○楊永紅

論中國民間對日索賠的演變與前景

○楊永紅

(西南政法大學 國際法學院，重慶 401120)

二戰(zhàn)后，國家不再是戰(zhàn)爭賠償的唯一主體，受害者個人成為戰(zhàn)爭賠償的重要對象。故日本在戰(zhàn)后不僅有責任對中國在二戰(zhàn)中的損失進行賠償，而且也必須對中國平民在戰(zhàn)爭中因日本違反國際人道法的行為所導致的損失進行賠償。由于日本未能對二戰(zhàn)罪行進行徹底反省，因此一直借口中國政府放棄戰(zhàn)爭索賠權拒絕向中國受害者進行賠償，導致中國民間對日索賠在日亦屢訟屢敗，中國的受害者不得已轉向本國法院尋求最后的救濟，但國家豁免規(guī)則成為中國法院進行管轄的一個主要法律障礙。新近意大利憲法法院堅定支持強行法豁免例外與屬地侵權豁免例外為民間索賠指出了一條新路，中國可效仿意大利法院利用國際習慣的造法特點參與創(chuàng)設新的國家豁免例外規(guī)則，確立中國法院對中國民間對日索賠案的管轄權。這樣不僅讓前景黯淡的中國民間對日索賠走出困境，而且也可借此提升中國對國際法的影響力，更能讓大屠殺、無區(qū)別轟炸、細菌戰(zhàn)及強擄勞工與慰安婦等暴行昭然于天下，成為挫敗日本右翼挑戰(zhàn)戰(zhàn)后秩序的強有力武器。同時中國政府與民間一起共同努力督促日本全面反省其戰(zhàn)爭責任，或可最終通過德國模式解決中國民間對日索賠爭端。如若不然，借鑒韓國模式亦可部分解決中國民間對日索賠爭端。

國家管轄豁免;強行法;屬地侵權例外;國際習慣;賠償

20年前開啟的中國民間對日索賠旨在為日本在侵華戰(zhàn)爭中的“大屠殺、無區(qū)別轟炸、細菌戰(zhàn)、毒氣戰(zhàn)、強擄勞工、強征慰安婦”等暴行的受害者尋求正義，也意在向日本社會傳達日本發(fā)動和實施侵略戰(zhàn)爭的真實歷史，促使日本反省戰(zhàn)爭責任。在日本右翼翻案之聲一直喧囂不絕、日本軍國主義從未退出歷史舞臺的背景之下，推動中國民間對日索賠活動顯得尤為迫切。

一、中國民間對日索賠的興起與演變

艱苦卓絕的抗日戰(zhàn)爭在持續(xù)了8年后取得了最后的勝利，中國的受害者在經歷了20年的對日索賠在紀念抗戰(zhàn)勝利70年后的今天卻仍然難嘗勝果。雖然戰(zhàn)爭賠償應在簽署和平條約時候解決，但是由于二戰(zhàn)后錯綜復雜的政治局面，對日和平條約的簽署亦是迂回曲折，導致日本對中國受害者的賠償成為歷史遺留問題一直未能解決，中國受害者的戰(zhàn)爭創(chuàng)傷至今仍難以彌補。

二戰(zhàn)結束后，東西方冷戰(zhàn)局勢漸漸明朗，由于國民黨政權的失敗，美國亞洲政策的重心從原來的扶植中國對抗社會主義陣營、懲罰日本轉向扶植與振興日本?！?〕在美國的主導下，1951年以美國為代表的部分戰(zhàn)勝國與日本簽署了《與日本的和平條約》〔2〕(又稱《舊金山和約》)，該條約的第14條b項明確這些戰(zhàn)勝國不僅放棄了政府對日本的戰(zhàn)爭賠償要求，而且也放棄了個人的索賠權。但中國未被邀參加舊金山和談，也未簽署《舊金山和約》，當然不是該條約的締約方，因此，放棄索賠條款對中國并無任何約束力。1972年9月，中日兩國在北京簽署了《中日聯(lián)合聲明》，聲明稱日方痛感戰(zhàn)爭給中國人民造成重大損害的責任，表示深刻反省，中國政府為了中日兩國人民的友好宣布:“放棄對日本國的戰(zhàn)爭賠償要求?！薄?〕中國政府放棄戰(zhàn)爭賠償請求權是否也包括了中國國民個人的戰(zhàn)爭賠償請求權，聲明并未如《舊金山和約》一樣予以明示。

上個世紀80年代，隨著中國改革開放后的法治化進程，中國人民的人權保護意識不斷得到提高，中國的一些戰(zhàn)爭受害者與中國學者認識到日本在戰(zhàn)后不僅有責任對中國在二戰(zhàn)中的損失進行賠償，而且也必須對中國平民在戰(zhàn)爭中因日本違反國際人道法的行為所導致的損失進行賠償，開始探索民間對日索賠。1989年12月，中國“花岡慘案”的幸存者公開提出鹿島株式會社進行謝罪、賠償、建立紀念館等三項要求，首開中國民間追究日本企業(yè)戰(zhàn)爭責任之先河。1995年6月28日，以耿諄為首的花岡事件受害者11人在由日本律師組織的“中國人戰(zhàn)爭受害要求索賠律師團”的援助下向東京地方法院提起訴訟，成為中國民間對日索賠的第一案。哈爾濱731人體實驗、南京大屠殺事件、浙江永安無差別轟炸的受害者隨后也在東京地方法院要求日本政府進行賠償，越來越多的侵華戰(zhàn)爭受害者在日本律師團和中國法律工作者的無償幫助下陸續(xù)在日本法院提起訴訟，要求日本道歉并賠償其戰(zhàn)爭罪行給受害者帶來的身體上、精神上及財產上的損失。迄今為止，中國民間對日索賠訴訟均系中國在二戰(zhàn)中的受害平民作為索賠主體要求日本政府及涉事的日本企業(yè)對在戰(zhàn)爭中因日本嚴重違反國際人道法的行為所遭受的損失進行的賠償，所涉及的日本的行為均屬國際罪行，其中有大規(guī)模地有組織地屠殺平民、強征慰安婦、細菌戰(zhàn)、強制勞工、無差別大轟炸等嚴重違反國際人道法的行為，具體包括南京大屠殺，平頂山大屠殺，哈爾濱731活體實驗，重慶大轟炸，永安大轟炸，花岡、京都大江山、北海道、福岡、西松、新潟等地的強征勞工，山西省慰安婦等性暴力案，共計30余件?！?〕

2007年4月27日，日本東京最高法院在西松建設強制勞工案和山西省慰安婦案的判決中稱，雖然原告在戰(zhàn)爭中遭受過日軍和日本企業(yè)慘無人道的迫害，但日本政府和企業(yè)在法律上不承擔責任。〔5〕至此，在日本的訴訟之路已無勝訴希望。盡管如此，部分的中國受害者仍然繼續(xù)在日本法院進行抗爭?！?〕同時有些受害者轉向國內法院尋求正義。2012年9月10日15位重慶大轟炸的受害者在重慶市高級人民法院向日本政府發(fā)起的索賠起訴，〔7〕2013年9月18日侵華戰(zhàn)爭的受害者在浙江省高級法院要求日方就侵華戰(zhàn)爭對其造成的傷害進行道歉與賠償，〔8〕令人遺憾的是這些案件均未被受理。在2014年3月18日，北京中級法院宣布對于26名強擄勞工向日本焦炭工業(yè)株式會社(原三井礦山)和三菱綜合材料株式會社(原三菱礦業(yè)株式會社)提起的索賠訴訟予以立案，這是中國法院首次受理中國民間對日索賠案?！?〕

必須強調的是，由于日本仍堅持對受害者個人賠償問題在《中日聯(lián)合聲明》中已經得到了解決，更將中國民間對日索賠視為是對其外交關系的威脅，〔10〕中國民間對日索賠運動依然任重而道遠。雖然北京中級法院首次受理了中國強制勞工對日本企業(yè)的索賠案，中國民間對日索賠的困境似會有所改變，但這對于大量的以日本政府為被告的中國民間對日索賠案如大屠殺、大轟炸、人體實驗、慰安婦等案而言仍然是前景渺茫。迄今為止，在日本的索賠無一勝訴，而那些慘案的受害者有的已含恨九泉，〔11〕尚在人世者已處于耄耋之年，對他們而言，正義的到來卻似遙遙無期。

二、中國民間對日索賠困境之根源

無疑，導致中國民間對日索賠走入困境的原因紛繁復雜，有政治原因也有法律原因，有日本自身的原因，也有其他國家的影響。但由于篇幅有限，以下僅就核心因素進行分析。

(一)日本未對二戰(zhàn)罪行進行全面反省是根本原因

由于美國試圖在亞洲扶植日本成為一個遏制共產主義發(fā)展的堡壘，迫使多數戰(zhàn)勝國放棄索賠權，導致日本戰(zhàn)后對其罪行清算不徹底，對戰(zhàn)爭賠償也持消極態(tài)度。在二戰(zhàn)結束之后，一批戰(zhàn)犯相繼進入政府，這決定了日本不可能對二戰(zhàn)罪行進行徹底反省，更不能對下一代進行正確的歷史教育。直接導致日本對二戰(zhàn)罪行的清算問題遺留至今，并屢遭亞洲各受害國詬病，更未能取得亞洲鄰國的諒解。〔12〕雖然日本政府也有些認錯行動，不能否認日本也存在能夠反思戰(zhàn)爭、正視歷史的和平勢力，例如曾在20世紀90年代發(fā)表了反省戰(zhàn)爭罪行的“村山談話”〔13〕以及反省慰安婦問題的“河野談話”。〔14〕但是在1978年10月17日，將以東條英機、板垣征四郎、土肥原賢二等為代表的被遠東國際軍事法庭判處死刑和在獄中或者假釋后死去的14名日本甲級戰(zhàn)犯以“昭和時代的殉難者”的名義被合祀于靖國神社，日本首相還多次對這些戰(zhàn)爭罪犯予以憑吊?！?5〕右翼政治勢力長期以來在日本政壇與民間擁有相當的影響力，日本自民黨的保守派政治家一直邊對日本國內說日本在二戰(zhàn)中發(fā)動的戰(zhàn)爭是場“自衛(wèi)戰(zhàn)爭”、“解放亞洲的戰(zhàn)爭”，卻同時對海外表示出接受東京審判的姿態(tài)，〔16〕這種兩面派的做法直接影響到日本社會對二戰(zhàn)罪行的反省，例如日本維新會發(fā)起的要求否定“河野談話”的國民簽名運動竟在兩個月內征集到14萬人的簽名，〔17〕而要求繼承與發(fā)展“河野談話”的活動只得到了1600余名研究人士的贊同簽名?！?8〕現日本政府右傾嚴重，安倍政府不顧國際社會的反對強行參拜靖國神社，〔19〕力主解禁集體自衛(wèi)權，推行新安保法，〔20〕修改和平憲法，旨在“擺脫戰(zhàn)后體制”?！?1〕正是由于日本保守派和右翼一直影響著日本政壇，時至今日日本社會仍未能厘清戰(zhàn)爭責任，〔22〕而賠償則意味著承認他們竭力否認的戰(zhàn)爭罪行，故日本對其行為給中國受害者帶來的巨大損失根本不愿意賠償，推卸責任成了日本政府對待戰(zhàn)爭責任的主調，這導致了通過和解來解決戰(zhàn)爭賠償的德國模式無法推行，也造成了日本法院與其政府沆瀣一氣否認中國受害者的索賠權，是中國民間對日索賠在日本屢屢碰壁的根本因素。

(二)《中日聯(lián)合聲明》放棄索賠權是日本否認中國民間索賠權的主要借口

首先必須指出的是，不同于國家間的戰(zhàn)爭賠償，民間戰(zhàn)爭賠償是由加害國政府向受害國平民進行的賠償，中國民間對日索賠便是以中國在二戰(zhàn)中的受害平民作為索賠主體要求日本政府及涉事的日本企業(yè)對在戰(zhàn)爭中因日本嚴重違反國際人道法的行為所遭受的損失進行賠償。根據1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》(即《海牙公約》)第3條關于賠償的內容規(guī)定:“違反前述規(guī)則的條款的交戰(zhàn)方，在損害發(fā)生時，應對損害負賠償責任。交戰(zhàn)方對組成其軍隊的人員的一切行為負其責任?！痹摋l款在《1949年日內瓦公約的1977年第一附加議定書》第91條中更明確地得到了重申。這里的賠償責任不僅包括國家間的戰(zhàn)爭賠償，也包括國家對受害者個人的賠償，二戰(zhàn)后締結的條約與相關實踐都表明戰(zhàn)爭賠償的內容既包括了受害國的國家損失，同時也包括了受害平民在戰(zhàn)爭中的損失，即民間損失。〔23〕因此日本無法否認其有責任對中國在二戰(zhàn)中遭受日本違反國際人道法行為侵害的受害平民進行賠償，但卻借口中國政府在1972年《中日聯(lián)合聲明》第5條中放棄政府對日本的索賠權包括中國受害者個人對日本政府及涉事的日本企業(yè)的戰(zhàn)爭索賠權拒絕賠償?！?4〕盡管中國政府在1972年《中日聯(lián)合聲明》第5條中放棄政府對日本的索賠權本為了維護中日之間的友好關系，然而，該條款卻成為日本拒絕賠償的主要依據，日本最高法院甚至在判決中加以了認定。〔25〕與之相反，1995年3月，錢其琛在全國人民代表大會上明確指出:盡管中國放棄了國家索賠權，但是并沒有放棄民間索賠權，〔26〕2007年4月27日外交部發(fā)言人劉建超、2010年3月5日外交部發(fā)言人秦剛均再次明確中方的立場并指出日本最高法院對該款的單方面解釋系無效解釋。〔27〕

顯然，中日雙方在對此條款的解釋上分歧嚴重，難以取得共識，因此就應根據國際法上條約解釋的基本規(guī)則對這一關鍵條款進行解釋。按條約文本的通常意義來解釋條約是國際法上關于條約解釋的首要方法，而善意原則是條約解釋的基本原則?！?8〕根據《中日聯(lián)合聲明》第5條的文本含義，中國政府放棄的戰(zhàn)爭賠償請求權當然只能是政府的戰(zhàn)爭賠償請求權，因為如若放棄國民的個人索賠權，應進行明示。其實日本法院也意識到這一點，承認“僅從語句來看，并沒有明示(請求)的放棄對象，是否包括除國家間戰(zhàn)爭賠償以外的請求權”〔29〕。而放棄權利應明示，特別是如此重大的利益，沒有明示當然就難以確定放棄，這是最基本的法律原則。其次，二戰(zhàn)后的其他條約均以明示方式表示放棄民間索賠權更是佐證。由于二戰(zhàn)后戰(zhàn)爭賠償已經演變?yōu)槊耖g賠償與政府賠償兩部分，前西德除了對相關戰(zhàn)勝國進行賠償外，還設立國內法對戰(zhàn)爭受害者個人進行賠償;戰(zhàn)后日本與前蘇聯(lián)、韓國、緬甸、印度尼西亞、新加坡、馬來西亞、泰國等簽署的雙邊條約及《舊金山和約》均區(qū)別對待國家間的戰(zhàn)爭賠償與對受害個人的賠償?！?0〕1947年同盟國集團和意大利簽署的“和平協(xié)議”也規(guī)定，意大利放棄了對德國的官方求償和官方代表本國國民求償的權利?！?1〕第三，現代國際法規(guī)定，國家無權放棄民間的戰(zhàn)爭索賠權?！蛾P于戰(zhàn)時保護平民公約》第148條規(guī)定:對于前條規(guī)定的有關違法行為，成員國不能免除其應承擔的責任，亦不能令其他成員免除其應承擔之責任，另外的《日內瓦公約》相關條款均作了相同規(guī)定。〔32〕而國際紅十字會為此提供了更為詳盡的解釋，即“原則上締結和平條約時，對于戰(zhàn)爭受害者、發(fā)動戰(zhàn)爭之責任等問題，締約國有權作出安排，但相關締約國無權排除對戰(zhàn)爭犯罪的追究，也無權否定因違反諸項公約及追加議定書所規(guī)定的禁止行為而遭遇侵害的受害者的賠償請求權”〔33〕。而該解釋也獲得了國際實踐的支持。如意大利政府不僅放棄了國家賠償而且也放棄了民間賠償，但意大利受害者仍然通過德國的賠償立法與“紀念、責任與未來”賠償基金會獲得了賠償，該放棄也未阻礙意大利繼續(xù)代表受害者與德國的談判，更未阻止意大利法院對索賠案進行管轄并做出勝訴判決。甚至在廣島和長崎的原子彈爆炸的受害者訴日本訴訟中，日本政府自己也主張其在《舊金山和約》中放棄的國民索賠權只是政府對國民的外交保護權，未放棄原子彈受害者個人向美國政府提出賠償的權利。〔34〕顯然該意見與其在中國政府的放棄聲明上的意見完全相左，日本采取的雙重標準彰顯無遺。

綜上所述，日本最高法院對《中日聯(lián)合聲明》的解釋完全不符合條約的解釋規(guī)則，違反了最基本的國際法則即“條約只適用于締約國”，將《舊金山合約》擴大適用于作為非締約國的中國，〔35〕也違反了《日內瓦公約》關于締約國的戰(zhàn)爭責任不能被自己與其他國家免除的相關規(guī)定。無疑，它在2007年對“西松建設強制勞工案”和“山西省慰安婦案”的判決實質上以日本政府的單方解釋為命題而為之，喪失了司法的獨立性與公平性。這表明了日本根本不愿承擔其二戰(zhàn)罪責。

(三)國家豁免規(guī)則是中國法院行使管轄權的主要法律障礙

當中國受害者在日本的抗爭告敗后，他們轉而尋求本國法院的救濟，然而國家豁免權規(guī)則阻礙著中國法院對民間對日索賠進行管轄。雖然中國法院在受理狀告日本企業(yè)的強制勞工案上沒有法律障礙，但是由于中國民間對日索賠案的大部分案件系向日本政府索賠，國家豁免規(guī)則仍然是妨礙管轄的主要法律障礙。該規(guī)則是國際法上一個比較古老的原則，其本質上是排除管轄的一種特權，源自于國家主權平等與互不干涉內政的原則。國際法上關于國家主權豁免范圍的理論有兩種，分別為傳統(tǒng)學派的“絕對豁免主義”與后來的“限制豁免主義”。目前，國際社會已經逐漸接受限制豁免主義，各國都不同程度地對管轄豁免權進行了一定的限制。〔36〕限制豁免主義將國家行為劃分為事務權行為(acta jure gestionis)與統(tǒng)治權行為(acta jure imperii)，國家對其事務權行為不享有豁免權，只對其統(tǒng)治權行為享有不受外國法院管轄的特權?！堵?lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》(以下簡稱《聯(lián)合國豁免公約》)第一次以普遍國際公約的方式明確了限制豁免原則，但各國在國家豁免的例外上分歧明顯，在限制豁免規(guī)則的具體內容上未能形成普遍接受的較完善的規(guī)范，致該公約未能實現國家限制豁免規(guī)則的統(tǒng)一化，它只是國家限制豁免規(guī)則進一步規(guī)范化的開始?！?7〕目前國家豁免規(guī)則仍處于一個新舊規(guī)則接替的轉變期?！?8〕同時由于《聯(lián)合國豁免公約》尚未生效，〔39〕故在國家豁免規(guī)則上仍是由習慣法主導。而國際習慣的形成來自于各國普遍實踐的累積，〔40〕習慣法這種造法方式導致各國的司法實踐在習慣法中扮演了最重要的地位。必須承認傳統(tǒng)的國際法并不支持個人擁有在法庭上向國家索賠的訴權，盡管國家豁免規(guī)則發(fā)展了不少例外，但是戰(zhàn)爭行為被視為“統(tǒng)治權行為”仍繼續(xù)享有國家豁免特權，導致在受害國或第三國法院提起的訴訟因國家豁免規(guī)則也難以勝訴。令人欣喜的是近年來意大利與希臘法院突破了傳統(tǒng)國際法的障礙，判決數個二戰(zhàn)受害者勝訴。希臘法院在Distomo一案中和意大利法院在Ferrini案中適用了“強行法例外”〔41〕、“屬地侵權管轄例外”〔42〕等例外原則否認德國的豁免權，然而國際法院在2012年卻令人失望地判決“強行法例外”、“屬地侵權管轄例外”等尚未演變?yōu)榕懦龖?zhàn)爭索賠豁免權的國際習慣?！?3〕國際法院本應在相關法律缺失或不明確時對國際法規(guī)則進行引導與明晰，但是國際法院卻未抓住機遇指引國家豁免限制規(guī)則的發(fā)展，〔44〕對國家管轄豁免的相關習慣法做出了保守解釋。然而2014年10月意大利憲法法院在國家豁免權案中判定意大利執(zhí)行國際法院判決的相關法案與判決違憲，進而拒絕在意大利執(zhí)行國際法院的判決，堅持適用“強行法例外”與“屬地侵權管轄例外”對意大利的受害者提供司法救濟?！?5〕中國法院完全可借鑒意大利和希臘法院的司法實踐，利用習慣法的特殊造法規(guī)則，成為引領國家豁免規(guī)則新發(fā)展的造法者，適用“強行法例外”與屬地侵權管轄例外，對對日索賠案進行管轄，或可讓前景黯淡的中國民間對日索賠案走出困境。

三、中國民間對日索賠案的出路

誠然，中國受害者在尋求正義的道路上歷經艱辛，現仍陷于困境之中，但距離光明并不遙遠，因為出路就在眼前。

(一)中國法院對對日索賠進行管轄是扭轉局面的關鍵

在目前缺乏推行德國模式的前提條件和在日訴訟無望的情況下，中國法院對民間對日索賠案的管轄〔46〕便成為局勢反轉的關鍵，推動日本政府與民間對中國受害者的賠償。在美國以日本企業(yè)為被告的接連不斷的訴訟中，雖然美國法院駁回了美國、英國、澳大利亞、新西蘭等同盟國軍隊原戰(zhàn)俘的訴訟請求，但是這些訴訟卻引來了美德兩國的政府與民眾對受害者的支持運動，于2000年7月德國設立了100億馬克的“記憶、責任和未來”基金向被強制押送、強迫勞動的受害者個人進行補償?！?7〕顯然，美國法院對戰(zhàn)爭受害者的管轄對于之后開啟德國主動向強制勞動者進行賠償的進程居功至偉。

1.中國法院的管轄不僅不違反國際法而且引領國際法的發(fā)展方向

首先，雖然國際法院在國家豁免案中宣布意大利法院對對德索賠案的管轄違反了國家豁免習慣法，不少學者擔心中國法院的管轄亦因此違反了國際習慣。然而，必須指出的是，根據《國際法院規(guī)約》的規(guī)定國際法院的判決并不具有判例法的效力，對國內法院亦無直接的法律拘束力，正如美國聯(lián)邦最高法院在Medelline案中指出的國內法院雖需尊重國際法院的判決但卻不受國際法院裁決的法律約束。〔48〕故國際法院在國家豁免案中關于國家豁免規(guī)則的解釋并不對中國法院擁有法律約束力，因此中國法院對民間對日索賠案的管轄不違反國際法。其次，由于通過違反舊的國際習慣法來創(chuàng)立新習慣法的特別造法方式使國家實踐特別是法院的司法實踐在國際習慣的形成上擁有獨一無二的地位。而縱觀國際法的發(fā)展史，習慣法這樣的特殊造法規(guī)則多被西方國家利用發(fā)展有利于其國家利益的習慣，中國較少主動參加到習慣法的造法過程，多為被動地接受習慣法規(guī)則。面對中國受害者的困境，中國法院完全可以轉換思路，利用國家豁免規(guī)則新舊交替的特殊局面，以參與新習慣法的造法為據受理民間對日索賠案。不同于意大利、希臘，中國并未接受國際法院的任擇性強制管轄權，這意味著中國法院一旦對這些案件進行裁決后，不經中國同意，國際法院對此沒有管轄權，換言之，國際法院無權裁定中國法院裁判是否違反國際法。這無疑使中國法院處于一個發(fā)展新規(guī)則的有利地位。其三，國際法委員會曾指出關于屬地侵權例外是否適用于因軍事行動導致的侵權屬于一個灰色地帶，在屬地侵權例外對軍事行動的適用上各國對此的實踐與立法差異明顯。〔49〕國際法上的所謂灰色地帶，指只要不偏離一般國際法，國家可以有不同的立場?！?0〕換言之，在屬地侵權例外是否適用于武裝沖突情形的問題上，中國可以在不違反一般國際法的前提下有不同的立法與實踐，因此，中國法院完全可以將屬地侵權例外適用于武裝沖突狀況。另外，“日本的關于對外國之民事管轄法案”第10條明確規(guī)定了外國不能在日本對個人的侵權損害享有國家管轄豁免，亦未規(guī)定屬地侵權例外不能適用于統(tǒng)治權行為?！?1〕既然日本可以對外國在日本領土上的侵權行為享有管轄權，那么從對等原則出發(fā)，日本對其在別國的領土上的侵權行為也應不享有管轄豁免權。故中國法院可以依屬地侵權管轄例外原則獲得管轄權。其四，中國法院可依據強行法排除日本國家管轄豁免。國際法院在判決中以強行法為實體法不能排除國家豁免規(guī)則此類程序性規(guī)則的理由實屬荒謬，無疑強行法優(yōu)于其他所有的一般國際法，無論是實體法還是程序法。國家管轄豁免特權會導致受害者無法通過適用強行法獲得賠償，顯然二者發(fā)生了沖突，二者發(fā)生沖突后適用國家豁免規(guī)則既違反了強行法也有悖于公平正義。〔52〕因此，中國法院可明確表示，違反強行法挑戰(zhàn)國際社會共同利益的行為不能享有管轄豁免權，這無疑順應國際社會的發(fā)展方向，也可為中國贏得國際贊譽。其五，由于中國受害人在已經嘗試了所有的救濟途徑其損失仍得不到彌補的情形下，中國的司法救濟無疑已成為他們尋求正義的最后途徑。中國法院的管轄符合國際人權訴訟的“最后救濟”的條件，這表明中國法院對對日索賠案的管轄建立在尊重日本主權的基礎上。

隨著中國綜合國際地位的上升，中國正在進入國際規(guī)則制定者的行列，中國法院對此類案件的管轄使中國能利用目前國家豁免規(guī)則所處新舊規(guī)則接替的轉型期和習慣法的“不破不立”的特點進行角色轉換，成為國家豁免新規(guī)則的強勢造法者，提高自身對國際法的影響力，擺脫過去那種規(guī)則被動接受者的形象。中國法院之管轄不僅不違反現行的國際法，反而引導國際法的發(fā)展方向，是維護人類良知實現公平正義之舉。

2.中國法院的管轄是曝光真相的利器

眾所周知，德國對納粹歷史進行的全民性的反省是真正地有效防止納粹復活的關鍵。日本政府在此方面的所為可謂乏善可陳，近年來日本的右翼思潮明顯占據上風，特別是安倍政府公然不顧歷史地粉飾日軍在侵華戰(zhàn)爭中的暴行，否認日軍對中國人民所犯下的滔天罪行。〔53〕他們的宣傳蒙蔽了一些不了解真相的人，特別是日本的年輕一代。擊破謊言、還真相于世人已經迫在眉睫。正如東京審判令戰(zhàn)犯之一的重光葵震驚于南京大屠殺，在日記里寫下“其慘狀甚極，嗚呼圣戰(zhàn)”，“吾人只有掩面，愧死為日本人”，〔54〕中國法院對大屠殺、無區(qū)別轟炸、遺棄毒氣彈及炮彈、細菌戰(zhàn)、強擄勞工、慰安婦等慘案的曝光亦會震動日本人民，令其正視歷史。整個過程應被全程記錄，特別是強征慰安婦、侵華日軍731細菌部隊的人體實驗和細菌戰(zhàn)、日軍在中國實施的毒氣戰(zhàn)、強擄亞洲勞工等戰(zhàn)爭犯罪均未在東京審判中予以揭露和追究，〔55〕更需重視收集、保存證據，以達到重現、保存歷史的目的。庭審結束后還可順應社會輿情在慘案遺址建立紀念碑和展覽館，供來自世界各地人們前往憑吊、銘記歷史。這對于幫助日本進行全民性反省，破壞滋生日本軍國主義的土壤，遏制日本軍國主義的復活十分必要。

3.中國法院的管轄有利于推動日本進行反思

由于法律方式的對抗性和國家地位的特殊性，在涉及國家的爭端中通常只在不得已的狀態(tài)下才選擇它。中國一旦對對日索賠案進行管轄，勢必使中日之間產生對立情緒，影響中日關系。因此，中國政府一直以來為保護中日關系顧全大局，對中國民間對日索賠活動一直保持克制的態(tài)度，避免使用對抗性的方式。但是中國政府的克制并沒有換來日本正確看待二戰(zhàn)歷史，公道對待中國的受害者。日本政府反而拒不承擔戰(zhàn)爭責任，一步步走向中國人民的對立面，右傾化的趨勢越來越嚴重。目前，安倍政府的對外戰(zhàn)略明確對抗中國，安倍政府展開了“地球儀外交”，拉攏非洲國家和與中國有領土爭議的一些亞洲國家，妄圖“圍堵”中國，甚至血口噴人地暗指中國是一戰(zhàn)前的德國，聲言中國才是試圖以武力挑戰(zhàn)現有秩序的國家?！?6〕安倍通過顛倒黑白地丑化中國，為其修改憲法造勢，旨在改變日本防衛(wèi)力量性質，妄圖擺脫戰(zhàn)后體制，成為所謂“正常國家”，〔57〕其右傾化趨勢十分危險，已對亞洲和平構成威脅。因此，中國不能再克制了，必須調整對日策略。中國法院對對日索賠案進行管轄雖然會遭到日本的反對，但是只有這樣才能為日本政府敲響警鐘，更可以使中國立于道德的制高點，有利于中國團結二戰(zhàn)中的戰(zhàn)勝國與受害國，為共同遏制日本右傾化提供輿情與基礎。同時，中國法院的管轄還可為其它受害國提供一個解決民間對日索賠的途徑，或可引導其它受害國法院對類似案件進行管轄，為受害者伸張正義，讓日本軍國主義在那些國家實施的暴行同時曝光，更大程度地促使日本進行反省，承擔其戰(zhàn)爭責任。

由此可見，中國法院對對日索賠案進行管轄不只是一個正義之舉，而且還是多贏之舉，更是必須之舉。不僅可以扭轉中國民間對日索賠的困局，更重要的是能使中國高舉和平大旗成為反軍國主義的領導力量，而且能夠推動日本正視歷史承擔戰(zhàn)爭責任。

(二)推行德國模式全面解決對日索賠

雖然中國法院的管轄能扭轉民間對日索賠的困難局面，但是在局面扭轉以后全面推行德國模式才能徹底解決民間對日索賠。實際上，由于法律手段的對抗性多會引發(fā)強制執(zhí)行問題，因此要真正解決中國民間對日索賠案只有最終通過主動賠付的德國模式才能完成。德國和日本雖同為第二次世界大戰(zhàn)的發(fā)起國和戰(zhàn)敗國，但二者對待戰(zhàn)爭賠償的態(tài)度與做法卻有著天壤之別。盡管不少中日學者、律師與中國的受害者都期望日本對中國民間的賠償能夠借鑒德國對受害者個人的賠償模式，然而由于日本對二戰(zhàn)罪行清算不徹底，德國模式似缺乏基礎的空中樓閣難以構建。但是如通過國際社會的共同努力，迫使日本重新全面反省，推行德國模式解決中國民間對日索賠或可最終變成現實。

1.德國模式——以和解的方式賠付戰(zhàn)爭受害者個人的樣板

德國通過與受害者所屬國談判達成協(xié)議對受害者個人進行賠償，賠償由德國政府主導德國民間共同參與，這樣通過非訟方式對受害者個人進行積極賠付的方式被稱為德國模式，也是國際法院極其推崇的解決途徑?！?8〕必須強調的是，德國模式是建立在德國全面反省二戰(zhàn)罪行的基礎上全社會參與對受害者的賠償，源于對集體責任的反省。聯(lián)邦德國成立以來一直堅持自我反省，謀求與鄰國、被害國及被害民族和解，大多數德國人承認侵略事實，認為納粹統(tǒng)治是導致戰(zhàn)爭和民族災難的根源，承認種族迫害、大屠殺并不僅僅是納粹政府造成的，每一個德國人都應對此負責。從政府到民間，正確對待二戰(zhàn)歷史問題的正義力量占據主導地位?！?9〕在對受害者個人進行賠償的過程中，主動積極支付戰(zhàn)爭賠償已經成為聯(lián)邦德國外交政策的一個重要部分。德國主要通過與受害者的所屬國的交流與合作，達成賠償協(xié)議以和解的方式對受害者進行一攬子賠償。在達成賠償協(xié)議后，德國通過在國內立法，建立賠償基金，規(guī)范地向受害者發(fā)放賠償金。德國的民間賠償不僅數額巨大，支付期限長，而且賠償主體多，賠償覆蓋面廣泛，賠償形式靈活。自1945年以來，德國賠償已持續(xù)近70年，至今亦未終止。德國的民間賠償覆蓋面非常廣泛，覆蓋了全世界幾百萬戰(zhàn)爭受害者。由于賠償數額巨大，在德國政府的主導下動員德國企業(yè)參與，分期分批地對受害者進行賠償。比如在2000年成立的“紀念、責任與未來”賠償基金會中，約有6500家德國企業(yè)共同承擔了15億馬克賠償。〔60〕值得注意的是盡管一些國家放棄了對德的民間索賠權，但是德國亦未因此逃避賠償責任?！?1〕正是德國向歐洲各國戰(zhàn)爭受害者大范圍支付的賠償，緩解了戰(zhàn)爭受害者的經濟壓力，撫慰了他們心靈的創(chuàng)傷，也使德國得到了歐洲人民的原諒，德國終于被歐洲各國接納，并且成為引領歐洲一體化進程的領導者，〔62〕也為國際社會樹立了一個勇于承擔戰(zhàn)爭責任的楷模。

2.政府參與全社會動員推行德國模式

事實上，中國受害者也曾試圖通過德國模式解決索賠，但未能如愿。日本福岡高級法院對強擄中國勞工、強制勞動的賠償建議日本政府和加害企業(yè)通過和解的方式向受害者提供救濟?！?3〕在2008年后中國的受害者開始通過談判和解的方式繼續(xù)索賠，但只有少部分被強迫擄至日本的勞工通過和解獲得部分賠償?！?4〕如前所述，意大利民間對德索賠實踐表明中國政府是否放棄民間賠償權并非中國民間對日索賠的主要障礙，取決于日本能否如德國那樣對侵略戰(zhàn)爭有深刻的反省和懺悔，只有正視歷史，誠懇改錯，才會主動承擔賠償責任，而賠償的進程又會推動深入地反省。由此可見，之前德國模式在民間對日索賠上的失敗毫不奇怪。

于是，推行德國模式的首要問題是要推動日本清算二戰(zhàn)歷史。中國法院對民間對日索賠案可成為推動日本全面反省的良機。在法院審理的同時，多管齊下，大力宣傳中國民間對日索賠案的審理，傳播真相。事實勝于雄辯，這樣的曝光是擊破謊言的有力工具，同時大造輿論攻勢推動日本自我反省。今年2月27日，中國人民代表大會將9月3日確定為中國人民抗日戰(zhàn)爭勝利紀念日，將12月13日確定為南京大屠殺死難者國家公祭日，〔65〕在這些紀念日開展各種活動為日本民眾還原歷史。當然還須開展各種形式的活動紀念歷史、曝光真相以推動日本集體反思，為德國模式的推行打下基礎。其次，中國政府的介入可推動日本承擔戰(zhàn)爭責任。德國模式無疑是德國與受害者所屬國共同努力的結果，它通過政府間的磋商推動賠償協(xié)議的達成。中國政府在介入民間對日索賠時須避免這樣的一個誤區(qū)，即“政府不宜介入中國民間索賠的民間運動”。恰恰相反，中國政府應高調幫助自己的國民爭取賠償，只有這樣才能讓民眾看到希望，這不僅是順應民心，更是行使國際法賦予國家對本國公民進行保護的權利。更重要的是通過政府的介入，讓日本政府了解到對中國受害者進行賠償是不能逃避的義務，也能迫使日本政府有機會重新審視這一段歷史，還能為全社會參與創(chuàng)造條件。其三，社會各界共同幫助受害者積極與日本進行磋商。盡管目前有了一些中國與日本民間組織的幫助，但遠遠難以對中國民間對日索賠活動提供足夠的支持，民間對日索賠活動仍然是步履維艱，資金缺乏、社會關注度不夠、日本政府的抵觸等阻礙著民間對日索賠的發(fā)展。事實證明對日索賠是一場持久戰(zhàn)，需要長期的財力物力與人力的投入和正義必勝的信念，這必然需要全社會的參與和支持，因此動員社會各界的參與十分必要。另外值得注意的是，猶太人團體通過在美國政界的積極運作，使猶太人向德國的索賠要求得到了美國政府的有力支持，為德國對猶太受害者的賠付提供強大的輿論攻勢。中國民間對日索賠也應重視動員海外華人團體在海外為中國民間對日索賠營造國際輿論的支持與政治支持，向日本政府施加壓力。特別應推動美國施加影響，改變日本政府將戰(zhàn)爭賠償問題視為是對其外交關系的威脅的立場，〔66〕德國模式則推行有望。第四，在索賠的對象上不僅要針對日本政府，也要將那些在戰(zhàn)爭中受益的企業(yè)列為賠償的承擔者。無疑戰(zhàn)爭賠償涉及的對象越多越有利于更多的日本人了解歷史、反省罪行，由日本政府和民間共同出資對受害者的損害予以修復與賠償，才可能全面解決中國民間對日索賠，而賠償的進程又會推動日本國民更深入地反省。只有如此才能有效推動日本全民反省，真正防止日本軍國主義復活。

(三)借鑒韓國模式部分解決民間對日索賠

雖然德國模式可以全面解決中國民間對日索賠爭端，但是該模式取決于日本對二戰(zhàn)罪行的全面反省。當德國模式的全面推行不具備此基礎的情形下，借鑒韓國模式解決部分受害者的訴求或更具實際意義。

與中國相似，韓國民間對日索賠也經歷著漫長而艱苦的歷程，但從韓國受害者轉向國內法院尋求司法救濟后，韓國民間對日索賠困難局面有了改變。韓國也非《舊金山和約》的締約國，韓日之間的戰(zhàn)爭賠償由1965年6月22日的韓國與日本締結的《日韓基本條約》以及4個協(xié)定加以明確，其中的《日本國與大韓民國之間關于請求權及經濟合作協(xié)定》第2條第1項規(guī)定:“日本向韓國無償提供3億美元、政府貸款2億美元、民間貸款3億美元以上。雙方確認日韓兩國和國民的財產、權利以及利益并請求權問題也已完全并獲得了最終的解決?！薄?7〕因此在民間索賠已經獲得解決的基礎上韓國受害者的對日索賠似乎應更加艱難。從上個世紀90年代初開始的韓國民眾的索賠運動一直持續(xù)至今，他們要求日本政府謝罪和賠償，在經過長期的不懈努力后，韓國民間對日索賠已出現轉折。雖然韓國受害者在日本的訴訟均以敗訴告終，但是他們的訟爭在本國法院進行管轄后發(fā)生了轉折。2011年8月30日，韓國憲法法院就慰安婦個人請求權問題作出判決。判決書中認定:“解決索賠權是國家的義務，政府應通過外交渠道予以解決。韓國政府在財產和索賠權爭端上的不作為，侵犯了受害者的基本權利，違反了憲法?！薄?8〕2012年5月24日，韓國大法院就2009年韓國廣島三菱勞工原子彈受害者在本國訴日本三菱重工業(yè)株式會社被釜山高等法院駁回一案作出撤銷原判，判令釜山高等法院重審此案，首次確認個人請求權并未因1965年《日韓請求權協(xié)定》的簽署而失效。〔69〕2013年7月10日、30日，韓國首爾、釜山兩地高等法院分別作出裁決，勒令三菱重工對其曾征用的韓國勞工作出賠償?！?0〕同年11月1日，光州地方法院判決三菱重工業(yè)需向4名原告各支付1.5億韓元的賠償金，并向另一名已過世的原告的家屬支付8千萬韓元的賠償金?！?1〕必須指出的是，韓國的這些勝訴案件均以日本企業(yè)為索賠對象繞開了國家管轄豁免規(guī)則，只能針對少部分民間對日索賠爭端，這似乎對于大部分以日本政府為索賠對象的案件沒有幫助，但是由于其扭轉韓國民間對日索賠的被動局面，對于民間對日索賠運動有著重要的推動作用。

現在中國民間對日索賠運動已開始效仿韓國，由在二戰(zhàn)中的強擄勞工向日本企業(yè)進行索賠，中國法院已對此類案件首次明確了管轄權。中國法院進行管轄后完全可借機從法律層面對《中日聯(lián)合聲明》第5條進行解釋，厘清政府放棄賠償與民間索賠的關系，駁斥日本法院的荒謬邏輯，為其他的中國民間對日索賠案提供法律基礎。因此，借用韓國模式或可扭轉中國民間對日索賠的被動局面，部分解決中國民間對日索賠爭端。

綜上所述，中國民間對日索賠對于維護戰(zhàn)后秩序有著重大意義，因為，賠償的過程是真相曝光與記錄歷史的過程，賠償也是向曾經的戰(zhàn)爭受害者贖罪的一種方式，表示愿意反思過去的戰(zhàn)爭罪行并為此付出代價?！?2〕當德國政府用納稅人的錢賠償全世界的戰(zhàn)爭受害者、企業(yè)抽出利潤來安撫奴役過的勞工的時候，德國人民加深了對納粹罪行的認識，加速去納粹化的進程，德國的“贖罪外交”也為其贏得了贊譽，賠償與反思互為因果的關系在此清晰地得到了論證。同時由于中國政府已經放棄政府賠償，日本在戰(zhàn)后近70年來都未能完成全面反省的歷史任務，因此日本承擔其對中國受害平民的賠償責任不只對于中國受害者同時也對于日本進而對于維護戰(zhàn)后國際秩序顯得尤為迫切與重要。目前中國民間對日索賠雖陷入困境，但是如果中國法院能夠轉換視角，適用新的國家豁免例外規(guī)則，對中國民間對日索賠進行管轄，必將扭轉中國民間對日索賠的局面。同時中國政府應積極介入，代表中國受害者向日本政府提出交涉，全社會共同努力，迫使日本選擇德國模式，促成受害者與日本最終達成和解協(xié)議，才可能全面解決中國民間對日索賠爭端。如前二者皆不能進行，退而求其次的“韓國模式”最具現實意義，通過對涉事日本企業(yè)的訴訟亦可部分解決中國民間對日索賠爭端。

注釋:

〔1〕喬冠華:《國際述評集》，重慶出版社，1983年，第415頁。

〔2〕See“United Nations-Treaty Series”，United Nations Publications 1952，pp.45-150.

〔3〕《中日聯(lián)合聲明》第5條，見田桓主編:《戰(zhàn)后中日關系文獻集:1971-1995》，中國社會科學出版社，1996年，第110-111頁。

〔4〕但不包括遺留生化毒氣彈受害者的訴訟案、夏淑琴名譽權案、“中威”與“大陸”船舶賠償糾紛案。盡管有人稱“中威”案系中國民間對日索賠第一起勝訴案例，但是由于“中威”船舶賠償糾紛案實質上是一起發(fā)生在二戰(zhàn)期間日本公司租用中國公司的船只的涉外商事案件。而遺留生化毒氣彈的損害后果發(fā)生在戰(zhàn)后，應依據《關于銷毀中國境內日本遺棄化學武器的備忘錄》與《禁止化學武器公約》予以解決，夏淑琴名譽權案亦是戰(zhàn)后日本右翼作家的著述侵犯南京大屠殺的幸存者的名譽權糾紛。雖然都涉及侵華戰(zhàn)爭，特別是夏淑琴名譽權案涉及南京大屠殺且歷經日本三級法院而最終獲勝，對中國民間對日索賠確有積極意義，但均不是在二戰(zhàn)期間日本違反國際人道法的行為直接導致的侵害后果，因此從嚴格意義上講，均不屬于本文討論的民間戰(zhàn)爭索賠的范疇。見共同社北京4月21日電:《中國表示日船被扣押只是商業(yè)糾紛案》，《參考消息》2014年4月22日;《南京大屠殺幸存者夏淑琴終審勝訴名譽受損案》，新華網，http://news.xinhuanet.com/world/2009-02/05/content_10770746.htm.

〔5〕2nd Petty Bench of the Supreme Court of Japan，27 April 2007，Minshu，vol.61，no.3(2007)，1188;1st Petty Bench of the Supreme Court of Japan，27 April 2007，Hanrei Jih?，no.1969(2007)，38.

〔6〕“Chongqing bombing victims sue”，The Japan Times，2006 年3 月31 日。

〔7〕《15名“重慶大轟炸”受害者在重慶起訴日本政府》，新華網，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-09/20/c_123738052.htm.

〔8〕《杭州8旬老人狀告日本政府當年燒毀其家園 索賠1.09億》，浙江在線，http://zjnews.zjol.com.cn/system/2013/09/18/019602784.shtml.

〔9〕《二戰(zhàn)勞工狀告日本企業(yè)原告或達千人規(guī)?！?，朝日新聞中文網，2014年3月24日，http://asahichinese.com/article/news/AJ201403240045.

〔10〕〔日〕林望、貝瀨秋彥:《中國以“歷史問題”為武器 外交包圍日本》，朝日新聞中文網，2014年2月24 日，http://asahichinese.com/article/china_taiwan/AJ201402240015.

〔11〕《“民間向日索賠第一人”耿諄辭世》，《新京報》2012年9月5日;《中國“慰安婦”受害作證第一人萬愛花去世》，《中國青年報》2013年9月5日。

〔12〕徐志民:《戰(zhàn)后日本人的戰(zhàn)爭責任認識研究》，社會科學文獻出版社，2012年，第3頁。

〔13〕《村山富市首相關于戰(zhàn)后50年的談話》，見田桓主編:《戰(zhàn)后中日關系文獻集:1971-1995》，中國社會科學出版社，1997年，第933-935頁。

〔14〕《慰安婦関係調査結果発表に関する河野內閣官房長官談話》，日本外務省網站，http://www.mofa.go.jp/mofaj/area/taisen/kono.html.

〔15〕《靖國神社到底是什么?》，朝日新聞中文網，http://asahichinese.com/article/politics_economy/AJ201312300018.

〔16〕〔日〕油井大三郎:《雙重標準的戰(zhàn)爭觀或令日本陷入國際孤立》，宮本茂賴采訪整理，http://asahichinese.com/article/opinion/AJ201401290004.

〔17〕《14萬人簽名要求否定“河野談話”》，日本新聞網，http://www.ribenxinwen.com/html/c/201404/18-19862.html.

〔18〕《日本1600名研究者簽名請愿 要求政府繼承“河野談話”》，《朝日新聞》2014年3月31日，轉引自人民網，http://world.people.com.cn/n/2014/0401/c157278-24795314.html.

〔19〕〔日〕村山富市:《日本，如何避免重蹈覆轍?》，《人民日報》2013年9月3日。

〔20〕《日本各黨首將就安保法展開激辯 違憲問題成焦點》，人民網，2015年6月17日，http://japan.people.com.cn/n/2015/0617/c35469-27168960.html.

〔21〕王珊:《試評析安倍政權“擺脫戰(zhàn)后體制”的外交舉措》，《現代國際關系》2013年第9期。

〔22〕徐志民:《戰(zhàn)后日本人的戰(zhàn)爭責任認識研究》，社會科學文獻出版社，2012年，第3頁。

〔23〕〔67〕管建強:《公平、正義、尊嚴——中國民間對日索賠的法律基礎》，上海人民出版社，2006年，第57、225-226 頁。

〔24〕高木喜孝:《中國戰(zhàn)后補償訴訟中的國際法論爭點——個人請求的原則、海牙公約精神的復蘇(下)》，舒雯譯，《中國律師》2001年第9期。

〔25〕Masahiko Asada，Trevor Ryan，“Post-war Reparations between Japan and China and Individual Claims:The Supreme Court Judgments in the Nishimatsu Construction Case and the Second Chinese‘Comfort Women'”，Case，ZJAPANR/J.JAPAN.L.，Nr./No.27(2009)，p.258.

〔26〕《外電報道中國要求日本給予個人賠償》，《參考消息》1995年7月1日;《中國政府容忍民間索賠》，《每日新聞》1995年6月24日。

〔27〕《日高院終審駁回中國慰安婦上訴 中方:日法院單方解釋無效》，《解放日報》2010年3月6日;《外交部發(fā)言人劉建超就日本最高法院就“西松建設”索賠訴訟案做出終審判決事答記者問》，中國外交部網站，2007 年4 月27 日，http://www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t314634.htm。

〔28〕《維也納條約法公約》第31條，《國際條約集(1969-1971)》，商務印書館，1980年;Antonio Cassese，“International Law”，Oxford University Press，2005，pp.178-180.

〔29〕〔35〕2nd Petty Bench of the Supreme Court of Japan，27 April 2007，Minshu，vol.61，no.3(2007)，1188.

〔30〕Karen Parker and Jennifer F.Chew，“Compensation for Japan's War-Rape Victims”，Hastings Int'l＆ Comp.L.Rev.Vol.17:497，1994，pp.528-532;管建強:《公平、正義、尊嚴——中國民間對日索賠的法律基礎》，上海人民出版社，2006年，第57頁。

〔31〕Article 77.4 of The Peace Treaty with Italy of 1947，See Grant，John P.;J.Craig Barker，ed.(2006);“International Criminal Law Deskbook”，Routledge:Cavendish Publishing.p.130.

〔32〕《關于戰(zhàn)俘待遇之日內瓦公約》第131條，《改善海上武裝部隊傷者病者及遇難者境遇之日內瓦公約》第52條，《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內瓦公約》第51條。

〔33〕皮羅德等:《對1977年6月8日追加議定書之解釋》第3651款，引自ICRC報告，1987年。

〔34〕高木喜孝:《戰(zhàn)后賠償訴訟的法律問題》，俞浪瓊譯，吉澤孔出版社，2005年，第13、26頁。

〔36〕“Yearbook of the International Law Commission”，1991，Document A/6/10，United Nations Publications(1994)，p.23.

〔37〕趙千喜:《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約述評》，《人民法院報》2006年4月10日。

〔38〕Jurisdicational Immunities of State(Germany v.Italy:Greece intervening)，ICJ，No.143，Dissenting O-pinion of Judge Giorgio Gaja，pp.9-12.

〔39〕The Status of United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，聯(lián)合國網站，https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?mtdsg_no=III-13＆chapter=3＆lang=en.

〔40〕《國際法院規(guī)約》第38條第1款b，See“Charter of the United Nations and Statute of the International Court of Justice”，United Nations Publications，July 2，2010，p.92.

〔41〕“屬地侵權例外原則指外國對于其在法院地國對個人造成的人身與財產的侵權賠償不享有豁免特權”，見《聯(lián)合國國家豁免公約》第12條。

〔42〕強行法例外意味著由于強行法的“不可損抑”性使其具有國際法中的最高位階地位，因此當國家違反強行法時，國家對此不享有豁免權。

〔43〕Judgment of Jurisdictional Immunities of State Case，pp.150-5.

〔44〕Jurisdicational Immunities of State Case，Dissenting Opinion of Judge Abdulqawi A.Yusuf，p.58.

〔45〕Judgment of No.238 of 2014(Italian Constitutional Court)，p.14.

〔46〕由于能以日本企業(yè)為被告的對日索賠案只占中國民間對日索賠很小的一部分，因此，這里的中國法院對民間對日索賠案的管轄權特指中國法院對中國民間對日本政府的索賠案的管轄權。

〔47〕高木喜孝:《中國戰(zhàn)后補償訴訟中的國際法論爭點——個人請求的原則、海牙公約精神的復蘇(上)》，舒雯譯，《中國律師》2001年第8期。

〔48〕Medellin v.Texas，128 S.Ct.1346(2008).

〔49〕“Yearbook of the International Law Commission”，1991，Vol.II，Part Two，United Nations(1994)，p.23.

〔50〕Jurisdicational Immunities of State Case，Dissenting Opinion of Judge Giorgio Gaja，p.9.

〔51〕Article 10 of the Act on the Civil Jurisdiction of Japan with respect to a Foreign State，Act No.24 of A-pril 24，2009，日本法務省網站，http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_download/?ff=09＆id=1948.

〔52〕Jurisdicational Immunities of State Case，Dissenting Opinion of Judge Abdulqawi A.Yusuf，Can?ado Trindade and Giorgio Gaja;辛潤:《國家管轄豁免與強行法的關系初探——從德國訴意大利案分析》，《法制與社會》2012年第4期，第12頁。

〔53〕《NHK會長為日強征慰安婦開罪》，《文匯報》2014年1月28日;《“南京”言論再起波瀾》，朝日新聞中文網，2012 年5 月16 日，http://asahichinese.com/article/news/AJ201205160073.

〔54〕〔日〕吉田裕:《日本人の戦爭観——戦後史のなかの変容》，巖波書店，1995年，第66頁。

〔55〕王希亮:《論日本戰(zhàn)爭責任問題長期擱置的歷史原因》，《日本學刊》2001年第5期，第38頁。

〔56〕前川浩之、星野真三雄:《安倍提及一戰(zhàn)前英德關系發(fā)言引爭議》，朝日新聞中文網，2014年1月24 日，http://asahichinese.com/article/politics_economy/AJ201401240061.

〔57〕《安倍急于推進“解釋修憲”解禁集體自衛(wèi)權》，朝日新聞中文網，http://asahichinese.com/article/politics_economy/AJ201402210026.

〔58〕Jurisdictional Immunities of State Case，p.104.

〔59〕李樂曾:《2009年對德國的意義》，《德國研究》2009年第2期。

〔60〕Manfred Grieger:“Historical Responsibility:Corporate Forms of Remembrance of National Socialist Forced Labour at the Volkswagen Plant”，Corporate Ethics and Corporate Governance 2007(ed.by Walther Ch Zimmerli)，pp.211-228.

〔61〕See Grant，John P.;J.Craig Barker，ed.(2006).“International Criminal Law Deskbook”，Routledge:Cavendish Publishing，p.130.

〔62〕孫文沛:《二戰(zhàn)后德國賠償問題研究》，武漢大學2010年博士論文，第196頁。

〔63〕王陽:《專訪日本律師高橋融、犀川治:歷史包袱現在不解何時解》，《京華時報》2010年5月10日。

〔64〕2009年10月，西松建設與二戰(zhàn)期間被強擄至日本廣島縣發(fā)電廠建設工地從事過重勞動的原中國勞工和解;2010年4月，西松建設就二戰(zhàn)中被強擄至日本新潟縣建設工地的中國勞工索賠案承認加害方的責任并作出道歉，同時以向敗訴的勞工方支付1.28億日元的條件達成和解。See Kang Jian，Arimitsu Ken and William Underwood:“Assessing the Nishimatsu Corporate Approach to Redressing Chinese Forced Labor in Wartime”，Japan，Asia Pacific Journal:Japan Focus，23 Nov 2009.

〔65〕《確定中國人民抗日戰(zhàn)爭勝利紀念日設立南京大屠殺死難者國家公祭日》，《人民日報》2014年2月28日。

〔66〕〔美〕丹尼爾·施耐德:《東北亞的和解 戰(zhàn)后處理美國需負起責任》，朝日新聞中文網，http://asahichinese.com/article/opinion/AJ201311040016.

〔68〕《韓國憲法法院裁定政府在“慰安婦”問題上“不作為”》，新華網，http://news.xinhuanet.com/2011-08/30/c_121934262.htm.

〔69〕The Asahi Shimbun(朝日新聞英文網):“S.Korean Supreme Court rules in favor of forced laborers”，http://ajw.asahi.com/article/asia/korean_peninsula/AJ201205250048.

〔70〕《韓國法院判決日企賠償二戰(zhàn)勞工》，朝日新聞中文網，http://asahichinese.com/article/news/AJ201307110033.

〔71〕《韓國法院命令三菱重工對二戰(zhàn)女工做出賠償》，中國新聞網，http://www.chinanews.com/gj/2013/11-01/5455520.shtml.

〔72〕〔德〕康納德·阿登納:《阿登納回憶錄:1945-1953》，上海外國語學院德法語系德語組譯，上海人民出版社，1976年，第144頁。

China Civil Claims Against Japan:Evolution and Prospects

Yang Yonghong
Southwest University of Political Science＆Law

After the Chinese war victims in the Second World war have lost all lawsuits in Japanese Courts，the German model is highly recommended as a successful solution for them.However，as Japanese government dominant by Japanese right wing now tries to tamper with the history of Aggressive war against China，consequently，there is no possibility to get the German model done.Chinese war victims have to search Justice before Chinese Courts and this is their final resort.Currently，the traditional immunity rules are facing transform.So it is a good chance for Chinese courts to make international laws an influential lawmaker.Chinese courts shall establish their jurisdiction over these cases in terms of state immunity exception rules as Italian and Greek courts did.The trials may not only repair the loss of Chinese war victim，but also make China as an influential lawmaker.More important，they can be a strong propaganda to tell Chinese，Japanese and other people what actually happened in Second World War.They can be explored effectively against attempt of distortion of the history from Japanese extremelism since the facts always beat big words.It is time to take action for Chinese courts.

state jurisdiction immunity;Jus Cogens;territorial tort doctrine;international custom;compensation

楊永紅，西南政法大學國際法學院副教授、碩士研究生導師，研究方向:國際法、歐盟法。

嘉 耀〕