閔春雷，孫 銳

(吉林大學法學院，長春 130012)

法學研究

量刑證明的困境與出路

閔春雷，孫 銳

(吉林大學法學院，長春 130012)

量刑程序改革五年來，量刑證明的實踐效果堪憂，表現(xiàn)在重量刑建議輕量刑程序、量刑事實及量刑證據(jù)稀缺、量刑證明規(guī)則模糊等方面，重定罪輕量刑的現(xiàn)象仍很嚴重?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋對量刑證據(jù)、量刑證明規(guī)則及量刑程序規(guī)定的缺失及不足是引發(fā)上述實踐困境的根本原因。為此，應拓寬量刑證據(jù)體系，賦予社會調(diào)查報告量刑證據(jù)的屬性。量刑程序中無罪推定作為證據(jù)法原則已經(jīng)失效，量刑證明必須確立有別于定罪證明的證明規(guī)則，即誰主張誰舉證，并區(qū)分量刑情節(jié)適用不同層次的證明標準。對于被告人不認罪的案件應確立定罪、量刑完全分離的獨立量刑程序，為量刑證明的開啟和實現(xiàn)提供理論依據(jù)及程序支撐。

量刑證明;量刑證據(jù);社會調(diào)查報告;無罪推定;證明規(guī)則;獨立量刑程序

量刑證明作為量刑程序改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，承載著量刑活動的公開性要求，也決定著量刑裁判公正性的實現(xiàn)。自2010年最高人民法院正式發(fā)布《人民法院量刑指導意見(試行)》(以下簡稱為“《量刑指導意見》”)，并會同最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》(以下簡稱為“《量刑程序意見》”)以來，“相對獨立的量刑程序”在理論及實踐中得以逐步探索和實現(xiàn)。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱為“《刑事訴訟法》”)吸收了上述改革成果，首次以基本法的形式確立了相對獨立的量刑程序。但令人遺憾的是，無論是“指導意見”，還是立法對量刑證明的規(guī)則都未作明確規(guī)定，這使得量刑證明成為量刑改革中最為薄弱的環(huán)節(jié)，相應地量刑證明的實踐也陷入困境，嚴重阻礙了量刑改革目標的實現(xiàn)。本文擬從量刑證明的實踐困境出發(fā)，探尋其內(nèi)在的原因，并從證據(jù)規(guī)則、證明規(guī)則及程序支撐等方面對量刑證明進行制度化的構(gòu)建，以期擺脫實踐困境并逐步走向完善。

一、量刑證明的實踐困境及成因

1.量刑證明的實踐困境

受國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心委托，筆者所在的調(diào)研團隊于2014年12月對東北三省檢察機關(guān)實施《刑事訴訟法》的情況進行了第二輪調(diào)研，重點考察了量刑建議以及量刑證明在司法實踐中的實施情況。為進一步探究量刑證明活動在全國其他地區(qū)的適用情況，筆者分別以“量刑建議”、“量刑程序”、“量刑情節(jié)”、“量刑事實”和“量刑證據(jù)”等為關(guān)鍵詞，在“中國裁判文書網(wǎng)”上對2012年至2014年間上傳的刑事判決書進行了逐年檢索和抽閱。通過對判決書的分析，印證了筆者在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)的量刑證明的現(xiàn)實困境與障礙，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，重量刑建議、輕量刑程序。具體表現(xiàn)為:量刑建議在判決書中出現(xiàn)的比例較高，而量刑程序未能得到有效落實。在2014年上傳的102 169份刑事判決書中，明確提及“量刑建議”的判決84 027份，約占82.2％①隨著2014年1月1日《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的生效實施，“中國裁判文書網(wǎng)”成為司法公開的重要平臺，亦為筆者提供了豐富的實證資源。在對本文研究所需的數(shù)據(jù)進行檢索時，為保證結(jié)果的統(tǒng)一與準確，筆者將檢索引擎中的“案件類型”恒定為“刑事案件”，“文書類型”恒定為“刑事判決書”。同時，檢索數(shù)據(jù)均生成于2015年5月24日。。明確提及“量刑程序”的判決僅有5份，分別以“……適用規(guī)范化量刑程序裁量刑罰時作為從輕量刑情節(jié)分別予以調(diào)節(jié)基準刑”②http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2015)慶刑終字第10號。、“依照《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》的規(guī)定……辯護人建議對鄭某應當減輕處罰”③http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2014)北刑再字第1號。或“量刑程序一覽表”④http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2014)南刑初字第1069號。等形式出現(xiàn)，沒能反映出量刑作為一個相對獨立的程序空間的存在。在實踐中，一些檢察機關(guān)只是提交書面的量刑建議，只關(guān)注法庭采納量刑建議的情況，在法庭上并沒有針對量刑事實、量刑建議展開調(diào)查、辯論，這也正是“重實體、輕程序”思想在量刑裁判中的體現(xiàn)，有關(guān)部門創(chuàng)設(shè)相對獨立的量刑程序的努力效果甚微，實踐中呈現(xiàn)出量刑程序萎縮的困境。

其次，量刑事實(量刑情節(jié))的適用存在局限性，集中表現(xiàn)在以法定量刑情節(jié)為主，對酌定情節(jié)少有關(guān)注。筆者在對以“量刑情節(jié)”“量刑事實”為關(guān)鍵詞檢索出的判決書進行抽閱時發(fā)現(xiàn)，無論是控辯雙方提出的量刑情節(jié)，還是法院最終認定的量刑事實，均主要集中在是否存在自首、立功行為，是否如實供述罪行，有無其他違法犯罪記錄，有無退賠、悔改表現(xiàn)，以及在共同犯罪中所起的作用等方面，而對犯罪動機、被害人過錯、被告人的家庭情況以及慣常表現(xiàn)等酌定量刑情節(jié)的關(guān)注嚴重不足。

再次，重蹈“重定罪、輕量刑”的覆轍。法庭調(diào)查主要圍繞著定罪證據(jù)展開，量刑證據(jù)稀缺，即便存在著一定的量刑證據(jù)，也沒有將其與定罪證據(jù)進行明確的區(qū)分和分別列舉，因而沒能在判決中體現(xiàn)出量刑證據(jù)的獨立地位。只有在極少數(shù)判決中，會將定罪證據(jù)與量刑證據(jù)分別予以展示，如“上述事實，有經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實，定罪證據(jù):……。量刑證據(jù):……”。⑤http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2014)凌河刑初字第00029號。且量刑證據(jù)也存在著種類單一的問題，主要集中表現(xiàn)為抓獲說明、戶籍證明、諒解書或賠償協(xié)議、返還物品清單、結(jié)算票據(jù)以及證明犯罪前科的刑事判決書等。

最后，量刑裁判說理性差。由于缺乏適合于量刑程序自身特點的證明規(guī)則，法官在心證的過程中無章可循，導致判決書的量刑說理性差。通過對判決的查閱以及相關(guān)的調(diào)研數(shù)據(jù)，筆者了解到公訴機關(guān)的量刑建議在法院判決中的采納率極高⑥筆者所在的研究團隊于2014年對東北三省檢察機關(guān)貫徹實施《刑事訴訟法》的情況進行了第二次調(diào)研，得到數(shù)據(jù):吉林省各級檢察院2013年量刑建議被采納的比率為89.68％，2014年量刑建議被采納比率為94.05％。，但其在判決書中的說理卻極其簡單籠統(tǒng)。如判決書中經(jīng)常以“公訴機關(guān)所提出的量刑建議適當，本院予以采納”⑦http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2014)漣刑初字第0296號。“對公訴機關(guān)的量刑建議，本院予以采納”⑧http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中國裁判文書網(wǎng)，(2014)邵東刑初字第412號。等表述形式對量刑建議予以認可，普遍缺乏對采納理由的進一步說明。而在少數(shù)沒有采納公訴機關(guān)量刑建議的判決中，也未能做到對量刑事實進行舉證、質(zhì)證。

2.量刑證明困境的成因

上述實踐困境的出現(xiàn)不是偶然的，一項新制度的引入總會引發(fā)人們的不適應，對于習慣于將量刑視為“辦公室作業(yè)”的法官，對在法庭上進行量刑證明的要求顯然不夠適應。但更為重要的還不是思想觀念或工作慣性的原因，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對量刑證據(jù)、量刑證明規(guī)則及量刑程序規(guī)定的缺失及不足才是引發(fā)上述實踐困境的根本原因，亟待在理論上進行深入探討。

首先，量刑證據(jù)的缺失使量刑證明失去了運行的根基。證據(jù)是證明的基礎(chǔ)，只有在全面收集證據(jù)的前提下，證明活動才能夠順利進行。然而受“重定罪、輕量刑”這一傳統(tǒng)觀念的影響，控辯雙方的調(diào)查取證活動仍然集中在對定罪證據(jù)的收集上，普遍缺乏對量刑證據(jù)的必要關(guān)注，導致對量刑證據(jù)的收集不夠全面。第一，就公安機關(guān)的偵查活動而言，受到偵查破案、辦案時限等主客觀因素的要求，公安機關(guān)更加注重的是對犯罪要件事實進行調(diào)查取證，一定程度地忽略了對量刑證據(jù)的收集。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第65條雖已明確了需要查明的案件事實包括犯罪嫌疑人有無法定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)，但對于酌定量刑情節(jié)的查明卻沒有作出規(guī)定，這也導致了公安機關(guān)全面收集量刑證據(jù)的缺位。第二，由于對量刑程序重視程度的不足，檢察機關(guān)仍然將主要的精力集中在其追訴的罪名能否成立上，對被告人能否被順利定罪的關(guān)注程度遠大于對其被判處何種具體刑罰的關(guān)注程度。在制作量刑建議的過程中，檢察機關(guān)的普遍做法是直接將偵查機關(guān)查明的量刑事實作為量刑建議的依據(jù)，而很少對其進行主動的調(diào)查取證。第三，律師由于程序設(shè)計上的局限也無法兼顧到對量刑證據(jù)的收集。尤其是在被告人不認罪案件中，一旦法院認定被告人有罪，辯護律師隨即面臨著由無罪辯護轉(zhuǎn)向罪輕辯護的現(xiàn)實需求，對量刑證據(jù)的收集工作也由此陷入了極其尷尬和窘迫的境地。

其次，量刑證明規(guī)則的缺失，不但直接造成量刑證明的虛化，而且還導致對量刑程序的規(guī)避?，F(xiàn)行的定罪量刑一體化的證明規(guī)則是以定罪證明為核心建立起來的，它以無罪推定原則為基點，旨在為公訴權(quán)的行使限定重重關(guān)卡，以充分保障被告人不被錯誤歸罪，并沒有對定罪證明和量刑證明作出區(qū)分。與定罪證明不同的是，量刑證明的目的在于全面地論證被告人的人身危險性和可處罰性，由實現(xiàn)定罪的準確性轉(zhuǎn)向了刑罰的個別化。因此，證明的范圍更加寬泛、內(nèi)容更加復雜、形式更加多樣。在量刑程序中，隨著法官對被告人是否實施犯罪行為的心證的確定，無罪推定原則喪失了適用的前提。那么，基于無罪推定原則而產(chǎn)生的舉證責任與證明標準則必然需要進行相應的調(diào)整，量刑證明對傳統(tǒng)的證明規(guī)則提出了新的要求，而現(xiàn)行立法并未給出答案。正是由于量刑證明規(guī)則的缺失，掣肘了量刑證據(jù)的舉證、質(zhì)證過程，造成量刑證明的虛化。不僅如此，還使得法官在決定是否采納控方的量刑建議時無可以遵循的規(guī)則，量刑說理制度由此成為了無米之炊，量刑程序也面臨著被架空的風險。

最后，量刑程序改革的不徹底性使得其不能為量刑證明的實現(xiàn)提供完整獨立的程序空間，而這也成為量刑證明中各種規(guī)則與制度無法落實的關(guān)鍵因素。尤其是在被告人不認罪案件、死刑案件與未成年人刑事案件中，相對獨立的量刑程序已然無法滿足量刑證明的現(xiàn)實需要。一方面，相對獨立的量刑程序缺乏收集量刑證據(jù)的時間保障。以被告人不認罪案件為例，辯方將全部精力都集中在收集被告人無罪的證據(jù)上，而一旦被確定有罪，則要求其在接下來的量刑程序中提供罪輕證據(jù)，顯然沒有給辯方留下足夠的準備時間。另一方面，相對獨立的量刑程序難以為量刑證明提供程序支持，不能為量刑證明提供理論上的自洽性。在相對獨立的量刑程序中，由于定罪程序與量刑程序交錯混同在同一個時空條件之下，量刑程序容易遭受到定罪程序的侵蝕和壓迫。試問在這樣“相對獨立”的程序設(shè)計下，法庭定罪的結(jié)論在哪個環(huán)節(jié)作出?在定罪辯論尚未開始之前就進行量刑調(diào)查無疑違反了無罪推定原則，同時會對定罪和量刑的公正性造成損害，是量刑證明缺失展開的前提。

二、拓寬量刑證據(jù)體系

1.全面搜集量刑證據(jù)

《刑事訴訟法》第53條要求定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;第193條規(guī)定:法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論。可見，量刑證據(jù)是量刑證明的核心，缺少量刑證據(jù)即無法開展量刑證明，可謂“巧婦難做無米之炊”。為此，《量刑程序意見》第2條規(guī)定:偵查機關(guān)、人民檢察院應當依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關(guān)的各種證據(jù)。這就要求偵查機關(guān)、人民檢察院應當客觀全面地收集證據(jù)，不僅注意收集用來證明被告人有罪、無罪的定罪證據(jù)，也要注重收集用來證明被告人罪行輕重的各種量刑證據(jù)，同時，做好證據(jù)的固定、保管和移送的工作。全面搜集量刑證據(jù)是貫徹“以審判為中心”的必然要求。與審判相比，偵查和審查起訴活動都是在為審判作準備，無論是定罪證據(jù)還是量刑證據(jù)都應當全面、準確地收集經(jīng)得起審判活動的檢驗，倘若量刑證據(jù)缺失，則量刑裁判的公正性必然會大打折扣。

在司法實踐中，對于被告人認罪的案件，偵控機關(guān)不應滿足于定罪任務(wù)的順利完成，應加大力度繼續(xù)收集量刑證據(jù)，努力實現(xiàn)程序分流，為量刑裁判奠定堅實的證據(jù)基礎(chǔ);對于被告人不認罪的案件，偵控機關(guān)的主要精力在于定罪證據(jù)的收集，對于量刑證據(jù)收集的內(nèi)在動力不強，這一問題也暴露出我國量刑程序不獨立存在的不足，也許只能期待程序的進一步完善。

出于有效辯護的理念，辯護律師亦應注重量刑證據(jù)的收集，以做好量刑辯護工作。為此，辯護律師應積極行使律師調(diào)查權(quán)收集用來證明被告人從輕、減輕或免除刑罰的材料和意見，也可以申請人民檢察院或人民法院收集調(diào)取有利于被告人的量刑證據(jù)。在目前缺乏社會調(diào)查報告的情況下，量刑證據(jù)的收集不僅應圍繞刑法明文規(guī)定的法定情節(jié)，對于與犯罪事實無關(guān)但與刑罰裁量有關(guān)聯(lián)的信息，諸如被告人的家庭情況、成長經(jīng)歷、品格特征等，都可以納入量刑證據(jù)的范疇。

2.明確社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性

社會調(diào)查報告作為能夠影響具體刑罰的案件材料，在內(nèi)容與形式上呈現(xiàn)出多樣性、復雜性、靈活性的特點，明顯區(qū)別于我國傳統(tǒng)的證據(jù)種類。其核心價值在于全面地體現(xiàn)被告人的人身危險性和個體差異性，促進準確量刑以及刑罰個別化的實現(xiàn)。在我國未成年人刑事案件訴訟程序中，社會調(diào)查報告在刑罰的確定及少年罪犯的矯治方面發(fā)揮了應有的功效，但社會調(diào)查報告的屬性仍有待明確。

筆者認為，社會調(diào)查報告具有證據(jù)的屬性，應作為獨立的證據(jù)種類發(fā)揮量刑證據(jù)的作用。首先，從內(nèi)容上看，社會調(diào)查報告對量刑裁判發(fā)揮著重要影響。《刑事訴訟法》第48條將證據(jù)的概念限定為“可以用于證明案件事實的材料”，而案件事實既包括定罪事實又包括量刑事實，作為可以被用于證明案件量刑事實的社會調(diào)查報告，符合了證據(jù)概念的基本內(nèi)涵。其內(nèi)容應包括被告人的家庭結(jié)構(gòu)、成長經(jīng)歷、性格特點及道德品行、就業(yè)情況及其在單位的表現(xiàn)、犯罪后的表現(xiàn)、犯罪的原因、量刑建議及后期幫教措施等方面。［1］社會調(diào)查報告充分反映出其人身危險性和再犯可能性，是法官對其采取從輕、減輕、免除處罰、決定是否適用緩刑或者作出從重處罰的主要依據(jù)，社會調(diào)查報告雖然與定罪事實無關(guān)但卻對刑罰的裁量產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此其應屬于量刑證據(jù)的范疇。其次，從程序上看，社會調(diào)查報告應在法庭出示并經(jīng)控辯雙方質(zhì)證，符合證據(jù)的基本要求。《量刑程序意見》第11條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院、偵查機關(guān)或者辯護人委托有關(guān)方面制作涉及未成年人的社會調(diào)查報告的，調(diào)查報告應當在法庭上宣讀，并接受質(zhì)證?！鄙鐣{(diào)查報告在法庭宣讀并質(zhì)證，保障了控辯雙方特別是被告人的程序性權(quán)利，同時，對于社會調(diào)查報告證據(jù)能力及證明力的調(diào)查，也有助于提高社會調(diào)查報告的質(zhì)量，保障量刑信息的可靠性。

明確未成年刑事訴訟中社會調(diào)查報告的證據(jù)屬性，并將其引入成年人刑事訴訟中發(fā)揮量刑證據(jù)的功效已成為當務(wù)之急。從本質(zhì)上看，未成年人刑事訴訟與成年人刑事訴訟解決問題的一致性決定了將社會調(diào)查報告引入普通刑事訴訟程序的必要性，未成年刑事訴訟中社會調(diào)查報告運用的經(jīng)驗可為量刑程序改革提供借鑒。作為英美法系國家量刑重要依據(jù)的“量刑前報告”也不局限于未成年人適用。故法庭調(diào)查不應當僅僅關(guān)注法定量刑情節(jié)，同時更應關(guān)注反映被告人人身危險性的社會調(diào)查報告，以實現(xiàn)量刑的個別化和科學化，使量刑程序與定罪程序更好地實現(xiàn)分離。畢竟，在一些案件中可能不存在通常意義上的法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，社會調(diào)查報告的引入可以改變這部分案件中缺乏量刑證據(jù)的情況，有助于量刑證明及量刑程序的展開，使量刑從公開走向公正。

3.設(shè)置靈活寬松的證據(jù)準入規(guī)則

在定罪程序中，基于無罪推定原則的保護，證據(jù)法設(shè)定了嚴格的證據(jù)準入規(guī)則，以避免與犯罪事實不相關(guān)的或不符合法定條件的證據(jù)影響事實裁判者的心證。而在量刑程序中，法官對公訴機關(guān)指控被告人罪名成立的心證已經(jīng)形成，程序的根本目標由準確定罪轉(zhuǎn)向了公正量刑。因此，為全面、公正的評判被告人的人身危險性和再犯可能性，應當適用一種與定罪證據(jù)相區(qū)別的、相對靈活和寬松的證據(jù)準入規(guī)則，以使盡可能多的量刑證據(jù)進入法官的視野。

首先，從證據(jù)準入規(guī)則的積極要件即證據(jù)要滿足相關(guān)性和法定形式來看，在量刑程序中應當呈現(xiàn)出靈活性的特點?！缎淌略V訟法》第48條規(guī)定了證據(jù)準入規(guī)則的積極要件，其中“用于證明案件事實”可以理解為對證據(jù)關(guān)聯(lián)性的限制，即只有能夠?qū)Π讣聦嵠鸬椒e極的證明作用的材料才能夠具備證據(jù)資格。正如前文所述，“案件事實”既應當包括“定罪事實”，也應當包括“量刑事實”。因此，那些在定罪程序中被認為與定罪事實無關(guān)的品格證據(jù)、意見證據(jù)等，由于能夠較為全面地反映出被告人的人身危險性，故而應認為與量刑事實具有相關(guān)性，應當容許其在量刑程序中使用。除此之外，該條還對證據(jù)的法定形式做出了限定，以此作為證據(jù)準入規(guī)則的另一個積極要件。在量刑程序中，對證據(jù)形式的要求也應當采取靈活和開放的態(tài)度，應以量刑程序的價值和目的為基點、以相關(guān)材料的實質(zhì)內(nèi)容為核心，對法定的證據(jù)形式進行靈活運用，將社會調(diào)查報告、情況說明等納入量刑證據(jù)的范疇。

其次，從證據(jù)準入規(guī)則的消極要件即非法證據(jù)排除規(guī)則的適用來看，在量刑程序中應當呈現(xiàn)出寬松的特點。我國非法證據(jù)排除規(guī)則可以分為非法言詞證據(jù)的排除和非法書證、物證的排除，作為一種程序性制裁手段，用以遏制偵查違法、凈化司法程序。因此，在定罪程序中，非法證據(jù)排除規(guī)則作為證據(jù)準入規(guī)則的一個重要方面，得到了普遍認同。然而量刑程序中是否有必要繼續(xù)嚴格適用非法證據(jù)排除規(guī)則呢?筆者認為，應當以寬容的眼光來看待非法證據(jù)在量刑程序中的準入問題，并對非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)加以區(qū)分，即:對于以刑訊逼供等手段獲取的非法言詞證據(jù)，由于其直接導致了對基本人權(quán)的侵害，觸碰了正當程序的底線，在量刑程序中也應當予以排除;而對于以其他違反法定程序的方式獲取的非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)，原則上可以允許其進入量刑程序，并對其內(nèi)容進行審查判斷。

三、明確量刑證明規(guī)則

1.無罪推定與量刑證明

如何劃分量刑證明中的證明責任、怎樣理解量刑證明中的證明標準問題在《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中沒有明確規(guī)定，學界也存在較大爭議，爭議的焦點在于如何理解無罪推定與量刑證明的關(guān)系，即無罪推定原則是否適用于量刑證明。由于無罪推定原則博大精深，可以從兩個方面理解該原則，即作為刑事訴訟法的基本原則和作為刑事證據(jù)法的基本原則。簡言之，“無罪推定在證據(jù)法上的含義在于將證明責任分配于控訴方，其訴訟法上的含義在于保障被告人的程序性權(quán)利，約束政府權(quán)力，體現(xiàn)司法公正?！保?］在證據(jù)法的視域中考察無罪推定原則，可以發(fā)現(xiàn)它緊緊圍繞著證明被告人有罪(推翻無罪之假定)而展開，所謂證明責任由控方承擔、被告人不承擔證明自己無罪的責任及疑罪從無的證明規(guī)則都是基于這一大前提得以推演，即無罪推定原則只適用于定罪程序中，作為一項證據(jù)法的基本原則，無罪推定有其固有的適用領(lǐng)地及其例外?！盁o罪推定原則的主要功能在于避免法院作出無根據(jù)和不公正的定罪，它主要適用于法院的定罪裁判環(huán)節(jié)?！保?］

“同任何原則都有一定的合理適用范圍一樣，無罪推定也不是無條件適用的。無罪推定屬于允許證偽的法律推定。因此，當有罪證據(jù)被列舉出來并足以使審判機關(guān)相信假設(shè)被告無罪的法律推定已經(jīng)被證偽時，無罪推定就失去了法律效力，直接從其中引申出來的被告不負舉證責任的規(guī)則當然也就失去了合理的根據(jù)?！保?］在理論上，量刑程序開始于被告人被證明有罪之后，即經(jīng)過控方的證明，被告人無罪的假定已被推翻，法庭已經(jīng)認定被告人有罪，至此，無罪推定的證據(jù)法功能已告完結(jié)。法庭開啟了量刑裁判的新篇章，在量刑證明這一新的領(lǐng)域，無罪推定原則失去了其在定罪證明中的指導效力。由于被告人存在著自身追求的量刑利益，證明責任不再一味地由控方承擔，證明標準也不再是“排除合理懷疑”的至高標準，“存疑有利于被告”的原則亦不再適用。易言之，面對量刑證明，無罪推定原則在證據(jù)法上沒有也無法給出答案，面對這一全新證明領(lǐng)域，我們應當從實踐出發(fā)，歸納提煉出有別于傳統(tǒng)證明規(guī)則的全新證明規(guī)則。應當指出，基于人權(quán)保障的要求，在證據(jù)法場域之外，無罪推定作為刑事訴訟法基本原則的作用仍然存在，集中體現(xiàn)為對被告人辯護權(quán)等訴訟權(quán)利的保護。

2.證明責任:誰主張誰舉證

在量刑程序中，由于無罪推定原則的失效，證明責任由控方承擔不再是一條鐵律。由于控辯雙方各自存在著不同的量刑利益與訴求，伴隨著各自主張的量刑事實，應分別對其主張的量刑事實承擔證明責任，簡稱為“誰主張，誰舉證”的原則。

量刑程序中的證明責任亦應當同時包含行為責任與結(jié)果責任，既包括提出證據(jù)的責任，也包括舉證不能時承擔不利后果的責任。即由控辯雙方分別提出證據(jù)證明自己的量刑事實，在證明過程中，如果不能達到相應的證明程度，無法說服法官相信該量刑事實的存在，那么提出證據(jù)的一方就要承擔其量刑事實及主張不被采納的不利后果。如此分配證明責任的原因在于:首先，對被告人的定罪已經(jīng)完成，無罪推定原則失去了適用的前提，正義的天平應當由偏向被告人的一方回歸到中間來，以此來體現(xiàn)量刑程序中控辯雙方的平等對抗。其次，在量刑階段，公訴方通常提出的是不利于被告人的量刑情節(jié)，被告人提出的是有利于自己的量刑情節(jié)。在證據(jù)準入門檻有所降低的情況下，被告人處于自我保護的本能，必然將努力提出有利于自己的量刑事實。若不要求被告人承擔結(jié)果責任，就可能會加重公訴方的證明負擔。最后，訴訟是一個公正和效率動態(tài)平衡的過程。在定罪階段重在公正的保障，那么在量刑階段就應當給效率以更多的關(guān)注。通過“誰主張，誰舉證”的方式將證明責任分配給控辯雙方，能夠促使其對自己的量刑主張進行積極的舉證和質(zhì)證，從而有助于保障量刑證明的順暢和高效。

3.根據(jù)量刑情節(jié)確定分層次的證明標準

我國《刑事訴訟法》并沒有區(qū)分定罪與量刑的證明標準，這種一元化的證明標準忽視了量刑程序的現(xiàn)實需求，成為了量刑證明所不能承受之重。筆者認為:“排除合理懷疑”的定罪證明標準不能適用于量刑證明。首先，隨著證據(jù)準入標準的降低，大量品格證據(jù)、傳聞證據(jù)以及原先在定罪程序中排除在定罪程序之外的非法證據(jù)進入到法官的量刑視野，而這些證據(jù)本身即很難達到確實可靠的要求;其次，從證明方法上看，不同于定罪證明采用的嚴格證明，量刑證明大多采用自由證明的方法，即在證據(jù)的形式及質(zhì)證程序上放松要求，寬松的證明程序必然會對證明標準產(chǎn)生影響;最后，相對于定罪證明，量刑證明更加凸顯效率的要求，設(shè)立過高的證明標準無疑將增加控辯雙方的證明負擔，不利于節(jié)約司法資源，有損于訴訟效率的實現(xiàn)。

證明對象的復雜性決定了證明標準的多層次性，根據(jù)有無刑法明文規(guī)定，可將量刑情節(jié)區(qū)分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)，進而分別適用兩檔不同層次的證明標準:即對于法定的量刑情節(jié)采用清楚可信的證明標準，對酌定量刑情節(jié)則適用優(yōu)勢證據(jù)標準。所謂清楚可信的證明標準就是一種高于優(yōu)勢證據(jù)，但又低于排除合理懷疑的證明標準;所謂優(yōu)勢證據(jù)標準，即某一事實的存否，與否定它的事實相比，肯定它的事實占有優(yōu)勢。［5］這樣劃分的原因在于:首先，法定量刑情節(jié)源于刑法的明確規(guī)定，對量刑的影響較大。對于這樣的事實應該嚴格把關(guān)，以此來保障量刑的公正性，維護司法的權(quán)威。其次，對于酌定量刑情節(jié)，由于來源于法官的辦案經(jīng)驗，故對量刑的影響較小，對其取舍主要依靠法官的自由裁量。對于這類事實，設(shè)立相對寬松的證明標準可以降低證明難度，提高訴訟效率。最后，無論是法定的量刑情節(jié)還是酌定的量刑情節(jié)，都存在著有利于被告人或不利于被告人的可能。以法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)為根據(jù)適用不同的證明標準，區(qū)分的是不同量刑情節(jié)對刑罰影響力的強弱問題。即重在關(guān)注量刑情節(jié)的本身，增強量刑事實的可信性。這種劃分有利于兼顧訴訟各方利益，有助于促進控辯雙方的平等參與，實現(xiàn)量刑公正，更加符合量刑程序的基本理念。

四、完善量刑證明的程序支撐

程序是證明活動的載體和依托，只有在公正合理的程序設(shè)計之下，量刑證明規(guī)則才能夠得以落實。因此，應當從以下方面為量刑證明尋求程序上的支持:

1.對于被告人不認罪的案件，確立定罪、量刑完全分離的獨立量刑模式。我國相對獨立的量刑程序是先進行定罪調(diào)查與量刑調(diào)查，再進行定罪辯論與量刑辯論，并沒有從根本上突破定罪量刑一體化的模式，為量刑證明活動提供獨立的程序空間。其根本的問題是在于，在定罪辯論開始之前就進行量刑調(diào)查，使得量刑程序的開啟并非以定罪問題的解決為前提和基點。其必然的結(jié)果是既無法保障定罪裁判的先行，也無法保障量刑裁判的獨立。在這樣的程序設(shè)計之下，量刑證據(jù)規(guī)則與證明規(guī)則將面臨著無從適用的窘境。為確保量刑程序能夠從根本上脫離定罪程序的束縛和壓迫，筆者認為應當先進行定罪調(diào)查與定罪辯論，在法官對于被告人是否構(gòu)成犯罪的心證形成并作出定罪裁判以后，經(jīng)過一定時間的準備，再開啟量刑程序，進行量刑調(diào)查與量刑辯論，以實現(xiàn)定罪程序與量刑程序的全完分離。考慮到被告人不認罪案件、死刑案件和未成年人刑事案件的復雜性和特殊性，可在定罪程序結(jié)束之后留出一定的時間間隔，確?？剞q雙方能夠?qū)ο嚓P(guān)的量刑證據(jù)進行全面的收集，進而為量刑證明的展開提供充分的程序保障。

2.做好庭前量刑證據(jù)的展示工作。由于量刑證據(jù)體系龐雜，證據(jù)門檻較低，故其全面性及可靠性往往難于把握，完全在庭審中解決這一問題必將耗費時間和人力，甚至會使量刑裁判流于形式。為此有必要通過庭前會議的形式，由控辯雙方展示證據(jù)，一方面可彌補辯方無法掌握的有利于被告的量刑證據(jù)，強化量刑辯護;另一方面可在證據(jù)展示基礎(chǔ)上對量刑證據(jù)進行梳理，對于無異議的予以確認，對于爭議較大的量刑事實及證據(jù)在庭審中予以重點質(zhì)證，必要時證人可出庭作證。故對于辯護律師要求證據(jù)展示的及控辯雙方對量刑證據(jù)爭議較大的案件，可召開庭前會議，為庭審作好準備。

［1］汪貽飛.論社會調(diào)查報告對我國量刑程序改革的借鑒［J］.當代法學，2010，(1):50.

［2］易延友.論無罪推定的涵義與刑事訴訟法的完善［J］.政法論壇，2012，(1):10.

［3］陳瑞華.刑事證據(jù)法學［M］.北京:北京大學出版社，2012:42.

［4］鄭成良.無罪推定論［J］.吉林大學社會科學學報，1988，(4):63.

［5］閔春雷.論量刑證明［J］.吉林大學社會科學學報，2011，(1):109.

〔責任編輯:張 毫〕

D90

A

1000－8284(2015)08－0087－06

2015－06－05

最高人民檢察院檢察理論研究課題“量刑證明研究”(GJ2012C13);國家社科基金“刑事訴訟證明模式研究”(11BFX111);國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果

閔春雷(1965－)，女，吉林長春人，教授，博士研究生導師，從事刑事訴訟法學、證據(jù)法學研究。