宋瑞琛，陳云東

（1．云南大學(xué) 公共管理學(xué)院；2．云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650091）

中美雙邊投資協(xié)定談判：國際投資與海外利益維護

宋瑞琛1，陳云東2

（1．云南大學(xué) 公共管理學(xué)院；2．云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650091）

世界經(jīng)濟一體化致使國際投資成為當(dāng)今趨勢，中國也更加深入地融入國際社會，中國的國家利益不斷向海外延伸，海外利益問題愈發(fā)凸顯，如何有效維護中國的海外利益成為中國崛起和中國發(fā)展與世界關(guān)系的重大問題。國際法作為規(guī)范和調(diào)整國家間利益的重要法律形式，能夠為中國海外利益的維護提供合法性依據(jù)和制度保障。本文以美國2012年雙邊投資協(xié)定范本為例，分析中國在中美雙邊投資協(xié)定談判中面臨的海外利益風(fēng)險，以期為中國在國際投資中的海外利益維護提出可行路徑。

中美雙邊投資協(xié)定；海外利益維護；國際投資

在世界經(jīng)濟一體化的當(dāng)今，國際投資已經(jīng)成為趨勢。伴隨著這種趨勢發(fā)展，中國更加深入地融入國際合作之中，中國的國家利益也不斷向海外延伸。在國際合作中，由于國家間相互依賴，國家利益問題也愈發(fā)凸顯，不僅涉及領(lǐng)域眾多，而且各種利益相互交織呈現(xiàn)出復(fù)合的特征，因而也越發(fā)難以調(diào)和，其中尤以國際投資中涉及的海外利益問題最為突出。因此，“如何有效地維護中國的海外利益成為國家治理和國家發(fā)展面臨的重大問題，并對中國的崛起產(chǎn)生著根本性的影響，”［1］也是關(guān)系國家間關(guān)系的重大問題。在世界范圍內(nèi)，尤其在國際投資領(lǐng)域，國際法已經(jīng)成為諸多國家維護海外利益的重要制度工具。中國不僅可以充分利用國際法界定海外利益的內(nèi)涵和范圍，而且可以以國際法為重要手段維護中國的海外利益。

一、國家利益是對外貿(mào)易關(guān)系的立足點

全球化致使國家利益相互交融，呈現(xiàn)復(fù)合特征。全球化給經(jīng)濟發(fā)展帶來的直接影響改變了全球經(jīng)濟發(fā)展的形式和進程，經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化使經(jīng)濟發(fā)展跨越了地域限制，各國的政治經(jīng)濟行為不再局限于一國主權(quán)范圍內(nèi)；“國際資本的流動性，跨國公司的全球擴展，使國家間共同利益相互擴展和延伸，”［2］并且致使國家間貿(mào)易關(guān)系相互依賴，國家利益的邊界呈現(xiàn)模糊性，國家利益的內(nèi)涵也隨之變得更加復(fù)雜，增加了判斷國家利益內(nèi)涵和維護海外利益的難度。因此，要考察中美雙邊投資協(xié)定（Bilateral Invest ment Treaty，以下簡稱BIT）范本中的海外利益就需要明確界定國家利益。

首先，國家利益是一個國家判斷國家對外行為和對外政策的根本依據(jù)。國家利益作為有利于一個國家其絕大多數(shù)居民共同生存和發(fā)展的諸多因素的綜合，具有客觀性，但是作為一個國家對外行為追求的目標(biāo)和依據(jù)，又同時具有主觀性，這種主觀性受到一國價值觀念、國內(nèi)環(huán)境等因素的影響，因而各國對外行為和政策呈現(xiàn)出多樣性，何種對外行為和對外政策具有合法性，國家利益成為各國判定國家對外行為和政策的根本依據(jù)。

其次，海外利益與國家利益密切相關(guān)，是國家利益的外溢和境外延伸。首先，海外利益是伴隨著個人及國家的對外行為而產(chǎn)生的，并在對外經(jīng)濟實踐中逐步擴展。當(dāng)今世界隨著各國之間資本流動和貿(mào)易交往，使各個國家之間掌握了購買相互資產(chǎn)和資源的大量資本；貿(mào)易的擴張以及投資的廣泛化，使中國在海外擁有了巨大的商品市場和原料產(chǎn)地；跨國公司的迅速發(fā)展，不僅使資本在世界范圍內(nèi)自由流動，而且也使各個國家借此參與到國際利益分配的行列中；世界范圍內(nèi)多邊或雙邊投資的發(fā)展，使各國在海外的資產(chǎn)和資源通過國際法形式得以確保；“同時出入境限制的放寬，使中國公民因公務(wù)、商務(wù)、探親、求學(xué)、旅游、移民而出境短期或長期居留的人次急速增長，海外中國人的人身和財產(chǎn)利益已經(jīng)遍布全世界。”［5］可以看出，海外利益是國家在對外行為中，以及其他非國家主體在對外交往行為中的國家利益的集中體現(xiàn)。再次，海外利益是國家對外決策的重要依據(jù)。海外利益的相關(guān)主體一般不會直接參與國家的對外決策，而是通過其對外行為，如參與國際會議、參與國際經(jīng)濟活動、通過決議宣言、締結(jié)條約協(xié)定、制定國際規(guī)則和規(guī)范來體現(xiàn)和主張海外利益，進而影響國家對外決策。因而，海外利益不僅關(guān)系國家在對外交往中的行為，而且關(guān)系到國家利益的實現(xiàn)。

二、國際法對海外利益的維護作用

在國際關(guān)系中，任何國家行為都必須遵守一定的規(guī)則和規(guī)范，國際交往中產(chǎn)生的利益也需要通過具有強制性和約束力的規(guī)則加以確認(rèn)，確認(rèn)和規(guī)范國家間關(guān)系和利益的原則、規(guī)則、規(guī)范、制度就構(gòu)成了國際法，“國際法是以法律形式表現(xiàn)出來的國際關(guān)系?！保?］可以說，國際法的核心就是確認(rèn)和調(diào)節(jié)各國之間的利益。因而從這種意義上而言，國際法也是維護海外利益的有效手段，國際法對海外利益維護的作用主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，國際法對海外利益的確認(rèn)和調(diào)整作用。國際法作為一種法律形式為各個國家所遵守，能夠使國家的海外利益在一個規(guī)范的、合法的、被各國共同認(rèn)可的框架內(nèi)發(fā)生和完成，通過國際法既能夠明確界定各國海外利益的內(nèi)容，及時調(diào)整海外利益的變化，又可以促成和確保新的利益平衡。當(dāng)國家海外利益發(fā)生重要調(diào)整時，國際法可以完成對舊有不合時宜的利益的改變，創(chuàng)設(shè)新的海外利益內(nèi)容；遇到國際格局或局勢發(fā)生重大改變時，國際法可以對不同國家海外利益的內(nèi)容和范圍重新確認(rèn)和分配，如因政治因素引發(fā)的格局變動，海外利益調(diào)整的范圍和力度就更劇烈，“而作為一種法律形式的國際法對不同國家利益的確認(rèn)強制性更高，有效性更持久?！保?］從這種意義上來看，國際法是確認(rèn)和維護海外利益最有力、最為規(guī)范、較為穩(wěn)定的制度工具。

第二，國際法對海外利益維護的規(guī)范化作用。國際投資中的利益關(guān)系是一種共生共存又相互博弈的關(guān)系，在這樣一種利益關(guān)系中，海外利益可以分為兩個部分：一是基于國家間共同利益的那部分利益，二是與其他國家有利益沖突的那部分利益。國際法常常以條約形式或習(xí)慣法形式將不同國家的共同利益加以確認(rèn)，“尤其條約是通過不同國家雙邊或多邊談判達成的，具有明晰和規(guī)范的特點，同時國家利益的界定不僅具有較少模糊，增加明確，形成預(yù)期的作用，而且使國家維護海外利益的行為有法可依?！保?］國際法的這種規(guī)范作用能夠引導(dǎo)各個國家在國際法體系內(nèi)朝著運用合法有效的手段維護各自海外利益的方向發(fā)展，同時也強制性地約束各國履行維護共同利益的義務(wù)和維護國際社會秩序的義務(wù)。

第三，國際法通過其評價作用確定海外利益的合法性。法律的評價作用主要體現(xiàn)在其對行為合法性的評價和判斷，作為一種法律形式，國際法能夠為國家海外利益的合法性評價提供客觀的標(biāo)準(zhǔn)。出于維護國家利益的目的，“不同國家會依據(jù)相關(guān)規(guī)則的確定性、明晰度、事件背景和其他要素存在說服力的差距，對國家利益進行不同的認(rèn)識和解釋，通常情況下，各個國家當(dāng)意識到利用國際法手段能夠為維護國家利益提供有效合理的理由時，就會將國際法作為判斷海外利益具有合法性的重要依據(jù)?！保?］實踐也證明，在諸多的國家間利益爭端中，國際法充當(dāng)了獲得國際仲裁判斷國家海外利益是否合法的依據(jù)。

三、中國海外利益維護的局限性

考察中國維護國家海外利益的實踐，可以看出，中國目前維護海外利益的方式還具有一定的局限性。

當(dāng)然，非要在擁堵的路況中駕駛這輛特殊的保時捷911也無可厚非，畢竟每個人有權(quán)利在吃餃子時候選擇蘸醬油、醋或者番茄醬。

首先，重視外交形式在維護海外利益中的作用，但缺乏一定的規(guī)范化和強制約束力。在對外貿(mào)易關(guān)系中，中國維護海外利益最重要的表現(xiàn)就是在國際爭端中通過外交形式實現(xiàn)對海外利益的維護。談判和磋商是維護海外利益中最常用的和平方式，“也是預(yù)防爭端產(chǎn)生的重要策略，更是處理各種國際爭端的最基本的方法，”［9］盡管談判和磋商為主的外交方式在海外利益維護中具有成本低、避免武力的優(yōu)勢，但在維護海外利益的實踐中往往受到局限。2011年中東地緣政治動蕩引發(fā)了國際投資領(lǐng)域的巨大波動，中國是非洲最大貿(mào)易合作伙伴，預(yù)計到2015年中非雙邊貿(mào)易總額將達到3000億美元，隨著利比亞戰(zhàn)事升級，中國的海外投資利益也遭受影響，顯然此類因突發(fā)事件和政治局勢動蕩引發(fā)的海外利益損失，是無法通過談判規(guī)避的，“當(dāng)爭端各方拒絕與對方進行對話和交涉或各方利益完全背道而馳而無共同利益時，”［9］談判在維護國家利益過程中多是無效的。通過談判等外交方式維護海外利益缺乏具體的程序規(guī)定，規(guī)范性較差，同時通過外交方式達成的利益確認(rèn)必須通過當(dāng)事方發(fā)布的文件或協(xié)議才具有約束力和法律效力，因此外交方式對海外利益的維護還缺乏一種機制健全。

二是我國國內(nèi)缺乏對海外利益維護的法律依據(jù)，利用國際法維護國家利益的水平還有待提升。首先，目前我國還沒有專門的維護海外利益的法律，僅有一些與境外投資相關(guān)的法規(guī)政策，在商務(wù)部官方網(wǎng)站也僅有境外投資風(fēng)險提示，與其他國家相比，在對外貿(mào)易關(guān)系中，我國對維護國家利益的法律還不夠完善，例如，美國有專門的《外國援助法》①美國的《外國援助法》（Foreign Assistance Act），1961年通過，并且同年設(shè)置國際發(fā)展署，專職監(jiān)督并執(zhí)行美國海外援助和私人投資。、《經(jīng)濟合作法》②美國的《經(jīng)濟合作法》于1948年3月31日通過，是美國政府專門提供貨幣兌換的擔(dān)保法律。等法律，旨在專門為其公民或公司在對外投資中免受征收、戰(zhàn)爭、國內(nèi)動亂等風(fēng)險，以維護其海外利益。其次，在諸多國際條約中如《多邊投資機構(gòu)擔(dān)保公約》③《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，簡稱MIGA），1985年10月11日通過，1988年4月12日生效，中國是MIGA的創(chuàng)始成員國，依據(jù)該公約設(shè)立了多邊投資擔(dān)保機構(gòu)，是世界銀行集團的成員和國際組織。該公約旨在鼓勵成員國之間，尤其是向發(fā)展中國家成員國融通生產(chǎn)性投資，并致力于促進東道國和外國投資者間的相互了解和信任，為發(fā)達國家在向發(fā)展中國家的海外私人投資提供擔(dān)保，以加強國際合作。、《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》等④如，《多邊投資機構(gòu)擔(dān)保公約》中第2條（a）款中規(guī)定“一會員國從其他會員國得到投資時，對投資的非商業(yè)性風(fēng)險予以擔(dān)保，包括再保和分保”；第11條（a）款中關(guān)于承保險別的規(guī)定“本機構(gòu)在不違反（b）和（c）款規(guī)定的前提下，可為合格的投資就因以下一種或幾種風(fēng)險而產(chǎn)生的損失做擔(dān)?！薄！秶医?jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》（1974年12月12日通過）中第24條中規(guī)定“所有國家有義務(wù)在其相互間的經(jīng)濟關(guān)系中考慮到其他國家的利益，特別是所有國家應(yīng)避免損害發(fā)展中國家的利益”；第2條（c）款中規(guī)定“將外國財產(chǎn)的所有權(quán)收歸國有、征收或轉(zhuǎn)移，在征收國有、征收或轉(zhuǎn)移時，應(yīng)由再去此種措施的國家給予適當(dāng)補償……”。都有對外貿(mào)易和投資利益的法律保障和風(fēng)險承擔(dān)，中國也是這些國際條約的成員國，卻極少利用其中規(guī)定和制度維護海外利益。

三是我國對海外利益的維護機制還不健全，缺乏相應(yīng)的機構(gòu)設(shè)置?！懊绹鶕?jù)1962年通過的《貿(mào)易擴大法案》建立了關(guān)于促進貿(mào)易和投資發(fā)展的協(xié)調(diào)機制，該機制明確規(guī)定由貿(mào)易政策成員委員會、貿(mào)易政策審議組、國家安全顧問委員會和國家經(jīng)濟委員會四個機構(gòu)直接管理與貿(mào)易投資相關(guān)活動，其中海外安全委員會的主要職能就是為私人企業(yè)和國務(wù)院就海外安全環(huán)境提供經(jīng)常性和及時性的信息溝通，為維護美國企業(yè)在世界范圍內(nèi)的經(jīng)營和安全出謀劃策?！保?0］我國目前針對境外投資風(fēng)險保證的機構(gòu)是中國出口信用保險公司，是我國唯一承辦出口信用保險業(yè)務(wù)的政策性機構(gòu)，提供對海外投資的保險，主要承擔(dān)鼓勵投資者進行的海外投資，對投資者因投資所在國發(fā)生的匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭及政治暴亂，以及違約風(fēng)險造成的經(jīng)濟損失進行賠償?shù)恼咝员ｋU業(yè)務(wù)。但與美國相比，其在維護海外利益中還存在一定缺陷。首先，中國出口信用保險公司的性質(zhì)是國有政策性公司，因而容易受國家出資、國家政策以及相關(guān)利益集團的影響，缺乏一定的獨立性。其次，中國出口信用保險公司承擔(dān)的海外利益風(fēng)險僅涉及企業(yè)，包括“在中國境內(nèi)（不含港、澳、臺地區(qū)）注冊成立的法人；或在中國境外（含港、澳、臺地區(qū)）地區(qū)注冊的法人（實際控制權(quán)由中國境內(nèi)注冊的法人掌握）；或為項目提供融資的境內(nèi)外金融機構(gòu)，”［11］而不包括私人在海外投資利益，因而私人投資的海外利益就得不到充分保障。再次，中國出口信用保險公司對海外利益的維護缺乏透明度，主要規(guī)定了承擔(dān)的風(fēng)險種類、損失賠償比例、項目主要的申請條件以及業(yè)務(wù)流程。但其中關(guān)于風(fēng)險種類的判斷（如其中涉及征收，但何種情況認(rèn)定為征收并沒有設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)）、出險情況、賠償?shù)木唧w程序并沒有詳細規(guī)定。

四、中美雙邊投資協(xié)定談判中的海外利益風(fēng)險

2012年中國接受在準(zhǔn)入前國民待遇①和負(fù)面清單的基礎(chǔ)上，與美國展開中美雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）談判，②中國作為世界上發(fā)展中國家第一經(jīng)濟體，美國作為發(fā)達國家第一經(jīng)濟體，中美兩國的BIT談判將對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生重要意義。美國2012年BIT范本③是中美BIT談判的基礎(chǔ)，因而要分析中國在BIT談判中面臨的海外利益風(fēng)險，就必須明確美國2012年BIT范本中美國所強調(diào)的國家利益，美國2012年BIT范本相對于2004年范本所做出的調(diào)整，體現(xiàn)了美國目前在投資領(lǐng)域中海外利益的重要訴求。

第一，美國重新強調(diào)了BIT中領(lǐng)土的界定及相關(guān)海外利益。強調(diào)習(xí)慣上所稱的美國包括50個州、哥倫比亞地區(qū)和波多黎各，還包括位于美國和波多黎各的對外貿(mào)易區(qū)；締約另一方領(lǐng)土指依據(jù)國際習(xí)慣法和聯(lián)合國海洋法公約的領(lǐng)海、領(lǐng)海以外區(qū)域以及締約方可以實行主權(quán)和管轄權(quán)的區(qū)域。美國2012年BIT范本對領(lǐng)土界定的修改從文本上表面上看變化細微，實則其國際法意義和涉及的海外利益巨大。一是再次明確該協(xié)定適用的范圍，領(lǐng)土不僅包括陸地領(lǐng)土，還包括領(lǐng)海在內(nèi)的國家可以實行管轄權(quán)的海域。因此，中國如與美國簽訂BIT，中國在美國的海外利益所涉及的范圍就是美國的50個州、哥倫比亞地區(qū)和波多黎各，及位于美國和波多黎各的對外貿(mào)易區(qū)。二是，近海石油、天然氣項目及漁場所涉及的海外利益被排除在BIT之外。按照《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定“沿海國的主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以外鄰接的一帶海域稱為領(lǐng)?！保芤约?011年修改的《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》規(guī)定，中華人民共和國的內(nèi)海、領(lǐng)海、大陸架以及其他屬于中華人民共和國海洋資源管轄海域的石油資源，都屬于中華人民共和國所有，該規(guī)定旨在將近海石油、天然氣、漁業(yè)資源的開采、勘探等活動排除在BIT之外。

第二，美國關(guān)注本國投資者在國際投資中的待遇，重視國有企業(yè)涉及的海外利益。美國2012年BIT范本中新增了關(guān)于“被授予政府職權(quán)的國有企業(yè)及其他人”⑤的解釋，范本所規(guī)定的政府職權(quán)，“包括法定撥款、政府命令和指南以及其他行為，也包括政府授權(quán)這些國有企業(yè)或其他人對這些行為的執(zhí)行?！渌恕梢岳斫鉃槠渌匀蝗嘶蚍ㄈ?。”⑥該條款規(guī)定，使國有企業(yè)或其他機構(gòu)在獲得政府正式或非正式的授權(quán)行使政府職權(quán)時，均被BIT管轄，旨在明確界定國有企業(yè)的性質(zhì)和內(nèi)涵，從而限制締約一方以國有企業(yè)為由在投資待遇和外資征收上拒絕履行相關(guān)義務(wù)。范本中關(guān)于投資待遇的規(guī)定“締約一方應(yīng)該對締約另一方投資者在其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大、管理、運營、轉(zhuǎn)讓或其他投資處置方面，在同等情況下，給予不低于本國國民享有的待遇”，⑦也要求“同等情況”不應(yīng)包括國有企業(yè)。中美兩國對國有企業(yè)的認(rèn)識和實踐存在巨大差異，造成中美兩國關(guān)于國有企業(yè)涉及的海外利益訴求不同。美國國內(nèi)很少存在由政府直接或間接控股的企業(yè)，“但在美國有由政府發(fā)起的企業(yè)（Government Sponsored Enterprises），或諸如波音公司、洛克希德·馬丁公司、雷神公司、通用動力公司這樣主要依靠美國政府訂單保持運營的企業(yè)。這些企業(yè)雖然和政府沒有股權(quán)關(guān)系，但其按照美國政府意愿經(jīng)營，在經(jīng)濟危機期間對穩(wěn)定國內(nèi)經(jīng)濟起到重要作用?！保?2］接受美國2012年BIT范本，就意味著中國的國有企業(yè)在未來海外投資中所享有的待遇和利益將面臨和國內(nèi)不同的挑戰(zhàn)；除此以外，范本中征收補償、國企補貼、政府采購等問題都與對國有企業(yè)的界定相關(guān)聯(lián)，因而如何認(rèn)識和界定國有企業(yè)是維護國有企業(yè)海外利益的前提和關(guān)鍵。

第三，美國強調(diào)避免海外利益面臨東道國的征收①根據(jù)1952年國際法學(xué)會會議上的定義，征收或國有化是指通過立法行為為了公共利益將某種財產(chǎn)或私有權(quán)利轉(zhuǎn)移給國家，目的在于由國家利用或控制它們，或由國家將它們用于新的目的。風(fēng)險。征收一直是BIT談判中最重要的議題和爭論之一，是諸多國家在國際投資中維護本國海外利益的重要工具，是對外國投資者實行的一種政府規(guī)制行為。征收本質(zhì)上是主權(quán)國家行使經(jīng)濟主權(quán)的重要表現(xiàn)，②關(guān)于征收本質(zhì)是主權(quán)國家行使經(jīng)濟主權(quán)的重要表現(xiàn)，在國際性的文件中有明確規(guī)定。如《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》（1974年5月1日通過）中第4條第（5）款中規(guī)定“每個國家對自己的自然資源和一切經(jīng)濟活動擁有充分的永久主權(quán)……對本國資源開發(fā)實行有效控制，包括實行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給自己的國民……”；聯(lián)合國大會第3201（S－VI）號決議中規(guī)定“每個國家均應(yīng)對其自然資源及所有經(jīng)濟活動具有完全的永久的主權(quán)。為保護上述資源，每個國家均有權(quán)對其實行有效控制，有權(quán)采取適合其本國國情的方法開發(fā)上述資源，包括實行國有化，或向其他國民轉(zhuǎn)移所有權(quán)?！痹撚^點參考了王貴國：《國際投資法》，法律出版社，2008年版，第179－180頁。國際法上關(guān)于征收的爭議實質(zhì)上是發(fā)展中國家對維護經(jīng)濟主權(quán)與發(fā)達國家極力維護自身海外利益之爭。在國際投資中，中國的海外利益也面臨著被東道國征收的風(fēng)險。美國2012年BIT范本對征收的規(guī)定體現(xiàn)了美國對其海外利益的保護。

美國通過明確征收應(yīng)具備的條件，將間接征收③國際投資中的征收一般分為直接征收和間接征收兩種類型。直接征收是指東道國政府公開的、一次性的對外資實行征用的行為，間接征收一般是指東道國政府采取的干預(yù)外國投資者行使財產(chǎn)權(quán)的各種措施。間接征收與直接征收最主要的區(qū)別在于：間接征收并沒有直接轉(zhuǎn)移或剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán)，而是采取了與直接征收具有類似效果的措施。該觀點參考了下列文獻，陳安：《國際經(jīng)濟法》，法律出版社，2010年，第303頁；王貴國：《國際投資法》，法律出版社，2008年，第179頁；周斌：《淺談國際投資中的間接征收》，法學(xué)論叢，2011年第6期?？茼樒肌⑿烊骸秶H投資領(lǐng)域“間接征收”擴大化的成因與法律應(yīng)對》，現(xiàn)代法學(xué)，2014年第1期。的范圍擴大化，將影響美國海外利益的東道國政府規(guī)制行為更多地認(rèn)定為間接征收，使東道國做出補償。美國2012年BIT范本規(guī)定了征收應(yīng)必須具備的三個條件：一是必須出于公共利益的目的，二是在征收過程不應(yīng)具有歧視性行為，三是應(yīng)基于一定的賠償，賠償應(yīng)是及時、充分和有效的。中國要基于BIT的規(guī)定維護海外利益，避免征收風(fēng)險應(yīng)注意以下幾個問題。

首先，美國寬泛定義公共利益，旨在為征收理由提供更大解釋空間。盡管在實踐中公共目的作為征收條件之一并沒有時常成為當(dāng)事雙方爭論的焦點，美國對外關(guān)系的重述的解釋也稱“可能是因為公共利益的定義十分寬泛，因此其他國家很難做出相反的證明。也許，可依據(jù)規(guī)則對獨裁者或者對寡頭獨裁政府為了私人目的的征收進行挑戰(zhàn)?！保?3］但是何為出于公共利益的目的，BIT中并沒有做出明確規(guī)定，仍然為法律的解釋留下了空間。

其次，關(guān)于征收不應(yīng)涉及歧視，這一核心問題實質(zhì)上是指外國投資者在征收過程中是否受到與當(dāng)?shù)貒褚粯拥拇?，但該?guī)定并不意味著美國如若對中國投資者實行差別待遇就一定是違背協(xié)定規(guī)定的。在特定情況下，如美國出于公共利益的目的，對某一行業(yè)企業(yè)或某一行業(yè)的某一企業(yè)進行征收，如該行業(yè)或該企業(yè)是關(guān)系當(dāng)事國重大經(jīng)濟利益或該行業(yè)被外資所壟斷，這時當(dāng)事國進行的外資征收具有合法性。

再次，美國對間接征收的認(rèn)定呈擴大化趨勢，使中國海外利益面臨著更大的征收風(fēng)險。美國對間接征收的認(rèn)定包括了三個要件：“締約方實行的行為必須構(gòu)成妨礙投資者在投資中的權(quán)利或利益；該行為應(yīng)與直接征收具有相同效果；三是未發(fā)生正式產(chǎn)權(quán)讓渡或公開占有的行為，同時應(yīng)逐案分析，并根據(jù)事實情況、考慮政府行為的性質(zhì)、效果及影響程度做出判斷?！雹軈⒁娒绹?012年BIT范本附件B第2、3、4條。美國對間接征收的規(guī)定，存在著對海外利益的威脅：一是何為與直接征收具有相同效果并沒有做明確規(guī)定，從美國的利益而言，發(fā)展中國家產(chǎn)生征收的行為概率較高，但目前世界范圍內(nèi)大規(guī)模的直接征收已十分少見，美國為保護自身的海外投資利益，將間接征收的解釋空間擴大，能夠為本國實行間接征收和避免被東道國間接征收提供更寬泛的理由。二是，“決定締約一方行為在一個具體案件中是否構(gòu)成間接征收應(yīng)逐案分析，以事實情況為依據(jù)，并應(yīng)考慮政府行為的經(jīng)濟影響、政府行為對投資預(yù)期有明顯的、合理的影響程度、政府管理行為的性質(zhì)三個因素。”⑤參見美國2012年BIT范本附件B第4條（a）款。其中規(guī)定締約一方的行為僅對投資價值產(chǎn)生負(fù)面影響不構(gòu)成間接征收，因而就存在其他判斷政府行為是否構(gòu)成間接征收的標(biāo)準(zhǔn)或因素有哪些并不明確；除此以外，關(guān)于政府行為對投資預(yù)期的影響程度中，何為“明顯的、合理的”的影響，沒有判斷依據(jù)；同時，政府管理的性質(zhì)如何界定基于何種標(biāo)準(zhǔn)，是依據(jù)國內(nèi)法律還是國際法標(biāo)準(zhǔn)也并未作清晰規(guī)定，因而從上述對間接征收的認(rèn)定因素來看，界定的不明確性，給締約雙方尤其是投資者母國判斷政府行為是否為間接征收留下了充分的自由裁量權(quán)。

最后，將間接征收的解釋擴大到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，中國的海外利益尤其是知識產(chǎn)權(quán)利益面臨BIT和世界貿(mào)易組織（Word Trade Organization，以下簡稱WTO）協(xié)議的雙重挑戰(zhàn)。美國2012年BIT范本中強調(diào)了關(guān)于征收規(guī)定的第6條不適用于符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPS）①《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS），1994年4月15日通過，是世界貿(mào)易組織協(xié)定附件1C所包含的一項多邊貿(mào)易協(xié)定，其中包含了與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的一般原則、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及使用標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行、獲得及維護，爭端的防止和解決等。規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)強制許可，或與TRIPS相一致的知識產(chǎn)權(quán)的廢止、限制和設(shè)立。此款規(guī)定的重要意義在于，表面上排除了美國BIT對上述內(nèi)容不適用性，實質(zhì)上強調(diào)了如果政府行為不符合TRIPS規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)強制許可，或與TRIPS不一致的知識產(chǎn)權(quán)的廢止、限制和設(shè)立，就可能被認(rèn)定為是征收，同時由于TRIPS是WTO協(xié)議附件1C中所包含的一項多邊協(xié)定，因而也內(nèi)涵了該條款關(guān)于征收的規(guī)定與WTO協(xié)議相聯(lián)系，中國不僅需在BIT框架內(nèi)，還需在WTO貿(mào)易體制下面對海外利益的挑戰(zhàn)。

第四，美國強調(diào)雙邊投資行為的公開性和對海外利益維護的透明性措施。在2012年美國BIT范本中關(guān)于透明度問題做了大幅度調(diào)整，要求締約方就關(guān)于完善透明度內(nèi)容的第10條、第11條和第29條內(nèi)容及信息公開、公布投資和仲裁的相關(guān)法律定期協(xié)商。并且規(guī)定“透明度提案和通過的程序，規(guī)定締約方應(yīng)對法律的提案進行公開，應(yīng)對其立法目的及原理加以解釋，同時允許公眾評論，并且要求締約方在批準(zhǔn)法律時應(yīng)對公眾評論加以解決；同時在法律制定的過程中締約一方應(yīng)允許締約另一方或個人參與制定活動?！雹趨⒁娒绹?012年BIT范本第11條第3款。關(guān)于透明度的新增規(guī)定實質(zhì)上使BIT締約雙方都能夠參與法規(guī)的制定，同時東道國也有重新評估修訂法案的機會，目的在于保障投資者對東道國國內(nèi)法律的知情權(quán)，從而為維護海外利益尋求法律依據(jù)，并且因為充分溝通，能夠從一定程度上有助于爭端的解決。

美國2012年BIT范本序言中開篇中就規(guī)定了“雙方認(rèn)識到雙邊投資待遇問題上的共識，將會推進私人資本的流轉(zhuǎn)，促進雙方經(jīng)濟發(fā)展；穩(wěn)定的投資環(huán)境將會極大促進經(jīng)濟資源的有效利用和人民生活水平的提高；認(rèn)識到通過國際法和國際仲裁作為主張和行使投資權(quán)利有效手段的重要性。”③參見美國2012年BIT范本序言。毋庸置疑，任何國際投資中的海外利益都可能面臨商業(yè)風(fēng)險和政治風(fēng)險，BIT的目的“不在于發(fā)生有損利益時希望援引該機制，而在于為本國的海外投資者提供一種‘定心丸’，以備不時之需，”［13］以此堅定投資者信心；綜上可以看出，BIT作為國際法重要的形式之一，在維護海外利益中發(fā)揮者重要作用，美國重視通過條約或協(xié)定的形式確保其海外利益，因而要在中美BIT談判中維護我國的海外利益，就必須清晰地了解BIT中美國維護海外利益的規(guī)定，充分利用BIT維護我國的海外利益。

五、中國利用國際法維護海外利益的路徑

從美國2012年BIT范本可以看出，我國在雙邊投資中還將面臨諸多海外利益風(fēng)險，不僅包括商業(yè)風(fēng)險也包括政治風(fēng)險，因而利用國際法維護中國在國際投資中的海外利益需要立足于國際與內(nèi)兩個環(huán)境、法律與政治兩個視角、理論與實踐兩個維度：

利用國際法維護海外利益，就需要改變以往對國際法的認(rèn)識，要認(rèn)識到國際法的核心是利益的維護和調(diào)整，也是中國法律外交的重要前提，維護海外利益不僅需要在國際交往實踐中用硬實力說話，也需要通過軟實力提高我國維護海外利益的法律水平，始終將對國際法的認(rèn)識和研究立足于維護國家利益和海外利益。

通過參與制定維護海外利益的相關(guān)國際法，明確界定我國海外利益的內(nèi)容。參與國際法的制定對維護海外利益有著重要的作用：一是參與相關(guān)國際法的制定，對中國海外利益的界定能夠獲得更多話語權(quán)，獲得國際社會對中國海外利益的認(rèn)可。二是使維護海外利益的方式更具有公正性、透明度和穩(wěn)定性。國際法不同于國內(nèi)法，受到各個國家共同利益的支配，因而國際法對海外利益的維護，并不是由個別國家所決定的，更具有公平性和客觀性，并且參與相關(guān)的國際法制定，不僅能夠?qū)Ψ芍贫ǖ哪康?、?guī)則、執(zhí)行更加了解；還使得當(dāng)事方之間形成契約關(guān)系，并受到各方相互監(jiān)督，在這種契約關(guān)系中，當(dāng)事方對彼此行為具有預(yù)見性，出于利益考慮，多數(shù)當(dāng)事方為避免違約代價和懲罰而遵守國際法，因而相比起其他維護海外利益的方式，國際法所確立的我國海外利益更具有穩(wěn)定性和長期性。三是參與相關(guān)國際法制定，降低了維護海外利益的成本，通過相關(guān)國際法保證海外利益的實現(xiàn)，可以有效地避免國家間沖突的發(fā)生和暴力的適用。

充分利用和完善雙邊或多邊投資保護協(xié)定，維護海外利益。BIT是除投資母國和東道國提供的海外保險外，對海外利益維護最重要的制度。首先，中國應(yīng)根據(jù)國際和國內(nèi)情況制定一份中國版的BIT范本。BIT范本是在國際投資中維護我國海外利益的重要法律依據(jù)，根據(jù)商務(wù)部官方網(wǎng)站統(tǒng)計，我國目前已簽訂的雙邊投資協(xié)定共101個，中國已經(jīng)廣泛的融入國際投資領(lǐng)域，中國的BIT范本卻遠遠落后于雙邊投資實踐，從1984年我國制定的雙邊投資協(xié)定范本到2010年間，范本內(nèi)容并沒有及時更新和修改，2010年商務(wù)部著手制定新的范本，但新的范本也沒有對外公示。“一國的BIT范本往往是其投資條約政策的最重要的國際展示，BIT范本兼具規(guī)范性和宣示性，但其宣示性的效果往往大于規(guī)范性的意義，因為決定性的規(guī)則最終體現(xiàn)在真實條約的具體條款之中，而這些條款則取決于具體的談判過程，”［14］因而制定BIT范本不僅關(guān)系到中國的BIT談判，而且其中的內(nèi)容關(guān)系到對海外利益的確認(rèn)和維護。因而我國制定BIT范本應(yīng)該同時立足于東道國和資本輸出國兩重身份，既要考慮作為東道國如何維護國內(nèi)投資利益，又要同時立足于資本輸出國的身份，考慮在境外進行投資活動時，如何利用BIT維護自身的海外利益。其次，應(yīng)該在雙邊或多邊投資協(xié)定中明確哪些個人或企業(yè)的海外利益應(yīng)該受到保護。如美國2012年BIT范本中就規(guī)定了“迫切希望大力促進彼此之間的經(jīng)濟合作，特別是促進締約國一方的國民和公司在締約國對方境內(nèi)投資?！雹賲⒁娒绹?012年BIT范本序言。再次，重視雙邊或多邊投資協(xié)定中國民待遇規(guī)定。國民待遇原則是雙邊和多邊投資協(xié)定中的核心條款，直接關(guān)系到一國國民和企業(yè)在境外投資中所享有的投資地位、權(quán)利義務(wù)和利益。美國BIT旨在促進投資自由化，其中最重要的手段就是實行準(zhǔn)入前國民待遇，②準(zhǔn)入前國民待遇是指在外資進入之前，給予外國投資者的國民待遇，按照2012年美國BIT范本中對國民待遇的規(guī)定：“締約一方給予締約另一方投資者在其境內(nèi)設(shè)立、并購、擴大、管理、運營、銷售或其他投資處置方面在同等情況下給予不低于本國國民享有的待遇”，可以看出，其中的“設(shè)立”就充分地體現(xiàn)了對國民待遇提供的時間要求是外資進入之前。目的在于改善美國投資者在東道國的國民待遇，以維護其海外利益。如關(guān)于政府采購中的國民待遇就涉及投資者的海外利益問題：政府采購中，如果東道國政府給予其國民任何優(yōu)惠或優(yōu)先權(quán)，并且相關(guān)法律的透明度較低，就是違反BIT中的國民待遇原則，資本輸出國投資者就會由于對東道國的法律制度不熟悉而在市場競爭中處于不利的競爭地位；除此以外，政府如若采取當(dāng)?shù)赝顿Y者優(yōu)先或當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品優(yōu)先的政策，資本輸出國投資者就會在市場競爭中受到歧視，或?qū)Y本輸出國及其投資者提供的商品或服務(wù)以及分包加以限制，作為資本輸出國的海外利益就會嚴(yán)重受損，可以看出國民待遇原則是BIT中維護海外利益的重要制度措施。

以預(yù)防征收或國有化風(fēng)險為主，設(shè)立專門的風(fēng)險承保和咨詢機構(gòu)。征收和國有化問題一直是海外利益的最大威脅，尤其是間接征收的擴大化使征收逐漸呈現(xiàn)隱性和蠶食性特征而難以界定和發(fā)現(xiàn)，因而在海外利益的維護中要重視間接征收問題。美國海外私人投資公司和多邊投資保護制度中的MIGA為海外利益維護提供風(fēng)險承保和咨詢的功能值得借鑒?！懊绹Ｍ馑饺斯咀鳛楠毩⒆载?fù)盈虧的政府機構(gòu)，因而具有公私雙重性質(zhì)，當(dāng)海外私人投資公司以私人非政府的身份出現(xiàn)時，可以回避政府間的征收賠償標(biāo)準(zhǔn)之爭?！雹圩髡哂^點參考了中華人民共和國商務(wù)部官方網(wǎng)站：美國海外私人投資公司（OPIC）將在約旦舉辦第五屆國際投資會議，http：／／www．mofcom．gov．cn／aarticle／i／jyjl／k／200805／20080505513404．htm l，2008－05－05；張新存．美國的海外投資保證制度［J］．國際貿(mào)易問題，1991，（11）。多邊投資擔(dān)保機構(gòu)中關(guān)于境外投資風(fēng)險承保的詳細規(guī)定，機構(gòu)的承保范圍包括征收及間接征收，征收的認(rèn)定以及在何種情況下，海外投資者的風(fēng)險和損失不能得到擔(dān)保和賠償都有具體規(guī)定；同時機構(gòu)不僅向在境外設(shè)立的項目提供擔(dān)保，而且因其地位特殊，與世界銀行關(guān)系密切，熟知各國投資情況、政策以及投資管理和投資環(huán)境，通過投資調(diào)研向本國對外投資者提供海外投資的信息，以評估成員國國家的投資環(huán)境及相關(guān)項目的可行性，并根據(jù)調(diào)研結(jié)果決定是否提供風(fēng)險擔(dān)保。中國作為MIGA成員國可以充分利用機構(gòu)的功能，或加強國內(nèi)風(fēng)險承保機構(gòu)的咨詢功能。

我國應(yīng)建立專門維護海外利益的法律，與國際法接軌。國內(nèi)盡管出臺了諸多關(guān)于國際投資的法律政策，但關(guān)于海外利益的維護的專門性法律還沒有，即使有涉及部分，也較為籠統(tǒng)，可操作性較差，在我國維護海外利益缺乏國內(nèi)法律依據(jù)。隨著中國與世界依賴程度不斷加深，各國利益相互交錯，相互制約，因此建立一套關(guān)于海外利益的專門法律迫在眉睫，同時應(yīng)出臺相關(guān)配套政策以及完善相關(guān)機構(gòu)職能，既要保障維護海外利益有法可依，同時在實際情況中，操作和執(zhí)行也要規(guī)范和具有明確性，也應(yīng)具有一定的靈活性。

［1］周平．中國應(yīng)該有自己的利益邊疆［J］．探索與爭鳴，2014，（5）．

［2］顏旭，張文生．利益拓展：國家利益的發(fā)展性趨向［J］．理論觀察，2007，（3）．

［3］Richard Engel．Determining the Level of US Interest［J］．Naval War College，Va．Journal of International Law，1999，（5）．

［4］莫頓·卡普蘭．國際政治的系統(tǒng)和過程［M］．上海：上海人民出版社，2008．

［5］陳偉?。袊Ｍ饫嫜芯康目傮w視野——一種以實踐為主的研究綱要［J］．國際觀察，2009，（2）．

［6］王鐵崖．國際法［M］．北京：法律出版社，2011．

［7］李杰豪．試析國際政治與國際法的復(fù)合依賴關(guān)系［J］．世界經(jīng)濟與政治，2007，（10）．

［8］大沼保昭．國際政治中的國際法及其關(guān)聯(lián)性：一種從國際法的功能視角的分析［J］．高云端，譯．國際關(guān)系與國際法學(xué)刊，2012，（2）．

［9］J．G．梅里爾斯．國際爭端解決［M］．韓秀麗，等譯．北京：法律出版社，2013．

［10］甄炳禧．新形勢下如何維護國家海外利益——西方國家保護海外利益的經(jīng)驗及對中國的啟示［J］．國際問題研究，2009，（6）．

［11］海外投資保險概述［EB／OL］．中國出口信用保險公司官方網(wǎng)站http：／／www．sinosure．com．cn／sInosure／ywjs／tz／zlbx／hwtzbxjj／index．html，2014－04－11．

［12］汪時鋒．中國國企成為中美雙邊經(jīng)濟談判的新焦點［EB／OL］．第一財經(jīng)日報http：／／www．yicai．com／news／2013／07／2858862．html，2013－07－15．

［13］王貴國．國際投資法［M］．北京：法律出版社，2008．

Sino－U．S．Bilateral Investm ent Treaty Negotiations：International Investm ent and M aintenance of Overseas Interests

SONG Rui－chen1，CHEN Yun－dong2
（1．School of public Management；2．Law School，Yunnan University，Kunming，650091，Yunnan，China）

International investment has become a trend with the world economic integration today．Accordingly，China also has integrated into the international society more deeply，China s interests extending overseas gradually and problems of overseas in terests highlighting increasingly．Then how tomaintain itsoverseas interests effectively becomes amajor issue in the rise of China and the relationship between China and the internationalworld．International law as an important legal form to regulate and adjust the interests between countries，it can provide an institutional guarantee and legitimacy basis for themaintenance of China s over seas interests．This paper，based on the 2012 model of the bilateral investment treaty of the U．S．，analyzes its overseas inter ests risk in Sino－USbilateral investment treaty negotiations，and puts forward a feasible path onmaintenance of its overseas in terests in the international investment．of China

Sino－U．S．bilateral investment treaty negotiations；maintenance of interests overseas；international investment

D996.4 文

：1006－723X（2015）04－0048－09

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

宋瑞琛，女，云南大學(xué)公共管理學(xué)院2012級博士研究生，主要從事國際政治與國際法研究；

陳云東，男，云南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事法理學(xué)、民商法和國際法教學(xué)與研究。