張本順，劉 俊

一、問題的提出：質(zhì)疑中國古代法律史研究中的倫理司法神話

長期以來，在中國古代民事司法傳統(tǒng)的研究中，國內(nèi)外學(xué)人陷入了儒家情理式的倫理司法之簡單類型學(xué)神話中而不能自拔，過于貶低古代司法主體士大夫們的法律素養(yǎng)，使之常常輕忽，乃至疏忽司法判決中的法律適用，執(zhí)拗地認(rèn)為中國古代的民事司法毫無確定性可言?！?〕據(jù)筆者目力所及，近些年來，僅有臺灣學(xué)者林端、張偉仁，美籍華人黃宗智以及大陸學(xué)者陳景良、汪雄濤等少數(shù)學(xué)人對中國古代民事司法之儒家情理化而無確定性的觀點(diǎn)進(jìn)行了不同程度的省思與質(zhì)疑，但專門從宋代士大夫角度來探討古代民事司法確定性的學(xué)術(shù)成果則甚為闕如，相關(guān)研究成果參見林端：《韋伯論中國傳統(tǒng)法律—韋伯比較社會學(xué)批判》，臺灣三民書局2003年版；張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期；〔美〕黃宗智：《清代的法律，社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2007年版；陳景良：《宋代司法傳統(tǒng)的敘事及其意義—立足于南宋民事審判的考察》，載 《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)版）2008年第4期；汪雄濤：《證據(jù)定讞：明清訴訟的事實(shí)之維》，載 《法學(xué)評論》2009年第2期；汪雄濤：《中國法律史研究的三種神話——基于明清社會的反思》，載 《法學(xué)評論》2013年第4期。最具典型代表者莫過于瞿同祖、滋賀秀三、馬克思·韋伯這三位鼎級學(xué)人。瞿同祖先生首倡中國古代法律儒家化學(xué)說，認(rèn)為中國 “古代法律可以說全為儒家的倫理觀念和禮教所支配?！薄?〕瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第326頁。日本學(xué)者滋賀秀三則認(rèn)為中國古代司法官只是教諭調(diào)停者，審判過程所貫穿的精神主要是儒家人倫情理，而法律的運(yùn)用則恰似冰山之一角，他斷定中國古代的訴訟形態(tài)為 “父母官訴訟”?！?〕［日］滋賀秀三：《中國法文化考察—以訴訟的形態(tài)為素材》，載滋賀秀三等著：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第16頁。德國社會學(xué)巨匠馬克思·韋伯則把中國古代司法劃歸為 “卡迪司法”類型，認(rèn)為中國古代民事判決依賴于一種實(shí)在的個(gè)體化與恣意專斷，絕不依據(jù)形式規(guī)則而依據(jù)身份來審判，“充滿了不可預(yù)計(jì)性， ‘實(shí)質(zhì)的’考量壓過了 ‘形式’的權(quán)衡”，是一種 “實(shí)質(zhì)非理性”的 “卡迪司法”。〔4〕林端：《韋伯論中國傳統(tǒng)法律——韋伯比較社會學(xué)批判》，臺灣三民書局2003年版，第29頁。筆者認(rèn)為，無論是瞿同祖先生的儒家倫理法，還是滋賀秀三的 “父母官訴訟”，抑或是馬克思·韋伯的 “卡迪司法”，其實(shí)都是在強(qiáng)調(diào)中國古代民事司法判決只不過是司法官員的道德判斷，法律的作用則無足輕重。易言之，中國古代民事司法判決具有隨意性而毫無確定性可言，是典型的倫理司法。由于三位學(xué)者的學(xué)術(shù)泰斗地位，他們所提出的上述觀點(diǎn)已成不刊之論，以至于對中國法律史學(xué)界影響至深至遠(yuǎn)。如國內(nèi)知名學(xué)者賀衛(wèi)方就無形中深受上述學(xué)人的影響，他曾撰文指出中國古代司法傳統(tǒng)的如下鮮明特色：第一個(gè)特色是 “德治的傳統(tǒng)”，官員對社會的治理模式是在 “行使政治權(quán)力的過程同時(shí)也是行使道德權(quán)力”，致使司法決策出現(xiàn)任意性和不確定性；第二個(gè)特色是古代 “司法過程中的反邏輯、非邏輯的色彩”，即，古代法官在作司法決策的過程中，似乎有一種明顯的不太嚴(yán)格地依據(jù)法律來判決案件的傾向，最重要的問題是 “天理人情國法”這樣一個(gè)效力等級，“當(dāng)一個(gè)官員判決案件的時(shí)候無需關(guān)注此前的判決，嚴(yán)格地追求一種確定性的要求是不存在的。相反，官員們關(guān)注的是個(gè)別案件的解決……所以每一個(gè)案件對他來說必然是一個(gè)個(gè)別主義的處理模式，而不能是嚴(yán)格按照一套規(guī)則來處理?！灾劣谑沟谜麄€(gè)的司法過程不足以確立一種確定性的東西?！薄?〕賀衛(wèi)方：《中國古代司法的三大傳統(tǒng)及其對當(dāng)代的影響》，載 《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，第1－2頁。賀衛(wèi)方先生在其撰寫的《法學(xué)方法的困惑》一文中再次論到：“我認(rèn)為，我們的古典司法真正就像德國著名的思想家馬克思·韋伯所提出的卡迪司法?！瓫]有法律可以遵循，而只是一個(gè)倫理型的準(zhǔn)則或原則，這就是我對中國古典司法的一個(gè)看法?！薄?〕馬小紅：《“確定性”與中國古代法》，載 《政法論壇》2009年第1期，第19頁?？梢?，學(xué)人賀衛(wèi)方認(rèn)為中國古代的民事司法審判不是嚴(yán)格按照一套規(guī)則來判決，判決不具有確定性。

具體宋代而言，法律史學(xué)名家王志強(qiáng)就偏頗地認(rèn)為：宋代的司法 “官員們常常繞開法律，直接以情理大義剖判是非?！薄?〕王志強(qiáng)：《南宋司法裁判中的價(jià)值取向——南宋書判初探》，載 《中國社會科學(xué)》1998年第6期，第129頁。宋史專家郭東旭亦執(zhí)拗地認(rèn)為宋代法官在民事審判中是以 “封建倫理道德作為區(qū)分是非，判決曲直的標(biāo)準(zhǔn)。”〔8〕郭東旭：《宋代法制研究》，河北人民出版社2000年版，第623頁。青年法律史學(xué)者鄧勇博士更是固執(zhí)地認(rèn)為：南宋法官在民事司法裁判中形成了一個(gè) “情理場”；“宋代民事司法秩序的圖景”是一個(gè) “情理的空間”〔9〕鄧勇：《論中國古代法律生活中的 “情理場”——從 〈名公書判清明集〉出發(fā)》，載 《法制與社會發(fā)展》2004年第5期。，因而司法決定毫無確定性可言。

歷史真相果真如此嗎？筆者認(rèn)為上述學(xué)人的觀點(diǎn)乃為對中國歷史缺乏真實(shí)記憶的一葉障目之見，究其因在于將中國幾千年豐富多彩的司法傳統(tǒng)，意識形態(tài)化地凝固成了千年不變的一潭

死水，沒有看到宋代以降中國古代司法隨社會變動而變化的歷史事實(shí)，因而在很大程度上遮蔽了中國司法傳統(tǒng)的多元面相。實(shí)際上，歷史的車輪旋轉(zhuǎn)至宋代，社會呈現(xiàn)出了諸多近世化變革與轉(zhuǎn)型的時(shí)代風(fēng)貌。國學(xué)大師錢穆就認(rèn)為 “中國古今社會之變，最要在宋代。宋以前，大體可稱為古代中國。宋以后，乃為后代社會，秦前，乃封建貴族社會。東漢以下，士族門第興起。魏晉南北朝定于隋唐，皆屬門第社會，可稱為是古代變相的貴族社會。宋以下，是純粹的平民社會。除蒙古滿州異族入主，為特權(quán)階級外，其升入政治上層者，皆由白衣秀才平地拔起，更無古代封建貴族及門第傳統(tǒng)的遺存。故就宋代而言之，政治經(jīng)濟(jì)、社會人生，較之前代莫不有變?！薄?0〕錢穆：《理學(xué)與藝術(shù)》，載 《宋史研究集》第七輯，臺灣書局1974年版，第2頁。國外學(xué)者對宋代的近世化特征亦多有灼見，如法國漢學(xué)家謝和耐認(rèn)為：“宋代政治結(jié)構(gòu)、社會思潮、文化心理諸方面都在發(fā)生著劇烈的變化，以至于被人們稱為近代的曙光?！薄?1〕［法］謝和耐：《蒙元入侵前夜的中國日常生活》，劉東譯，江蘇人民出版社1995年版，第37頁。日本東洋史學(xué)者內(nèi)藤湖南在 《概括的唐宋時(shí)代觀》一文中則直言唐宋差異之處在于：“唐代是中世紀(jì)的結(jié)束，而宋代則是近代的開始?！薄?2〕劉俊文：《日本學(xué)者研究中國史論著選譯·通論》第1卷，黃約瑟譯，中華書局1992年版，第10頁。日本宋史巨擘宮崎市定在 《東洋的近世》一文中亦認(rèn)為：“宋代實(shí)現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步、都市的發(fā)達(dá)、知識的普及，與歐洲文藝復(fù)興現(xiàn)象比較，應(yīng)理解為并行和等值的發(fā)展?！薄?3〕同前引 〔12〕，第217頁。日本漢學(xué)家宮川尚志更是認(rèn)為 “北宋是一個(gè)革命性轉(zhuǎn)變的時(shí)代?！薄?4〕Miyakawa Hisayuki：An outline of the Naito Hypothesis and its Effects on Japanese Studies of China，《遠(yuǎn)東季刊》（Far Eastern Quarterly）14卷第4期 （1955年），pp533－552。E．A．Krack，Jr則在 “Sung Society：Change within Tradition”（宋代社會：傳統(tǒng)之中的轉(zhuǎn)變）一文中用 “對社會有著革命性的影響”〔15〕E．A．Krack，Jr：Sung Society：Change within Tradition，《遠(yuǎn)東季刊》 （Far Eastern Quarterly）14卷第4期 （1955年），pp479－488。來形容宋代社會的歷史巨變。伴隨著兩宋社會的歷史變動，與漢唐相較，宋代的司法傳統(tǒng)已悄然發(fā)生著諸多近世化轉(zhuǎn)型的時(shí)代特色，而引領(lǐng)這場司法傳統(tǒng)變革轉(zhuǎn)型的則正是宋代士大夫群體。實(shí)際上，宋代士大夫的政治及司法主體地位空前高漲。著名歷史學(xué)家柳詒徵認(rèn)為：“宋之政治，士大夫之政治也。政治之純出于士大夫之手者，惟宋為然。”〔16〕柳詒徵：《中國文化史》中冊，上海正中書局1947年版，第223頁。當(dāng)代華人世界著名歷史學(xué)者余英時(shí)也說：“宋代是士階層在中國史上最能自由發(fā)揮其文化和政治功能的時(shí)代?！薄?7〕余英時(shí)：《朱熹的歷史世界》上冊，三聯(lián)書店2004年版，第378頁。“宋代士階層不但是文化主體，而且也是一定的政治主體，至少他們在政治上所表現(xiàn)的政治主動性超過了以前的漢、唐和后面的元、明、清?！薄?8〕同前引，第1頁。宋代法律史學(xué)家陳景良亦認(rèn)為宋代士大夫的法律觀念主要體現(xiàn)為：工吏事、曉法律、批判實(shí)用和重視權(quán)利訴訟等方面?！?9〕陳景良：《試論宋代士大夫的法律觀念》，載 《法學(xué)研究》1998年第4期?；诖耍P者不揣淺陋，欲以處于歷史巨變的宋代士大夫之法律品格作為研究對象，試圖用自己的心智點(diǎn)燃靈感的火花，去激活埋在歷史塵封下的宋代記憶，以揭示法律源于社會現(xiàn)實(shí)并須隨社會變動而變動的法律哲理，彰顯法律在宋代民事審判中的基準(zhǔn)功能，同時(shí)明證士大夫嫻熟法律、公正司法、證據(jù)定讞以及依法審斷之司法確定精神乃為中國古代司法傳統(tǒng)的應(yīng)有之義，而并非西方之專利，從而為學(xué)界重新認(rèn)識宋代司法近世化轉(zhuǎn)型乃至反思整個(gè)中國古代倫理司法神話學(xué)說提供一種嶄新視角，并試圖為當(dāng)代轉(zhuǎn)型時(shí)期“法治中國”的建設(shè)提供可資借鑒的本土歷史文化素材。

二、宋代士大夫 “爭誦律令”〔20〕 此語為時(shí)任司諫的蘇轍所言北宋神宗朝士大夫習(xí)法之盛況，原話為 “自是天下爭誦律令，于事不為無補(bǔ)?！眳⒁?［元］馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷三十八 《選舉十一》，中華書局1986年版，第361頁。之習(xí)法風(fēng)尚

宋代的社會變革被南宋學(xué)者陳亮概括為：“天下大勢之所趨，非人力之所能移也?！薄?1〕［宋］陳亮：《陳亮集》增訂本上冊，鄧廣銘點(diǎn)校，中華書局1987年版，第14頁。在宋代社會近世化變遷下，宋人財(cái)產(chǎn)權(quán)利及訴訟權(quán)利意識覺醒，以至于民間財(cái)產(chǎn)爭訟十分頻繁，形成好訟風(fēng)尚。宋代典籍中有關(guān) “囂訟”、“興訟”、“健訟”的詞語俯拾皆是。北宋仙居縣令陳襄在 《嘉定赤城志》中談及其治下親屬間財(cái)產(chǎn)囂訟之實(shí)況：“予自到任以來，……父子兄弟不相孝友，……其心汲汲，惟爭財(cái)竟利為事，以至身冒刑憲、鞭笞流血而不知止，予甚哀焉！”〔22〕［宋］陳耆卿纂、齊碩等修：《嘉定赤城志》卷三十七 《仙居令陳密學(xué)襄勸學(xué)文》，載中華書局編輯部編：《宋元方志叢刊本》第七冊，中華書局1990年影印本，第7572頁?！端螘嫺濉ば谭ā穭t提及南宋 “州縣之間，頑民健訟，不顧三尺。稍不得志，以折角為恥，妄經(jīng)翻訴，必欲僥幸一勝。則經(jīng)州，經(jīng)諸司，經(jīng)臺部。技窮則又敢輕易妄輕朝省，無時(shí)肯止。甚至陳乞告中懲嘗未遂其意，亦敢輒然上瀆天聽，語言妄亂，觸犯不一?！薄?3〕［清］徐松：《宋會要輯稿·刑法》二之一三七，中華書局1957年影印本，第6564頁。

與此同時(shí)，宋代封建商品經(jīng)濟(jì)繁榮所帶來的私有財(cái)產(chǎn)觀念勃興、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的復(fù)雜化以及近世官僚政治的程式化運(yùn)作模式，極大地促進(jìn)了宋代法制的空前發(fā)展。宋代法律形式除傳統(tǒng)的律、令、格、式之外，申明、指揮、編例、編敕與條法事類皆得到前所未有的發(fā)展。宋人對其法制發(fā)展盛況多有描述。北宋程顥認(rèn)為宋代是以法治理天下：“先王之世以道治天下，后世只是以法把持天下?！薄?4〕［宋］程顥、程頤：《二程集·河南程氏遺書》卷一 《端伯傳師說》，王孝魚點(diǎn)校，中華書局2004年版，第4頁。北宋哲宗元祐元年 （1086）八月丁酉，司馬光在慨嘆當(dāng)時(shí)法令的繁多苛密時(shí)說：“勘會近歲法令尤為繁多……。近據(jù)中書、門下后省修成尚書六曹條貫，共計(jì)三千六百九十四冊，寺監(jiān)在外；又據(jù)編修諸司敕式所，申修到敕令格式一千余卷冊。雖有官吏強(qiáng)力勤敏者，恐不能遍觀而詳覽?！薄?5〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷三百八十五，元祐元年八月丁酉，中華書局2004年版，第9380頁。南宋陳亮亦說：“人心之多私，而以法為公，此天下之大勢所以日趨于法而不可御也?！标惲猎趯Ρ葷h唐宋三朝法制時(shí)又說：“漢，任人者也；唐，人法并行者也；本朝任法者也?！薄?6〕同前引 〔21〕第124頁。南宋學(xué)者葉適則認(rèn)為：“今內(nèi)外上下，一事之小，一罪之微，皆先有法以待之；極一世之人志慮之所周浹，忽得一智，自以為甚奇，而法固已備之矣，是法之密也。雖然，人之才不獲盡，人之志不獲伸，昏然俛首，一聽于法度。”〔27〕［宋］葉適：《葉適集·水心別集》第三冊，劉公純等點(diǎn)校，中華書局1961年版，第767－768頁。就編敕而言，宋代編敕非常盛行：“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時(shí)損益則有 《編敕》，一司、一路、一州、一縣又別有 《敕》。……咸平中增至萬八千五百五十有五條。”〔28〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷一百九十九 《刑法志一》，中華書局1985年版，第4962頁。中國近代啟蒙思想家梁啟超對宋代編撰法典規(guī)?？涨暗氖r曾驚詫不已，他說：“宋代法典之多，實(shí)千古所未聞，每易一帝，必編一次，蓋終宋之時(shí)，殆靡歲不從事于編纂法典之業(yè)。然莫不裒然成一巨帙，少者亦數(shù)十卷，多者乃數(shù)百卷，可謂極千古之壯觀矣?！薄?9〕梁啟超：《中國成文法編制之沿革得失》，載 《飲冰室合集·文集之十六》第二冊，中華書局1989年版，第27頁。

面對民間訴訟風(fēng)潮和紛繁復(fù)雜的山積般律令，作為司法主體的宋代皇帝和士大夫們必須嫻熟律令才能勝任司法的職責(zé)。實(shí)際上，在宋代劃時(shí)代變革的時(shí)代洪流中，兩宋的最高司法官皇帝以及士大夫階層都非常推崇法律在治理國家中的重要作用，并能付諸于多樣化的法律考試制度來選撥司法官員。

臺灣法史名家徐道鄰曾言：“宋朝的皇帝，懂法律和尊重法律的，比中國任何其他的朝代都多。北宋的太祖、太宗、真宗、仁宗、神宗，南宋的高宗、孝宗、理宗，這八位皇帝，在法律制度和司法制度上，都曾經(jīng)有不少的貢獻(xiàn)。有這么多的皇帝不斷地在上面督促，所以中國的法治，在過去的許多朝代中，要推宋朝首屈一指?！薄?0〕徐道鄰：《中國法制史論集·宋律中的審判制度》，臺灣志文出版社1975年版，第89－90頁。宋太祖時(shí)期，決心改變五代武人掌控司法的局面，在建隆三年 （962）八月，詔令 “注授法官及職官，各宜問書法十條以代試判?！薄?1〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷三，太祖建隆三年八月乙未，中華書局2004年版，第71頁。北宋士大夫王禹偁曾以自己親身感受描述了太祖重視法官選拔之詔令對自己的影響。他說：“予自幼服儒教，味經(jīng)術(shù)，嘗不喜法家者流，少恩而深刻。洎擢第入官，決斷民訟，又會詔下，為吏者皆明法令，用是為殿最，乃留意焉。”〔32〕［宋］王禹偁：《小畜集》卷十五，影印文淵閣四庫全書本。北宋太宗亦非常重視獄訟，雍熙二年 （985）八月一日，太宗下詔曰：“朕以庶政之中，獄訟為切。欽恤之意，何嘗暫忘。”〔33〕［清］徐松：《宋會要輯稿·刑法》五之十六，中華書局1957年影印本，第6677頁。太宗還多次勸諭司法官員要認(rèn)真習(xí)讀法律，并且采取 “試法”的措施以激勵(lì)臣下。在雍熙三年 （986）九月十八日，太宗下詔曰：“夫刑法者理國之準(zhǔn)繩，御世之銜勒。重輕無失，則四時(shí)之風(fēng)雨弗迷；出入有差，則兆人之手足何措。念食祿居官之士，皆親民決獄之人。茍金科有昧于詳明，則丹筆若為于裁處。用表哀矜之意，宜行激勸之文。應(yīng)朝臣、京官及幕職、州縣官等，今后并須習(xí)讀法，庶資從政之方，以副恤刑之意。其知州、通判及幕職、州縣官等秩滿至京，當(dāng)令于法書內(nèi)試問，如全不知者，量加殿罰?！薄?4〕［清］徐松：《宋會要輯稿·選舉》一三之十一，中華書局1957年影印本，第4473頁。太宗在淳化三年 （992）又謂侍臣說：“法律之書，甚資治理，人臣若不知法，舉動是過，茍能讀之，益人智識。”〔35〕［宋］李攸：《宋朝事實(shí)》卷十六 《兵行》，上海商務(wù)印書館1935年版，第241頁。

太宗之后，參加法律考試成為各級司法官員任職的必備條件，這無疑是宋代司法理性化的重要標(biāo)志。如北宋真宗十分重視司法官員的選拔，大中祥符三年 （1010）三月，真宗說：“刑獄之官，尤須遴擇。朕常念四方獄訟，若官非其人，寧無枉濫！且單弱之人，不能披訴，朝廷無由知之?！瞬挥尚坦俜侨耍灾鹿氯跏鼙缀?？”〔36〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷七十三，大中祥符三年三月己亥，中華書局2004年版，第1659－1660頁。為選拔合格的司法官員，北宋通過改進(jìn)科舉制度，在考試中設(shè)有明法科，作為選拔司法官的重要途徑，通過法律考試以培養(yǎng)士大夫習(xí)讀法律的風(fēng)氣。宋神宗以前，宋代科舉制度中 “明法科”的參加者主要為各州縣的鄉(xiāng)貢舉人，至宋神宗時(shí)創(chuàng)立 “新科明法”后，宋代形成了士大夫爭頌法律的社會風(fēng)氣。王安石主張取消于世無補(bǔ)的明經(jīng)科，他在反對以詩賦取士的科舉制度時(shí)說：“今以少壯時(shí)，正當(dāng)講求天下正理，乃閉門學(xué)作詩賦，及其入官，世事皆所不習(xí)，此科舉敗壞人才，致不如古?！薄?7〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷一百五十五 《選舉一》，中華書局1985年版，第3617頁。熙寧四年（1071）二月，北宋神宗接受王安石的建議：“罷明經(jīng)諸科。其后有詔許曾于熙寧五年以前應(yīng)明經(jīng)及諸科舉人依法官例試法，為新科明法科?！薄?8〕［清］徐松：《宋會要輯稿·選舉》一四之一，中華書局1957年影印本，第4483頁?！靶驴泼鞣啤比∠松婕岸Y義的經(jīng)、疏等內(nèi)容，而試以 “律令、《刑統(tǒng)》大義及斷案?！薄?9〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷三百六十八，元祐元年閏二月庚寅，中華書局2004年版，第8860頁。實(shí)際上，當(dāng)時(shí) “新科明法”的地位已超過了進(jìn)士科：“新科明法中者，吏部己注司法，敘名在及第進(jìn)士之上?！薄?0〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷一百五十五 《選舉一》，中華書局1985年版，第3620頁。由于 “新科明法”者可以獲取高官厚祿，于是士人趨之若鶩：“務(wù)從朝廷之意而改應(yīng)新科者，十有七八?！薄?1〕［清］徐松：《宋會要輯稿·選舉》一四之一，中華書局1957年影印本，第4483頁。王安石變法失敗后，由于 “新科明法”遭到保守派反對而走向低落，至北宋徽宗崇寧元年 （1102）被廢罷。但至南宋高宗建炎二年 （1128）正月，大理少卿吳瑰言：“神宗熙豐年間，將舊科明法念誦無用之科，改為新科明法。今來此學(xué)浸廢，法官闕人。乞復(fù)立明法之科。諸進(jìn)士曾得解貢人就試，多取人數(shù)，增立恩賞，誘進(jìn)后人，以備采擇?！薄皬闹！薄?2〕［清］徐松：《宋會要輯稿·選舉》一四之四，中華書局1957年影印本，第4484頁。于是，“新科明法”又得以恢復(fù)。

除面向整個(gè)社會開放的 “新科明法”外，宋代對于已經(jīng)及第的具備做官資格的士人，在其注受差遣之前還要進(jìn)行法律考試—出官試。宋初，尚未施行出官試法，只要及第，即使非明法出身者亦可以注受差遣為縣令、司理參軍、司法參軍等親民法官，這就導(dǎo)致了法官的非專業(yè)化問題。故此，在北宋真宗時(shí)期，京東轉(zhuǎn)運(yùn)副使孫何上疏改進(jìn)之策：“法官之任，人命所懸，太宗嘗降詔書，諸州司理、司法，峻其秩，益其俸。今吏部擬授之際，但問資歷相當(dāng)，精律令者或令捕盜，懵章程者或使詳刑，動至紛拏，即議停替，小則民黎負(fù)屈，大則旱暵延災(zāi)。欲望自今司理、司法，并擇明法出身者授之，不足，即于見任司戶、簿、尉內(nèi)選充，又不足則選嫻書判、練格法者考滿無私過，越資擬授。庶臻治古之化，用闡太平之基。”〔43〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷四十七，真宗咸平三年六月丙寅，中華書局2004年版，第1020－1021頁。孫何之疏表明，太宗已經(jīng)認(rèn)識到法官不同于一般官吏的特殊身份，因此要 “峻其秩，益其俸”。至北宋神宗時(shí)期，出官試正式實(shí)行。神宗熙寧六年 （1073）下詔曰：“自今進(jìn)士、諸科同出身及授試監(jiān)薄人，并令試律令大義或斷案，與注官。如累試不中或不能就試，候二年注官。曾應(yīng)明法舉人，遇科場，愿試斷案、大義者聽，如中格，排于本科本等人之上?！薄?4〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷二百四十三，熙寧六年三月丁卯，中華書局2004年版，第5923頁。然而進(jìn)士及第上三人仍舊可以免試法而直接注授出官。對此，中書習(xí)學(xué)公事練亨甫于熙寧八年 （1075）七月上疏反對說：“進(jìn)士高科任簽判、兩使職官，通與一州之事，其于練習(xí)法令，豈所宜緩！前此習(xí)刑名者，世皆指以為俗吏。今朝廷推恩雖厚，而應(yīng)者尚少，又獨(dú)優(yōu)高科，不令就試，則人不以試法為榮，滋失勸獎之意?！薄?5〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷二百六十六，熙寧八年七月辛巳，中華書局2004年版，第6530頁。于是，神宗熙寧八年 （1075）七月下詔，免去進(jìn)士及第上三人不試法而可以直接做官的特權(quán)：“進(jìn)士及第自第一人以下注官，并先試律令、大義、斷案?！薄?6〕同前引 〔45〕，第6530頁。《宋史·刑法志一》記載吏部銓選司法官吏必考試法律的情況時(shí)說：“士初試官，皆習(xí)律令?！薄?7〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷一百九十九 《刑法志一》，中華書局1985年版，第4961頁。而撰寫于紹興二十九年 （1159）六月的 “荊南通判杜師伋墓志銘”，則記載了杜師伋 “出官試法”的經(jīng)歷：“公大觀 （1107—1111年）中，以通議初遇郊恩，蔭補(bǔ)將仕郎，試中經(jīng)義刑法，授汾州司法參軍?！薄?8〕陳伯泉編著：《江西出土墓志選編》第二編 《南宋墓志·荊南通判杜師伋墓碑 （紹興二十九年六月）》，江西教育出版社1991年版，第123頁。

北宋程頤、程顥雖以理學(xué)大師著稱于世，但對法律亦有精深研究和獨(dú)到見解。如 《二程遺書》中說：“五經(jīng)之有 《春秋》，猶法律之有斷例也。律令惟言其法，至于斷例，則始見其法之用也?！薄?9〕［宋］朱熹、呂祖謙：《近思錄》，查洪德注譯，中州古籍出版社2008年版，第181頁。可見二程認(rèn)為：法律條文只有在具體司法案例實(shí)踐中才能掌握應(yīng)用。名列唐宋散文八大家之一的北宋曾鞏亦十分精通法律。其弟曾肇為其所撰寫的行狀曰：曾鞏 “其材雖不大施，而所治常出人上。為司法，論決重輕，能盡法意，繇是明習(xí)律令，世以法家自名而有弗及業(yè)。為通判，雖政不專出，而州賴以治?！薄?0〕［宋］曾鞏：《曾鞏集》，陳杏珍等點(diǎn)校，中華書局1984年版，第792頁?！端问贰穭t盛贊曾鞏 “文學(xué)法理，咸精其能?！薄?1〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷三百一十九 《曾鞏傳》，中華書局1985年版，第10396頁。宋人秦觀在談及當(dāng)時(shí)士大夫習(xí)誦法律的風(fēng)尚：“昔者以詩書為本，法律為末；而近世以法律為實(shí)，詩書為名。”〔52〕［宋］秦觀：《淮海集》卷十四 《進(jìn)策法律》，影印文淵閣四庫全書本。

綜上，由于兩宋王朝對法律在治理國家中作用的重視，并且能以完善的考試制度來保證重法理念的實(shí)現(xiàn)，故而宋代司法官員中嫻熟法律者為漢唐明清皆所不能企及。恰如蘇轍在談及北宋神宗朝士大夫群體崇尚法律的盛況所言：“先朝患官吏不習(xí)律令，欲誘之讀法，乃減任子出官年數(shù)，去守選之格，概令試法，通者隨得注官。自是天下爭誦律令，于事不為無補(bǔ)?！薄?3〕［元］脫脫等撰：《宋史》卷一百五十八 《選舉四》，中華書局1985年版，第3708頁。

三、宋代士大夫 “持平如衡，事事至公”〔54〕 此語出自宋人李之彥說法，原話為：“夫獄訟者，所以平曲直，雪冤枉也。若有財(cái)者勝，無財(cái)者負(fù)，有援者伸，無援者曲，豪強(qiáng)得志，貧弱銜冤，豈國家之福耶？愚愿士大夫司聽斷者，在在持平如衡，事事至公如鑒，天下何患不太平?！眳⒁?［元］徐元端撰： 《吏學(xué)指南·諸說·獄訟說》，楊訥點(diǎn)校，浙江古籍出版社1988年版，第134頁。之司法公正精神

學(xué)界通常認(rèn)為司法公正乃是近代西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，與中國司法傳統(tǒng)鑿枘不合，殊不知宋代士大夫已經(jīng)初步具備了司法公正的理念，并能將其落實(shí)、貫徹在司法實(shí)踐中。淳化三年 （992），北宋太宗謂宰相說：“國家設(shè)官分職，本為治人。如受外任官，悉能盡公決斷，焉有不治之事?！薄?5〕同前引 〔35〕，第240頁。由此可見，太宗皇帝認(rèn)為：只有天下司法官員 “盡公決斷”，做到公正司法，才能治理好國家。北宋包拯以剛正不阿著稱，史稱其在開封府時(shí)，“為人剛嚴(yán)，不可干以私，京師為之語曰：‘關(guān)節(jié)不到，有閻羅包老’?！薄?6〕［宋］江少虞：《宋朝事實(shí)類苑》卷二十三 《官正政治績·包仁希》，上海古籍出版社1981年版，第280頁。

南宋陳良翰在溫州瑞安任知縣時(shí)，“聽訟咸得其情?；騿栮惡涡g(shù)，答曰：‘良翰無術(shù)，惟公此心如虛堂懸鏡耳。’”〔57〕［清］潘永因：《宋稗類鈔》卷一 《吏治》，劉卓英點(diǎn)校，書目文獻(xiàn)出版社1985年版，第50－51頁。由此可見，陳良翰之所以能夠做到 “聽訟咸得其情”，與他在司法實(shí)踐中堅(jiān)持 “虛堂懸鏡”的司法公正理念無不關(guān)系。南宋司法官員蔡久軒在 “一視同仁”的判詞中鮮明地表達(dá)了其在司法實(shí)踐中堅(jiān)持公正司法的理念：“豈特姨奶墳不可動，雖古墓亦不可動也。國家法禁，一視同仁，豈有所輕重哉！若劉自誠已安葬在彼，只當(dāng)照條監(jiān)移，官司按法而行，若要如此委曲勸諭，幾時(shí)是了？”〔58〕［宋］朱熹等撰：《名公書判清明集》，中國社會科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校，中華書局1987年版，第329頁。南宋士大夫真德秀認(rèn)為：朝廷治理天下，要 “以至公之心行至平之政”，而不可使 “使一毫私意介其間”，“則予奪所加誰敢不服？”而 “士大夫相與維持公道，使將指承命者得以展澄清之志，而賢、不肖有所甄別，其于治道豈小補(bǔ)哉！”〔59〕［宋］真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷四 《除江東漕十一月二日朝辭奏事箚子》，四部叢刊初編本。可見真德秀認(rèn)為：“士大夫相與維持公道”，以維護(hù)司法公正，是 “治道”的關(guān)鍵之所在。南宋司法官員李文溪在 “利其田產(chǎn)自為尊長欲以親孫為人后”的判詞中特別強(qiáng)調(diào)司法要 “公論允協(xié)”〔60〕同前引 〔58〕，第259頁。；南宋一司法官員在 “命繼與立繼不同”的判詞中亦強(qiáng)調(diào)士大夫在司法時(shí)要做到 “公心正理”〔61〕同前引 〔58〕，第265頁。；南宋吳雨巖在判詞中說：“聽訟之法，公則平，私則偏。所謂私者，非必惟貨惟來也，止緣忿嫉多而哀矜少，則此心私矣，所以不能作平等觀。”〔62〕同前引 〔58〕，第361頁?？梢姡瑓怯陰r認(rèn)為只有司法官員內(nèi)心真正樹立起司法公正的理念，才能在司法實(shí)踐中做到一視同仁。南宋謝維新亦認(rèn)為司法官員在審理案件時(shí)一定要做到：“公其是非，正其曲直?！薄?3〕［宋］謝維新：《古今合璧事類備要·外集》卷二十六 《法令門》，影印文淵閣四庫全書本。

實(shí)際上，宋代士大夫在司法實(shí)踐中無論兩造是豪強(qiáng)形勢戶還是普通的細(xì)民百姓，都能堅(jiān)持公正司法、“從公區(qū)處”〔64〕同前引 〔58〕，第166頁。，一律平等對待，絕不偏袒豪強(qiáng)地主。如南宋司法官員劉后村說：“公事到官，有理與法，形勢何預(yù)焉？”〔65〕同前引 〔58〕，第347頁。這里僅以涉及宋代農(nóng)忙季節(jié)禁止民事訴訟的 “務(wù)限法”案件為例，來觀察宋代司法官員的公正司法精神。南宋高宗時(shí)規(guī)定 “務(wù)開”的時(shí)間為每年十月一日至次年的二月一日，即此段時(shí)間為農(nóng)閑時(shí)期，州縣可以受理民事訴訟；而二月一日之后直至當(dāng)年的十月一日之前則為 “入務(wù)”時(shí)間，即此段時(shí)間為農(nóng)忙時(shí)期，法律禁止受理民事訴訟，以防止因訴訟而荒廢農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。同時(shí)宋代的法律規(guī)定亟需錢款的業(yè)主可以將田宅等不動產(chǎn)“典賣”與典主 （多為豪強(qiáng)地主—筆者注）以取得典價(jià)，來渡過難關(guān)。宋代的 “典賣”為 “活賣”而不是 “絕賣”，“典賣”田宅的業(yè)主并沒有喪失田宅所有權(quán)，出讓的只是田宅的使用收益權(quán)，在約定期限內(nèi)可以原價(jià)贖回典產(chǎn)。然而，地方的豪右地主們往往假借 “務(wù)限法”規(guī)定，在務(wù)開之前百般推脫，以阻止出典業(yè)主贖回田宅，待務(wù)開州縣不受理民事訴訟時(shí)便乘機(jī)侵占下層民戶的田宅，這在南宋鄉(xiāng)村社會是一種極為常見的現(xiàn)象。為保護(hù)下層民戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，南宋高宗時(shí)有臣僚建言，若業(yè)主回贖田宅的日期已到，錢已備齊，典賣契約分明，則允許業(yè)主贖回典產(chǎn)，由此所引起的訴訟，州縣官府可以不受 “務(wù)限法”的限制而予以受理。對此，《宋會要輯稿·刑法》記載曰：“高宗紹興二年三月十七日兩浙轉(zhuǎn)運(yùn)司言：準(zhǔn)紹興令，‘諸鄉(xiāng)村以二月一日后為入務(wù)。應(yīng)訴田宅、婚姻、負(fù)債者，勿受理。十月一日后，為務(wù)開?！`詳上條，入務(wù)不受理田宅等詞訴，為恐追人理對，妨廢農(nóng)業(yè)。其人戶典過田宅，限滿備贖，官司自合受理交還。緣形勢豪右之家交易故為拖延，至務(wù)限便引條法，又貪取一年租課，致細(xì)民受害。詔應(yīng)人戶典過田產(chǎn)，如于入務(wù)限內(nèi)，年限已滿，備到元錢收贖，別無交互不明，并許收贖。如有詞訴，亦許官司受理，余依條施行。”〔66〕［清］徐松：《宋會要輯稿·刑法》三之四六，中華書局1957年影印本，第6600頁?！睹珪星迕骷分芯陀涊d了南宋著名司法官員胡穎所審理的一件 “典主遷延入務(wù)”訟案，在該案中，豪民趙端百般推脫本應(yīng)由業(yè)主阿龍贖回到期的四傾之田，圖謀侵占。胡穎在判詞中表達(dá)了對 “小民”阿龍的同情和對為富不仁者趙端的憤慨，并依照典贖之法保護(hù)了 “小民”阿龍贖回典產(chǎn)的權(quán)利。由于該案在展現(xiàn)宋代士大夫公正司法精神時(shí)極具有典型性，故摘錄部分判詞如下以明鑒：“照得孫知縣于去年十二月間，判令阿龍候務(wù)開日，收贖所典與趙端之田。其趙端自合遵照縣司所行，及時(shí)退贖，今乃以施工耕種為辭。當(dāng)職觀所在豪民圖謀小民田業(yè)，設(shè)心措慮，皆是如此。當(dāng)務(wù)開之時(shí)，則遷延月日，百端推托，或謂尋擇契書未得，或謂家長出外未歸，及至民戶有詞，則又計(jì)囑案司，申展文引，逐限推托，更不出官，展轉(zhuǎn)數(shù)月，已入務(wù)限矣，遂使典田之家終無贖回之日。且貧民下戶，尺地寸土皆是汗血之所致，一旦典賣與人，其一家長幼痛心疾首，不言可知。日夜夫耕婦蠶，一勺之粟不敢以自飽，一縷之絲不敢以為衣，忍餓受寒，銖積寸累，以為取贖故業(yè)之計(jì)，其情亦甚可憐矣。而為富不仁者，乃略無矜恤之心，設(shè)為奸計(jì)，以坐困之，使彼贖田之錢，耗費(fèi)于興訟之際，縱是得理，而亦無錢可以交業(yè)矣。是以富者勝亦勝，負(fù)亦勝，而貧者負(fù)亦負(fù)，勝亦負(fù)。此富者所以田連阡陌，而貧者所以無卓錐之地也。今趙端之困阿龍，其術(shù)正出于此。阿龍此田出典于趙端之家，四頃共當(dāng)錢九十八貫，凡歷八年而后能辦收贖之資，則其艱難之狀，可以想見。阿龍積得此錢在手，惟恐得田之不早，而趙端乃欲候秋成而后退業(yè)，此其意蓋知阿龍之錢難聚而易散，此去秋成，尚有半載之遙。半載之間，幸而其錢復(fù)轉(zhuǎn)而為他用，則雖務(wù)開之日，呼之來贖，彼亦無所措手矣。趙端之操心不善，當(dāng)職視之，已如見其肺肝。況阿龍系是去春得孫知縣判憑，今春正月又在縣陳狀，皆在未入務(wù)之先。在法：諸典賣田產(chǎn)，年限已滿，業(yè)主于務(wù)限前收贖，而典主故作遷延占據(jù)者，杖一百?！樟钊障陆诲X退業(yè)?！薄?7〕同前引 〔58〕，第317－318頁。宋代士大夫平等對待兩造、公正司法以保護(hù)弱勢群體的人文精神在此案中表現(xiàn)的淋漓盡致！

綜上，以宋代士大夫?yàn)橹黧w的司法官員基本上樹立了公正司法的理念，正所謂：“官司為國家行法，從公定斷，自當(dāng)聽從?！薄?8〕同前引 〔58〕，第376頁。

四、宋代士大夫秉持 “律以干照”〔69〕 此語為宋代士大夫范西堂在 “諸侄論索遺囑錢”判詞中所言，同前引 〔58〕，第291頁。 及 “金科玉條，凜不可越”〔70〕 該語出自南宋一司法官員的 “爭田業(yè)”判詞，原語為 “婚田自有年限，金科玉條，凜不可越”，同前引〔58〕，第179頁。之民事依法審斷精神

學(xué)界通常認(rèn)為古代刑事審判一般能夠堅(jiān)持罪刑法定、嚴(yán)格依照律令格式判決，但對于民事審判，由于深受儒家倫理法傳統(tǒng)學(xué)說的影響而認(rèn)為古代民事審判注重情理，法律的地位則無足輕重。易言之，古代民事判決毫無確定性、可預(yù)測性。然而，考之于近世化變革的宋代，上述論斷則必須重新修正，因?yàn)樗未看蠓蛟趯徖砻袷掳讣r(shí)，能夠證據(jù)定讞、依法審斷。

（一）“田婚之訟，惟以干照為主”〔71〕 同前引 〔58〕，第179頁。及 “斷之以法”〔72〕 該語出自南宋士大夫黃榦的判詞，同前引 〔58〕，第585頁。之民事司法審判原則

史料顯示：兩宋士大夫已經(jīng)樹立了證據(jù)定讞、依法審斷的民事司法審判理念和原則。對于民事財(cái)產(chǎn)訟案，宋代士大夫往往能夠證據(jù)定讞，依據(jù) “干照”查清事實(shí)。宋代判詞中大量出現(xiàn)的所謂 “干照”一詞，其意主要是指田宅交易中的砧基薄、上手契、典賣契約文書以及投契納稅憑證等的總稱。宋代士大夫認(rèn)為 “官司理斷典賣田地之訟，法當(dāng)以契書為主。而所執(zhí)契書又當(dāng)明辨其真?zhèn)?，則無遁情?！薄?3〕同前引 〔58〕，第315頁。在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，宋代士大夫在審理中能夠“不以私情亂公法”〔74〕同前引 〔58〕，第202頁。，具有良好的崇法、守法意識和平等精神。如曾任丹州云巖縣令的北宋理學(xué)家張載在 《治國平天下·正蒙·三十》中談到守法的重要性：“法立而能守，則德可久，業(yè)可大。”〔75〕同前引 〔49〕，第319頁。而曾任澤州晉城縣令的北宋理學(xué)家程顥雖然反對王安石變法，但是又認(rèn)為：“居今之時(shí)，不安今之法令，非義也。若論為治，不為則已，如復(fù)為之，須于今之法度內(nèi)處得其當(dāng)，方為合義。若須更改而后為，則何義之有？”〔76〕同前引 〔49〕，第368頁?？梢姡填椪J(rèn)為既然王安石的新法已經(jīng)頒布，那么出官治事的司法官吏就應(yīng)當(dāng)遵循奉行，在法度內(nèi)處置。若陽奉陰違，更改法度，不按照王安石新法行事則為不義。曾攝浦城縣令的北宋陳襄認(rèn)為：“官司凡施設(shè)一事情，休戚系焉，必考之于法，揆之于心，了無所疑，然后施行?！薄?7〕［宋］陳襄：《州縣提綱》卷一 《疑事貴思》，叢書集成初編本。兩宋士大夫在民事司法審判中之所以能夠秉持證據(jù)定讞、依法審斷的司法理念，究其因在于兩宋是中國歷史上法制建設(shè)空前發(fā)展的時(shí)期。南宋陳亮說：“天下之大勢一趨于法，而欲一切反之于任人，此雖天地鬼神不能易，而人固亦不能易矣。”〔78〕同前引 〔49〕，第124頁。南宋葉適也說：“國家以法為本，以例為要。其官雖貴也，其人雖賢也，然而非法無決也，非例無行也?！薄?9〕同前引 〔27〕，第834－835頁。南宋楊萬理更是認(rèn)為治理國家要 “以人從法”，反對 “以法從人”。他說：“臣聞，為國者以法從人，不若以人從法。以人從法，則公道行而私欲止；以法從人，則公道止而私欲行。”〔80〕［宋］楊萬理：《誠齋集箋?！肪砹?《奏對札子·論吏部恩澤之弊札子》，辛更儒箋校，中華書局2007年版，第2932頁。

（二）聽訟 “悉合法意”、“必依于法”〔81〕 該語出自南宋士大夫洪儆之語，參見陳伯泉編著：《江西出土墓志選編》第三編 《南宋墓志·朝議大夫洪儆墓志銘 （開慶元年十□月）》，江西教育出版社1991年版，第227頁。之民事司法實(shí)踐

兩宋士大夫在民事審判實(shí)踐中能夠踐行依法審斷的司法理念和原則。南宋司法官韓竹坡認(rèn)為：“明有國法，有司豈得而私之哉！”〔82〕同前引 〔58〕，第211頁。宋代士大夫認(rèn)為：只有依法判決，才能有效止訟、息訟。北宋陳襄認(rèn)為，在民事訴訟中，只有 “示無理者以法”，才能有效解決糾紛。他經(jīng)常在審理中 “親揭法貼以示之，且析句為之解說”，結(jié)果，“前后用此策以弭訟者頗多?！薄?3〕［宋］陳襄：《州縣提綱》卷二 《示無理者以法》，叢書集成初編本。南宋司法官天水認(rèn)為：“官司為國家行法，從公定斷，自當(dāng)聽從?！薄?4〕同前引 〔58〕，第376頁。南宋趙繼盛在任豫章亞幕時(shí)能夠輔佐太守依法斷案： “太守兼領(lǐng)計(jì)臺，公務(wù)猬集，牒送絲棼。公裁決無留滯，悉本理法?！澔绱?，有補(bǔ)于風(fēng)教也多也?！薄?5〕陳伯泉：《江西出土墓志選編》第三編 《南宋墓志·從事郎趙繼盛墓志銘 （淳祐十一年十月）》，江西教育出版社1991年版，第217頁。南宋胡穎認(rèn)為：“大凡官廳財(cái)物勾加之訟，考察虛實(shí)，則憑文書，剖判曲直，則依法條……。舍此而臆決焉，則難乎片言折獄矣?！薄?6〕同前引 〔58〕，第336頁。

實(shí)際上，宋代的司法官員對于債負(fù)、戶絕爭產(chǎn)、立繼爭產(chǎn)、田婚之訟、典贖之訟、遺囑爭產(chǎn)等民事財(cái)產(chǎn)爭訟案件，認(rèn)為只有依法判決方能息訟。如胡穎在審理一件因 “質(zhì)庫利息”而引起的債負(fù)案件時(shí)說：“今李四二所欠黃公才之錢，正系質(zhì)庫利息。知縣乃以私債定奪，是又不依條法以剖曲直矣。然則何以息訟哉？”〔87〕同前引 〔58〕，第336頁。對于因戶絕而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛案件，宋代士大夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照宋代的戶絕法來審理。如南宋范西堂在 “處分孤遺財(cái)產(chǎn)”的判詞中說：“戶絕之家，自有專條，官司處置，一從條令，非為絕訟，死者可慰舐犢之年，生者可遠(yuǎn)兼并之嫌，縱有健訟，奚所容喙?！薄?8〕同前引 〔58〕，第289頁。對于戶絕之家因立繼、命繼而引起的家產(chǎn)爭訟，宋代的司法官認(rèn)為必須依法斷案：“命繼有正條在，有司惟知守法”〔89〕同前引 〔58〕，第265頁。； “法令昭然，有如日星，此州縣之所當(dāng)奉行者。”〔90〕同前引 〔58〕，第267頁。南宋法官韓竹坡在 “同宗爭立”的判詞中亦說：“再詞到庭，明有國法，有司豈得而私之哉！”〔91〕同前引 〔58〕，第211頁。對于因田產(chǎn)典贖而引發(fā)的財(cái)產(chǎn)糾紛，宋代法官認(rèn)為只有合法地購買田產(chǎn)才能避免日后的爭訟：“大凡人家置買田宅，固要合法，亦要合心。合法則不起爭訟，合心則子孫能保。”〔92〕同前引 〔58〕，第321頁。此類糾紛一旦爭訟到庭，宋代士大夫認(rèn)為只能依照典贖之法來判案：“典贖之法，昭如日星，豈有年限過滿，揩改契字，執(zhí)占為業(yè)，而不退贖之理?！薄?3〕同前引 〔58〕，第314頁。對于田婚之訟，宋代法官普遍的司法理念是依法斷案。南宋法官范西堂有言：“且如田訟，自有專條，引條定斷，一言可決?！薄?4〕同前引 〔58〕，第122頁。對于遺囑爭產(chǎn)訟案，宋代士大夫堅(jiān)持以合法的遺囑來判案。如南宋吳恕齋在涉及到遺囑的爭山案件中說：“令牛大同憑遺囑管業(yè)，庶幾是非明白，予奪分明，鄉(xiāng)村小人，各安其分，不致囂訟，重傷親誼。”〔95〕同前引 〔58〕，第198頁。

兩宋司法官員之所以在常人之間的民事爭訟以及在家庭、宗族之內(nèi)的家產(chǎn)爭訟案件中，堅(jiān)持依法審斷精神，首先與宋代士大夫們意識到倫理道德在化解財(cái)產(chǎn)爭訟時(shí)的局限性有關(guān)，宋代士大夫在判詞中無不感慨地說：“誨之非不諄諄，聽者終于藐藐，教之不從，繼之以怨”，“勸之以理，則彼有所不從?！薄?6〕同前引 〔58〕，第149頁。于是，宋代司法官員便訴諸于法律的確定性以定紛止?fàn)?。此外，宋代士大夫之所以在民事訴訟中能夠堅(jiān)持依法審斷，還與皇帝對民事訟案的重視有關(guān)，同時(shí)也與宋代士大夫精深的法律素養(yǎng)有關(guān)。就皇帝而言，如南宋高宗多次告誡臣僚 “治道民事為急”〔97〕［宋］李心傳：《建炎以來系年要錄》卷一百五十九，紹興十九年四月己未，中華書局1988年版，第2581頁。，并首創(chuàng)中國古代歷史上的 “民事被罪條法”，使 “州縣官緣民事致罪者，終身不許治民?！薄?8〕同前引 〔97〕，第2590－2591頁。就士大夫而言，宋代士大夫多能精詳法意，諳熟律令。如北宋理學(xué)家楊時(shí)在哲宗元祐三年 （1088）任虔州司法官員時(shí)： “燭理精深，曉習(xí)律令，有疑獄眾所不決者，皆立斷?！薄?9〕［宋］楊時(shí)撰，［明］程敏政編：《楊龜山先生全集·行狀略》，臺灣學(xué)生書局1974年版，第139頁。南宋洪儆曾任臨江軍新淦縣尉，“時(shí)年尚少，令心易之，試以事，剖決如流，悉合法意，一邑驚服，它訟者皆愿就決?！钥寂e及格，改秩知信州弋陽縣。聽訟必依于法，雖權(quán)貴人請托，執(zhí)彌堅(jiān)。及剖決，未嘗不歸于恕。由是風(fēng)俗近厚，獄訟衰息?！薄?00〕陳伯泉編著：《江西出土墓志選編》第三編 《南宋墓志·朝議大夫洪儆墓志銘 （開慶元年十□月）》，第227頁。南宋司法官方秋崖能夠深刻領(lǐng)會到法律條文的法意精神，他在 “契約不明錢主或業(yè)主亡者不應(yīng)受理”的判詞中說：“在法：契要不明，過二十年，錢主或業(yè)主亡者，不得受理。此蓋兩條也。謂如過二十年不得受理，以其久而無詞也，此一條也。而世人引法，并二者以為一，失法意矣?！薄?01〕同前引 〔58〕，第132頁。實(shí)際上，明代政治家張四維在 “刻清明集序”中就注意到宋代士大夫即使在 “錙銖”之微的財(cái)產(chǎn)爭訟中亦能秉持 “用法權(quán)衡”之精神，他說：“皆宋以來名公書判，……顧其始末，不著作者姓氏，其詳不可考，然益足見古人用法權(quán)衡，真錙銖必慎哉！”〔102〕同前引 〔58〕，第563頁。

五、宋代情理難以顛覆法律的典型家產(chǎn)訟案之實(shí)證縷析

宋代司法官員心目中的 “情理”主要內(nèi)涵有二：一是指案件是非曲直的事實(shí)問題，這即上述宋代士大夫證據(jù)定讞的 “推究情實(shí)”之意；二是指 “人情”。“人情”即在很大程度上是指整個(gè)社會在道德、法律評判的范圍內(nèi)，所認(rèn)同的人之常情、常理。而作為民事爭訟重要組成部分的家產(chǎn)訟案中的 “人情”，則常常是與無可擺脫的血緣或姻緣人倫親情相聯(lián)系?！?03〕筆者認(rèn)為：宋代 “情理”既包括案情、實(shí)情，又包括人倫道德之人情。其中包含人倫道德的 “情理”則是與法律規(guī)范相對應(yīng)的概念。參見張本順：《宋代家產(chǎn)爭訟及解紛》，商務(wù)印書館2013年版，第341－342頁。本文所論“情理”難以顛覆法理之 “情理”，則主要是指 “人情”，即儒家所言人之倫常關(guān)系。因家產(chǎn)訟案與中國儒家倫理聯(lián)系最為密切，故而對如下幾個(gè)典型家產(chǎn)訟案進(jìn)行格外的特別辨析，更能展現(xiàn)出宋代士大夫面對涉及人倫情理訟案時(shí)，堅(jiān)持依法審斷的司法觀。宋代士大夫在面對家產(chǎn)案件時(shí)，經(jīng)常在口頭上要么吶喊 “張官置吏，又不過行儒者之道”〔104〕同前引 〔58〕，第583頁。；要么吶喊聽訟應(yīng)以 “正名分，厚風(fēng)俗為先”〔105〕同前引 〔58〕，第10頁。；要么吶喊當(dāng)職 “唯以厚人倫，美教化為第一義”〔106〕同前引 〔58〕，第585頁。，但在真正審理家產(chǎn)案件時(shí)，宋代士大夫卻是倍加關(guān)注，堅(jiān)持證據(jù)定讞，依法審斷。于是在宋代士大夫的判詞中就出現(xiàn)了極為有趣的現(xiàn)象：一方面是士大夫們的道德倫理說教；另一面是在說教的背后，卻跳動著士大夫查清事實(shí)，依法而斷的時(shí)代脈搏。這種融道德教諭與依法審斷于一體的司法判決風(fēng)格，正是宋代法官理性與智慧的內(nèi)在價(jià)值體現(xiàn)。若不仔細(xì)審視，則極容易被士大夫倫理道德式的 “情理”說教之歷史表面煙霧所迷惑，得出背離中國歷史真相的歷史判斷?！?07〕日本學(xué)者滋賀秀三以西方中心主義來研究清代的法律。他認(rèn)為：“情理”就是 “中國型的正義衡平感覺”；情理是深藏于法官 “心中的感覺而不具有實(shí)定性，但它卻引導(dǎo)聽訟者的判斷”；清代 “國家的法律或許可以比喻為是情理的大海上時(shí)而可見的漂浮的冰山。而與此相對，西歐傳統(tǒng)的法秩序卻總是意圖以冰覆蓋整個(gè)大海，當(dāng)鋪滿的冰面上出現(xiàn)洞穴的時(shí)候，則試圖努力通過條理來擴(kuò)展冰面，以覆蓋這些洞穴。這就是二者的根本性差別?！眳⒁娮藤R秀三：《中國法文化的考察—以訴訟的形態(tài)為素材》、《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察—情、理、法》，載滋賀秀三等著： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯：法律出版社1998年版，第13－14頁，第36頁。以下將對宋代士大夫所審理的四個(gè)典型家產(chǎn)訟案予以剖析，以明鑒上述判斷。

首先看第一則案例，即南宋司法官員天水所審理的 “子與繼母爭業(yè)”案。在該案中，吳和中貢士與前室生有一子吳汝求。在前室死后，吳貢士又娶王氏，當(dāng)時(shí)吳汝求年僅七歲。吳貢士在嘉定九年 （1216）死后，吳汝求與繼母王氏開始因財(cái)產(chǎn)問題而發(fā)生紛爭。據(jù)吳汝求稱：因吳貢士生前寵愛王氏，故王氏得以 “續(xù)置田產(chǎn)，所立契券，乃盡作王氏狀奩”；其目的在于把吳家財(cái)產(chǎn)化為 “私置物業(yè)”，以便為將來再嫁而未雨綢繆。果不其然，在吳貢士死后不久，王氏便 “絜囊橐再嫁”。而吳貢士之子吳汝求則 “為非淫佚，狂蕩弗檢”， “傾貲產(chǎn)妄費(fèi)，貧不自支”，遂與其繼母 “交訟”。吳貢士生前家產(chǎn)頗豐：“有屋一區(qū)，有田一百三十畝，器具、什物具存”，然而死后三年， “其妻、其子破蕩無余”。法官天水從倫理道德上譴責(zé)王氏不守 “婦道”，不為 “節(jié)婦”：“既嫁從夫，其心豈容有異”。與此同時(shí)，天水亦譴責(zé)吳汝求訴母之舉為不守 “孝道”?？傊ü偬焖畯膫惱淼赖律贤闯鈨扇耍骸按素M所以為人婦、為人子哉？”然而，天水畢竟能夠沖破純粹倫理道德的說教，以 “事既到官，當(dāng)與究竟”的務(wù)實(shí)精神審理此案。結(jié)果查得如下的主要事實(shí)問題：“王氏原有自隨田二十三種，以妝奩置到四十七種，及在吳收拾囊篋，盡挈以嫁人?！眱稍鞝幾h的焦點(diǎn)亦在于 “四十七種”田產(chǎn)到底是不是以妝奩置到？吳汝求聲稱：“四十七種”田產(chǎn)系其父吳貢士 “己財(cái)置到”，而 “質(zhì)庫錢物”也 “盡為王氏所有?！比欢瑓侨昵髤s不能夠提出任何有力證據(jù)以證明自己的訴求。天水也只好依法而斷：“然官憑文書，索出契照，既作王氏名成契，尚復(fù)何說。”因此判決 “四十七種”田產(chǎn)所有權(quán)歸王氏所有。但在本案中，天水亦考慮到倫理親情與實(shí)情問題。就倫理親情而言，畢竟王氏曾是吳貢士繼室，吳汝求畢竟是吳貢士前室之子，“未忘夫婦之義，豈無獨(dú)母子之情？”就實(shí)情而言，“王氏改適既得其所，吳汝求一身無歸，亦為可念”。因此，判詞中提到：“請王氏以前夫?yàn)槟睿瑢⑺玫絼⒖h尉屋子業(yè)與吳汝求居住，仍仰吳汝求不得典賣，庶幾夫婦、子母之間不至斷絕，生者既得相安，死者亦有以自慰于地下矣?！薄?08〕同前引 〔58〕，第365－366頁。于此可見：讓吳氏讓渡所置屋子的居住權(quán)于一貧如洗的吳汝求，實(shí)際上是看在倫理和實(shí)情的份上，但吳汝求不能典賣屋子，因?yàn)槲葑诱嬲乃袡?quán)還是王氏。

縱觀本案的判決，可稱得上融倫理道德的譴責(zé)、具體實(shí)情的考慮和遵從法律規(guī)則于一體。對吳汝求暫居王氏所置屋子的判決則是考慮到倫理親情和實(shí)情問題，體現(xiàn)了司法官員天水對實(shí)質(zhì)理性的追求。因?yàn)橥跏嫌盟^妝奩置到的四十七種田產(chǎn)畢竟有瑕疵。然而從本案的判決來看，依然可以清晰地看到契約作為法定證據(jù)，在斷案中所起到的基準(zhǔn)性作用。職是之故，該案件雖有親情的糾纏和情理的考量，但該案件屬于依法審斷則是毫無疑問的。

第二則案例為南宋司法官員胡穎所審理的 “兄弟之訟”案。該案情為：鄒應(yīng)龍不孝于其母，不恭于其兄鄒應(yīng)祥，不友于其弟鄒應(yīng)麟。鄒應(yīng)祥曾撫養(yǎng)過鄒應(yīng)龍之子，又出資嫁其女；而鄒應(yīng)龍不思感恩，反而以其母親分產(chǎn)不當(dāng)為由而將其兄毆打： “揮肱以折其齒，執(zhí)梃以叩其脛?！痹跉蛑?，還竟敢將其兄鄒應(yīng)祥訴之公庭。在鄒應(yīng)龍起訴不久，鄒應(yīng)祥投狀反訴鄒應(yīng)龍不恭，而弟鄒應(yīng)麟則訴鄒應(yīng)龍不友。胡穎從倫理道德出發(fā)，憤慨譴責(zé)鄒應(yīng)祥 “真禽獸之不若矣，尚何面目戴天履地乎！”因鄒應(yīng)祥的不孝、不友、不恭實(shí)際觸犯了刑律，故對其 “從輕勘杖一百?！比欢瑢τ卩u應(yīng)龍應(yīng)繼承家產(chǎn)的權(quán)利則予以承認(rèn)。胡穎認(rèn)為根據(jù)紹熙三年戶部看詳?shù)纳昝髦笓]，即 “凡祖父母、父母原為摽撥而有照據(jù)者，合與行使，無出入其說，以起爭端”的規(guī)定，認(rèn)為 “應(yīng)祥兄弟一戶財(cái)產(chǎn)，既是母親愿為摽撥，于此項(xiàng)申明指揮亦自無礙。”為避免日后兄弟之間再次發(fā)生紛爭，胡穎提出：“固不若據(jù)已摽撥，各自管業(yè)”，“母子、兄弟自擇利而圖之。”〔109〕同前引 〔58〕，第372－373。由此可見，胡穎雖然對鄒應(yīng)龍忘恩負(fù)義、褻瀆親情的行為，從倫理道德的角度進(jìn)行了強(qiáng)烈的否定評判，但對于其應(yīng)有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利卻是依法予以保護(hù)的，并沒有因?yàn)閭惱淼赖律系姆穸ㄔu價(jià)而漠視。

第三則案例為南宋士大夫吳恕齋所審理的 “已賣而不離業(yè)”案。該案情為：南宋寡婦阿章以及年幼的兩孫因 “一貧徹骨”，無以維持生計(jì)而于紹定年內(nèi)將兩間房以及地基斷賣于徐麟，后來寡婦阿章的從弟徐十二以親鄰法將其 “吝贖”回來。然而徐麟為報(bào) “吝贖”之恨，遂鼓誘阿章妄以 “斷賣為典”而要求從徐十二處贖回。法官吳恕齋說：“若以寡婦卑幼論之，出違條限，亦在不應(yīng)受之域。向使外姓展轉(zhuǎn)得之，在阿章已斷可贖之理。但參酌人情，阿章與徐十二為從嫂叔，其可贖不可贖，尚有兩說。據(jù)阿章供稱：見與孫居于此屋，初不曾離業(yè)。倘果如此，則徐十二當(dāng)念其嫂當(dāng)來不得已而出賣之意。復(fù)幸其孫克自植立，可復(fù)舊物，以為蓋頭之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤無所歸乎！此阿章所以為尚可贖也。”〔110〕同前引 〔58〕，164－165頁。

日本漢學(xué)家佐立治人曾以上述判詞作為情理可以變通法律的典型案例來論證〔111〕日本學(xué)者佐立治人就認(rèn)為該案件是以 “人情”屈 “法律”的典型案例，參見 ［日］川村康主編：《中國法制史考證》丙編第三卷 《日本學(xué)者考證中國法制史重要成果選譯宋遼西夏元卷》，姚榮濤譯，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第460頁。，實(shí)際上在該案中雖然考慮了情理，即阿章與徐十二是從叔嫂的關(guān)系；但情理并沒有完全變通法律。因?yàn)樵?《名公書判清明集》卷六 “舅甥爭”的判詞中，法官葉巖峰明確提到交易的法律規(guī)則為：“大抵交易當(dāng)論契書，亦當(dāng)論管業(yè)。”〔112〕同前引 〔58〕，第192頁。因此，考慮到社會上存在的欺負(fù)寡婦之風(fēng)以及寡婦阿章所陳其與兩孫并不曾離業(yè)而長期居住、管業(yè)的事實(shí)，司法官吳恕齋作出上述阿章有可能贖回房屋的判斷應(yīng)有其法律上的理由與根據(jù)。吳恕齋的以下判詞更進(jìn)一步證明了法律才是判決的根本基準(zhǔn)：“但又據(jù)徐十二供，阿章離業(yè)已久，只因徐麟挾仇，教唆興詞。若果如是，則又難墜小人奸計(jì)，以滋無根之訟。大率官司予決，只有一可一否，不應(yīng)開其兩說。但本府未審阿章果曾離業(yè)于否，難以遽為一定之論?！翰A佐官，更與從公契勘，限五日結(jié)絕，申。”〔113〕同前引 〔58〕，第165頁?？梢?，吳恕齋認(rèn)為：只有弄清楚阿章是否真的離業(yè)，才能作出符合 “大抵交易當(dāng)論契書，亦當(dāng)論管業(yè)”的民事判決。

由上分析可知，該案雖有情理上的考量，但情理并沒有完全變通法律。吳恕齋在考慮情理的同時(shí)，并沒有置法律于不顧，相反把法律作為判決的最為重要的基準(zhǔn)。

第四則典型家產(chǎn)訟案為南宋士大夫吳書齋所審理的 “執(zhí)同分贖屋地”案。該案最能看出宋代士大夫在涉及到親情的田宅交易案件中，對于法意和人情的使用，是在堅(jiān)持依法審理的同時(shí)，又兼顧到現(xiàn)實(shí)的情理。士大夫立爭做到法意與情理的完美融合，但同時(shí)，情理只能在法意的范圍內(nèi)運(yùn)作而不可能變通法律。士大夫?qū)彅嗟臉?biāo)準(zhǔn)仍舊是以法律為最根本的基準(zhǔn)，而不可能逾越法律而直接以疏闊的情理為依據(jù)，情理作用則僅僅是參考而已。該案中，南宋毛永成執(zhí)眾分白約 （“白約”是指未經(jīng)官府印押的分產(chǎn)文書——筆者注）訴毛汝良典賣田宅與陳自牧和陳潛，欲以親鄰之法贖回上述已經(jīng)交易了十多年的田宅。然而，被告毛汝良雖然聲稱交易田宅系自己分得之產(chǎn)，但卻拿不出 “官印干照”以證毛永成白約之偽。該親鄰糾紛案件中既涉及毛汝良違反親鄰法問題，又涉及所交易屋宇的連桁共柱的實(shí)情以及所交易田地埋有祖墳等人情問題，士大夫吳書齋在該案中如何使用法意與人情？茲錄部分判詞如下以觀之：

但據(jù)永成訴，汝良所賣與陳自牧屋一間，系與其所居連桁共柱，若被自牧拆毀，則所居之屋不能自立，無以庇風(fēng)雨，此人情也。又據(jù)永成訴，汝良將大堰桑地一段、黃土坑山一片，又童公溝水田一畝、梅家園桑地一段，典賣與陳潛，內(nèi)大堰桑地有祖墳一所。他地他田不許其贖可也，有祖墳之地，其不肖者賣之，稍有人心者贖而歸之，此意亦美，其可使之不贖乎？此人情也。使汝良當(dāng)來己曾盡問，永成己曾批退，則屋雖共柱、地雖有墳，在永成今日亦難言矣。今汝良供吐，既稱當(dāng)來交易，永成委不曾著押批退，則共柱之屋，與其使外人毀拆，有墳之地與其使他人作踐，豈若仍歸之有分兄弟乎！今官司從公區(qū)處，欲牒喚上毛汝良、陳自牧、陳潛，將屋二間及大堰有祖墳桑地一畝，照原價(jià)仍兌還毛永成為業(yè)，其余黃土坑山、童公溝田、梅家園桑地，并聽陳潛等照契管業(yè)，庶幾法意人情，兩不相礙。〔114〕同前引 〔58〕，第166頁。

由上，從此案的判決來看，吳書齋既關(guān)照到人情問題，又關(guān)照法律適用問題，力求使判決達(dá)到法意人情兩得其平的至善至美的境界，使?fàn)幵A雙方以都樂意接受其判決，以求徹底化解糾紛。但是，必須注意的是，讓毛永成贖回含有祖墳的桑地和連桁共柱的兩間屋子的判決，吳書齋的確考慮到實(shí)情、人情問題，但更值得注意的是，該判決是在符合法意的基礎(chǔ)之上作出的判決。因?yàn)槊炅荚谂c外人交易之時(shí)，未遵循親鄰之法，未經(jīng)其兄弟毛用成的批退，故毛汝良的交易是違反宋代親鄰法的瑕疵交易。正如吳恕齋在判詞中所言：“使汝良當(dāng)來己曾盡問，永成己曾批退，則屋雖共柱、地雖有墳，在永成今日亦難言矣?！笨梢姡H鄰法在此案的判決中起著何等重要的作用。故此，筆者斷言，吳恕齋的判決既符合法意又符合人情，但法官只會在法意范圍內(nèi)考慮情理，情理不可能變通法律。南宋法官對情理與法理的關(guān)系，在一件立繼爭產(chǎn)的判詞中被點(diǎn)評的淋漓盡致，非常到位：“再三紬繹，欲合情，欲息訟，必當(dāng)酌其法之中者而行之，斯可矣?！薄?15〕同前引 〔58〕，第266頁。

綜上四個(gè)典型家產(chǎn)訟案的實(shí)證分析可見，兩宋以士大夫?yàn)橹黧w的司法官員們，即使在審理親屬之間財(cái)產(chǎn)爭訟的司法實(shí)踐中，亦能夠不斷沖決宗法倫理道德的羈絆與拘束，堅(jiān)持 “酌情據(jù)法”〔116〕同前引 〔58〕，第215頁。、以法權(quán)衡、依法審斷。情理自然是司法官員在判決案件時(shí)予以考慮的因素，但法官只是參酌情理，而法才是判決的根據(jù)與基準(zhǔn)，換言之，情理是在法意的范圍內(nèi)運(yùn)作，情理難以顛覆律令，正如南宋黃榦在 “張運(yùn)屬兄弟互訴墓田”的判詞中所言：“當(dāng)職身為縣令，于小民之愚頑者，則當(dāng)推究情實(shí)，斷之以法。”〔117〕同前引 〔58〕，第585頁。

六、結(jié)語

近代啟蒙思想家嚴(yán)復(fù)剴切指出：“古人好讀前四史，亦以其文字耳！若研究人心政俗之變，則趙宋一代最宜究心?！薄?18〕嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》（第三冊），王栻編，中華書局1986年版，第668頁。誠哉斯言！與漢唐相較，兩宋社會的結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻轉(zhuǎn)型，無論其政治經(jīng)濟(jì)還是社會人生皆處于中國封建社會的歷史巨變時(shí)期。政治上，魏晉隋唐時(shí)代盛行的門閥士族政治至宋代煙消云散，宋代實(shí)現(xiàn)了 “君主與士大夫共治天下”〔119〕［宋］李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷二百二十一，熙寧四年三月戊子，中華書局2004年版，第5370頁。的政治新格局。經(jīng)濟(jì)上，宋代的封建私有商品經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展，北宋首都東京 “每一交易，動即千萬，駭人聞見。”〔120〕［宋］孟元老：《東京夢華錄 （外四種）》卷二 《東角樓街巷》，上海古典文學(xué)出版社1956年版，第14頁。宋代的租佃制取代了北魏隋唐時(shí)代的均田制；在 “田制不立”、“不抑兼并”的土地私有政策下，商品土地流轉(zhuǎn)空前頻繁。實(shí)際上，宋代私有占有土地的數(shù)量已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國家對土地的占有，正如研究宋代的著名經(jīng)濟(jì)史學(xué)家漆俠所言：宋代 “封建國家土地所有制繼續(xù)衰落，而土地私有制則得到更進(jìn)一步的發(fā)展，并居于絕對的優(yōu)勢地位?！薄?21〕漆俠：《中國經(jīng)濟(jì)通史·宋代經(jīng)濟(jì)卷》上冊，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社1999年版，第382頁。思想文化上，以宋代葉適、陳亮為代表的功利主義思想大行其道，公然言利，反對理學(xué)家們空談義理。陳亮認(rèn)為 “功到成處便是有德，事到濟(jì)處便是有理?！薄?22〕［宋］陳傅良：《止齋先生文集》卷三十六 《答陳同甫》，四部叢刊初編本。葉適則說 “既無功利，則道義者乃無用之虛語爾?！薄?23〕［宋］葉適：《習(xí)學(xué)記言序目》卷二十三 《漢書下》，中華書局1977年版，第324頁。在功利主義思想的刺激下，宋人財(cái)產(chǎn)權(quán)利意識勃興，爭言財(cái)利，形成好訟風(fēng)尚。兩宋社會的上述巨變引發(fā)了大量的財(cái)產(chǎn)紛爭，正所謂： “人戶交易田地、投買契書及爭訟界至，無日無之?！薄?24〕［清］徐松：《宋會要輯稿·食貨》三之一八，中華書局1957年影印本，第4844頁。實(shí)際上，鼠牙雀角、唇吻細(xì)故亦常常動輒成訟，儒家之禮所構(gòu)筑的處理社會糾紛的道德說教已難以收拾人心。正如日本漢學(xué)家宮崎市定所言：“到宋代，近代的個(gè)人主義開始興起。在形式上表現(xiàn)為中世紀(jì)法律的古代之禮，無論如何也不能適應(yīng)這種新的時(shí)代了?！薄?25〕［日］宮崎市定：《宋元時(shí)代的法制和審判機(jī)構(gòu)》，載劉俊文主編：《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第八卷《法律制度》，中華書局1992年版，第253頁。

面對歷史巨變，作為政治及司法主體的兩宋士大夫們與時(shí)俱進(jìn)，已經(jīng)清醒地意識到疏闊的、缺乏程序操作的儒家倫理道德在化解財(cái)產(chǎn)紛爭時(shí)的軟弱無力性。宋代法律名流——士大夫們有意識地能動性創(chuàng)造，使宋代法律傳統(tǒng)與漢唐相較，風(fēng)格迥異，獨(dú)具時(shí)代魅力與特色：那就是在宋代民事審判中能夠堅(jiān)持證據(jù)定讞，查清是非曲直。法律起到基準(zhǔn)作用，民事司法判決具有確定性和可預(yù)測性，情理已難以顛覆法律。換言之，宋代士大夫已完全認(rèn)識到法律作為一種知識和客觀規(guī)則在治理國家中的重要性，他們訴諸于成文法的客觀性、確定性功能來解決社會成員間的財(cái)產(chǎn)邊界與紛爭，以有利于經(jīng)濟(jì)變革下的民事法律關(guān)系的新發(fā)展。在 “先天下之憂而憂，后天下樂而樂”〔126〕［宋］范仲淹：《范文正公文集》卷八 《岳陽樓記》，李勇先等校點(diǎn)，四川大學(xué)出版社2002年版，第159頁。的士大夫積極淑世精神影響下，宋代司法官員具有較高的法律品格及素養(yǎng)：他們 “爭誦律令”，曉習(xí)法律；他們化 “持平如衡、事事至公”的司法公正理念于 “斷之以法”的民事審斷之中；他們使情理在法意范圍之內(nèi)運(yùn)作而不是超越、顛覆法律，從而有效地化解了民事爭訟，維持了社會秩序，使宋代士大夫的司法職業(yè)化、近世化傾向初步顯現(xiàn)。

意大利赫赫有名的歷史學(xué)家克羅齊有言：“一切真歷史都是當(dāng)代史?！薄?27〕［意］貝奈戴托·克羅齊：《歷史的理論和實(shí)際》，傅任敢譯，商務(wù)印書館1982年版，第2頁。職是之故，對處于歷史巨變時(shí)期的宋代士大夫群體法律品格之理性探究，不僅能夠使我們深刻認(rèn)識宋代司法傳統(tǒng)近世化變革與轉(zhuǎn)型的時(shí)代特色，揭示法律隨社會變化而變化的亙古真理，從而為我們重新修正 “儒家倫理法”、“父母官訴訟”及 “卡迪司法”等倫理司法神話舊說之舛誤，提供一種嶄新視野與思路，而且亦能為當(dāng)今轉(zhuǎn)型時(shí)期 “法治中國”的建設(shè)提供可資借鑒的歷史本土法律文化資源與自信。由此觀之，激活傳統(tǒng)，啟迪當(dāng)代，任重而道遠(yuǎn)。