xué)刊》2014年第1期。

⑧約翰·D.澤萊茲尼：《傳播法——自由、限制與現(xiàn)代媒介》，清華大學(xué)出版社，2007年，第78頁。

⑨尼古拉斯·克里斯塔斯基、詹姆斯·富勒：《大連接》，簡學(xué)譯，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第39頁。

⑩European Commission. Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sestors, and the Implications for Regulation: Towards an Information Society Approach.(1997-12-03)[2013-03-15].http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/library/legal/com/greenp_97_623_en.pdf.

〔責(zé)任編輯：蔣秋明〕

作者簡介：林凌，華東政法大學(xué)人文學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。上海，200042