羅國強

現(xiàn)行的中國外資法體系是適應(yīng)于改革開放初期急需引資、且法制不健全的現(xiàn)狀的。20多年來，這套體系對我國利用外資起了巨大保障和推動作用。但在法制建設(shè)初具規(guī)模、倡導(dǎo)市場經(jīng)濟的新時代，尤其是在已加入WTO以后，該體系顯然是過時了。從2000年10月到2001年7月，陸續(xù)修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱三資企業(yè)法）以及《外資企業(yè)法實施細則》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，使這些作為外資法主體的法律基本符合了WTO規(guī)則要求。但與整個外資法體系與比較完善的法律體系還有一定差距，與我國積極利用外資的實踐還有不適應(yīng)之處，這就使其進一步發(fā)展和完善成為必要。

在中國外資法經(jīng)歷多年的實踐之后，及至2014年8月，商務(wù)部明確表示，正在研究修訂三資企業(yè)法，此項修訂作為“十二五”規(guī)劃中重要的立法項目，應(yīng)該有希望在“十二五”期內(nèi)完成。①周洲：《商務(wù)部稱九成外企看好中國 外資“三法”將合一》，《每日經(jīng)濟新聞》2014年8月22日。根據(jù)業(yè)內(nèi)人士分析，盡管名稱尚未確定（可能叫《外國投資法》），但三法合一、由目前三部外資法分管企業(yè)的方式變?yōu)橐徊客赓Y法統(tǒng)管投資者及其投資行為的方式，應(yīng)當(dāng)是大勢所趨、沒有懸念的。由此可見，中國外資法的法典化發(fā)展已經(jīng)進入關(guān)鍵時期。

一、現(xiàn)行外資法體系解構(gòu)

所謂外資法，是指資本輸入國制定的關(guān)于調(diào)整外國私人直接投資關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。②余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第156、173頁。綜觀我國的外資法，它是立法機關(guān)站在資本輸入國立場制定的，由憲法性規(guī)范、專項立法和相關(guān)法律法規(guī)所共同構(gòu)成的一個體系，或曰法群。

從法律性質(zhì)來看，外資法在本質(zhì)上屬于國內(nèi)法范疇。它是東道國為有效管理外資、維護經(jīng)濟主權(quán)而制定的法律。因此，存在于國際法中的有關(guān)外資規(guī)制的法律規(guī)范，都不必然成為國內(nèi)外資法的一部分，這些法律規(guī)范只能在國際層面上發(fā)揮對國內(nèi)外資法的補充和保證作用，除非它們被國內(nèi)立法機關(guān)納入到其外資法體系中去。

從法律結(jié)構(gòu)來看，我國外資法可分為三個層次：（1）憲法性規(guī)范。我國《憲法》在序言中宣示，中國“發(fā)展同各國外交關(guān)系和經(jīng)濟、文化的交流”，從而肯定了我國發(fā)展國際經(jīng)濟交往與合作、利用外資的基本方針和原則?！稇椃ā返?8條進一步規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并承諾保護外資企業(yè)的合法權(quán)益。這些規(guī)定從根本上肯定了對外資的法律保護，是我國外資立法的最高法律依據(jù)。（2）國家專項法律法規(guī)。這是指全國人大及其常委會、國務(wù)院及其部委制定的有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章。其中三資企業(yè)法及其實施細則對調(diào)整外資企業(yè)的組織形式和政府對外資的管理，構(gòu)成外資法的主體，其他中央一級法律法規(guī)（如民法、民事訴訟法、公司法、海關(guān)法、稅法等）中涉及到外資的規(guī)范也屬于這一層次。（3）地方性法規(guī)。這是指省級人大及其常委會和經(jīng)批準的市級人大及其常委會制定的有關(guān)外資的法規(guī)，這一層次的立法原則上不能與前兩個層次的中央一級立法相抵觸，否則無效。但由于該層次立法數(shù)目眾多，給法律審查帶來了困難。

從法律內(nèi)容來看，我國外資法既包括公法性規(guī)范（如海關(guān)法、稅法中涉及外資的規(guī)范），也包括私法性規(guī)范（如民法、公司法中涉及外資的規(guī)范）；既包括實體法規(guī)范（如三資企業(yè)法中的規(guī)范），也包括程序法規(guī)范（如民事訴訟法中涉及外資的規(guī)范）。

二、發(fā)展模式選擇：必要性與可能性

目前世界上主要存在三種外資法體系模式：（1）未制定關(guān)于外資的基本法或?qū)ｉT法規(guī)，而是通過一般國內(nèi)法律法規(guī)來調(diào)整外國投資關(guān)系及其活動。這可以被稱為“單軌制”的外資法模式，大部分發(fā)達國家（如美、英、法等）都采取了這一模式。①See UN，CTC，NationalLegislation and Regulation Relatingto TransnationalCorporations，P275.UNPublication，SalesNo.E.78.IIA.3.（2）制定比較系統(tǒng)的統(tǒng)一的外國投資法或投資法典，作為調(diào)整外資的基本法律，并輔之以其他有關(guān)的可適用于外資的法律。②姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第242頁。筆者稱之為“法典型雙軌制”的立法模式，多數(shù)發(fā)展中國家和部分發(fā)達國家采取了這一模式。（3）沒有統(tǒng)一的外資法，而是制定一個或若干關(guān)于外資的專門法律或特別法規(guī)、法令，由此構(gòu)成關(guān)于外資的基本法或法群，輔之適用其他相關(guān)法律。筆者稱之為“分散型雙軌制”的立法模式，前東歐國家大都采用這一模式。我國現(xiàn)行外資法也屬于這一模式。

我國外資法的進一步發(fā)展應(yīng)以何種模式為方向，理論界存在不同主張。筆者認為，第一，現(xiàn)有模式存在明顯弊端，不應(yīng)維持（容后詳述）。第二，編纂和清理三資企業(yè)法本質(zhì)上還是維持“分散型雙軌制”的，它只不過是以一部法律頂替原有三部法律，只能消除原有三部法律之間的重復(fù)和矛盾，而原有三部法律與其他法律法規(guī)相互重復(fù)和矛盾之處依然會大量存在；更為重要的是，存在于原有三部法律中的落后的“企業(yè)本位”的立法思路絲毫未變；況且，清理法律看似比制定法律簡便，但實際上逐項清理三部法律遠比制定一部法律繁瑣復(fù)雜，所遇到的阻力也將遠遠大于后者，故而這種主張既不能節(jié)省立法資源，也增加不了多少外資法的實效。第三，“單軌制”是世界上的先進模式，不僅可以最大限度地節(jié)約立法資源、提高透明度，而且有利于國民待遇的充分實現(xiàn)和內(nèi)外資的公平競爭，我國外資法應(yīng)以“單軌制”為長遠的發(fā)展方向。但是，我國作為發(fā)展中國家，一方面需要維護經(jīng)濟主權(quán)，另一方面又需要大力引資，這就使我國在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，仍有對外資做出特別規(guī)制的必要。我國經(jīng)濟法和民商法盡管已具有越來越強的統(tǒng)一化傾向，但在今后一段時期內(nèi)，仍不能完全取代專門的外資法，因而“雙軌制”雖將逐漸淡化，但在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)仍不會失去其存在的合理性和必要性。綜上，我國外資法的發(fā)展應(yīng)以“單軌制”為長遠目標，先實行從“分散型雙軌制”到“法典型雙軌制”的轉(zhuǎn)變。

現(xiàn)有模式的如下弊端使外資法的統(tǒng)一成為必要：（1）法出多門，內(nèi)容重復(fù)和矛盾。我國外資法包括三個層次，除了第一層次以外，另兩個層次上都存在數(shù)個擁有立法權(quán)的機構(gòu)，而它們彼此之間的立法權(quán)限卻是不明確的，再加上法律解釋與審查制度的不健全，導(dǎo)致有關(guān)外資的規(guī)范性法律文件泛濫，出現(xiàn)了大量重復(fù)和矛盾的規(guī)定。在三資企業(yè)法之間，相互重復(fù)的內(nèi)容就達50%以上，三部法律在外資的審批時間、投資方向等問題上存在諸多矛盾的規(guī)定；而其他法律法規(guī)與三資企業(yè)法的重復(fù)和矛盾也比比皆是 。（2）“企業(yè)本位”有悖于我國外資法的立法目的。目前實行“雙軌制”是為了對外資進行特別規(guī)制，但外資法不甄別資本的實際控制，只以國籍來界定外資的做法致使“假洋鬼子”盛行，不能真正起到吸引外資的作用；而且對進入不同類型企業(yè)的外資適用不同的法律，也容易導(dǎo)致外資間的不平等待遇。（3）“地區(qū)優(yōu)惠”不符合市場經(jīng)濟規(guī)律。為了盡量多地吸引外資，各地競相出臺對外資的優(yōu)惠措施，加大了地區(qū)間引進外資的差距，扭曲了國內(nèi)投資市場，從長遠看對國家整體利益造成了損害。（4）與WTO規(guī)則的要求仍存在差距。雖然我國新近修改了三資企業(yè)法，取消了對外資企業(yè)的貿(mào)易平衡、外匯平衡、當(dāng)?shù)爻煞?、出口實績和生產(chǎn)計劃備案要求，但也僅僅是基本符合了TRIMs協(xié)議對成員國實行國民待遇和一般取消數(shù)量限制的要求，而WTO規(guī)則中涉及投資的規(guī)則除了TRIMs以外，還包括GATS、TRIPS、《補貼與反補貼措施協(xié)議》等多項協(xié)議和規(guī)則，要全面符合WTO規(guī)則的要求，顯然不是僅修改三資企業(yè)法就能做到的。以國民待遇為例，修改后的外資法仍保留了某些對外資的“超國民待遇”（在稅收、關(guān)稅、外貿(mào)經(jīng)營權(quán)方面）和“次國民待遇”（在服務(wù)費用方面），前者盡管不違背TRIMs協(xié)議，但仍然可能扭曲國際投資，故而將受《補貼與反補貼措施協(xié)議》的約束，并可能被認定為補貼；后者則不符合TRIMs協(xié)議對國民待遇的要求。再如在外資準入問題上，外資法與GATS和我國加入WTO的議定書也存在明顯差距。即便我們把所有外資法一項一項都修正過來了，外資法體系的龐雜交錯也會令外商無所適從，這顯然不符合WTO的透明度原則。

外資法的統(tǒng)一具有可能性：首先，三資企業(yè)法在內(nèi)容和立法結(jié)構(gòu)上基本相似，有的完全重復(fù)，這些內(nèi)容都可以統(tǒng)一。①曹建明、賀小勇：《加入WTO與我國對外經(jīng)貿(mào)立法》，載《中國法學(xué)》2000年第1期，第12頁。其次，我國廢止《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》和《外國企業(yè)所得稅法》，實行統(tǒng)一的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》，是一次在局部范圍內(nèi)統(tǒng)一外資法的成功嘗試，其經(jīng)驗可供借鑒。再次，自1986年以來，國務(wù)院及其部委頒布的大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都統(tǒng)一適用于外資企業(yè)，這為外資法的統(tǒng)一打下了良好的基礎(chǔ)。

三、統(tǒng)一外資法的理論構(gòu)建

1.立法思路

首先，應(yīng)以“資本本位”取代“企業(yè)本位”，依據(jù)資本的實際來源而不是企業(yè)的國籍來甄別外資，依據(jù)資本的性質(zhì)而不是企業(yè)的形式來管理外資。其次，外資法典所規(guī)制的范圍應(yīng)集中于政府管理外資的特殊性問題上，外資企業(yè)的組織形式應(yīng)由 《公司法》、《合伙法》等國內(nèi)商法統(tǒng)一調(diào)整，政府管理外資的一般問題應(yīng)歸《海關(guān)法》、《稅法》等國內(nèi)經(jīng)濟法律部門調(diào)整。再次，外資法應(yīng)進一步與WTO規(guī)則銜接，修改與WTO規(guī)則不符的地方，并利用WTO賦予發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇，作出有利于我國的例外規(guī)定；為符合WTO規(guī)則對透明度的要求，應(yīng)在制定外資法典的同時，精簡并理順整個外資法體系的結(jié)構(gòu)層次，即取消第三層次，將地方的立法權(quán)收歸中央，削減第二層次中有立法權(quán)的機構(gòu)，僅賦予全國人大及其常委會、國務(wù)院以立法權(quán)，并由全國人大常委會統(tǒng)一解釋與審查有關(guān)外資的法律和行政法規(guī)。

2.外資法典的結(jié)構(gòu)

（1）外資和外國投資者的定義。目前采用的是國籍標準，因而外國投資者被定義為“外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人”。②見《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第1條。筆者認為，為了貫徹“資本本位”，也為了防止“假外資”的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)兼采資本控制標準。據(jù)此，外資可被定義為“被外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人所實際控制的資本”，外國投資者可被定義為“實際控制資本的外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人”。

（2）直接投資的方式。除了繼續(xù)允許外國投資者以現(xiàn)金和實物投資外，還應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵外國投資者以無形資產(chǎn)、特別是高新技術(shù)投資，以有利于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的信息化和知識創(chuàng)新。

（3）外資準入。應(yīng)規(guī)定簡單明了的準入審批條件和程序，建立外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的定期調(diào)整和公布的制度，以便我國能根據(jù)自身經(jīng)濟發(fā)展的需要，按照我國加入WTO的議定書，及時調(diào)整和公布我國鼓勵、限制或禁止的產(chǎn)業(yè)目錄。

（4）外資待遇。原則上，應(yīng)確立對外資的國民待遇，同時要調(diào)整優(yōu)惠待遇的導(dǎo)向，改“地區(qū)性優(yōu)惠”為“產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠”。對于“超國民待遇”，應(yīng)按照《補貼與反補貼措施協(xié)議》的要求，逐步予以取消；對于“次國民待遇”，除了依據(jù)WTO賦予發(fā)展中國家的優(yōu)惠所有權(quán)保留的以外，也應(yīng)盡快取消，從而拉平內(nèi)外資的待遇標準，促進公平的市場競爭。

（5）外資企業(yè)的組織形式。在這一問題上，應(yīng)采用“準用性規(guī)范”，即規(guī)定該問題統(tǒng)一由國內(nèi)公司企業(yè)法和工商行政管理法律法規(guī)調(diào)整，并在原則上準予外資采用國內(nèi)法所允許的任何企業(yè)組織形式。

（6）外資保護。應(yīng)規(guī)定在原則上對外資不實行國有化和征收，除非為了國家和社會公共利益并給予適當(dāng)合理的補償，法典中應(yīng)明確規(guī)定進行國有化和征收所必須遵循的程序。另外，還應(yīng)對政府向外國投資者做出的非商業(yè)風(fēng)險保證（如BOT政府保證）的范圍和效力作出規(guī)定。

（7）投資爭議的解決。對于有關(guān)國有化和征收的投資爭議，應(yīng)與《華盛頓公約》相接軌，允許將政府與投資者的爭議提交ICSID解決；對于其他投資爭議，則提供國內(nèi)救濟，包括法院的審判和涉外仲裁機構(gòu)的裁決，同時為維護國家主權(quán)和公益，應(yīng)規(guī)定我國法院對此類案件具有管轄權(quán)，除非當(dāng)事人選擇將爭議提交法律規(guī)定的我國涉外仲裁機構(gòu)解決。