郭少飛

（河南師范大學法學院，河南新鄉(xiāng)453007）

民法強制性規(guī)范的政治哲學分析

郭少飛

（河南師范大學法學院，河南新鄉(xiāng)453007）

民法產(chǎn)生初期，建構體系的強制性規(guī)范既已存在。在歷史演化過程中，體現(xiàn)國家管制的民法強制性規(guī)范日益增長。當前，民法體系性強制規(guī)范與管制性強制規(guī)范并存，以政治哲學的視角分析，其基本理念容納著新自由主義——社群主義，并主張在個體主體性及價值優(yōu)位的基礎上，在保護個體權利自由的目標下，重視社會因素的制約作用，贊同國家的適當干預，衡平個人利益與社會公共利益或國家利益。通過政治哲學分析，強制性規(guī)范的精神觀念、價值基礎得以進一步明確，從而為克服我國民法強制性規(guī)范立法、司法問題提供理論支撐，同時有助于我國未來編纂的民法典規(guī)范配置合理，體系結構完善。

民法強制性規(guī)范；自由主義；新自由主義；社群主義；法典編纂

民法強制性規(guī)范映射著個體與政府、私域與公域、自由與管制、私法與公法、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元范疇，它們呈現(xiàn)一種張力。處理好這些二元關系，維護民法獨立品格，保持民法價值理念不墮，塑造良好的體系結構，需要認真研究民法規(guī)范，其中相當重要的部分就是民法強制性規(guī)范。目前，我國民法強制性規(guī)范用語紊亂，配置不合理，設計不科學，司法問題叢生。對此，必須正確認識民法強制性規(guī)范，透析其流變至今的思想基礎，確定其價值功能、立法理念，合理界分公私界線，建立國家干預的適當管道與規(guī)范方式，并指導民法強制性規(guī)范科學立法，助力我國民法典編纂。而政治哲學中的自由主義——社群主義——能夠為民法強制性規(guī)范研究提供有力的分析工具和方法，發(fā)掘民法強制性規(guī)范的思想脈絡。

一、民法強制性規(guī)范的歷史本體存在

“私法乃是行動者在文化進化過程中發(fā)現(xiàn)的結果，而且任何人都不可能發(fā)明或設計出作為整體的私法系統(tǒng)；換言之，在私法領域中，千年以來所發(fā)展的乃是一種認知和發(fā)現(xiàn)法律的過程。”［1］民法作為歷史沉積的產(chǎn)物，自始已為社會運行提供了制度框架和規(guī)則體系。強制性規(guī)范亦如此，它不是新近事物，在民法產(chǎn)生初期已經(jīng)出現(xiàn)，只是近代以來，民法典編纂使得民法法源系于實證法，國家以制定法形式規(guī)制社會生活，強制性規(guī)范悄然間遍及私域，結果是體現(xiàn)國家干預的民法強制性規(guī)范數(shù)量增加，適用范圍擴大，惹人注目。

在羅馬法上，法律分為公法與私法?！肮苯橛趪液蜕鐣g，兼有國家、社會兩種含義。若社會利益或一般利益與個人利益重合時，調(diào)整此種個人利益或私人關系的規(guī)范被說成公法，它的規(guī)范雖然為了個人關系制定，但效力不能通過簡約降低，也不能由公民加以變通。如婦女不能放棄嫁資、父親不能免除監(jiān)護人義務等［2］。羅馬法上存在保護個人利益的法律，以命令性規(guī)范或絕對禁止規(guī)范的形式，目的是保護社會公共利益。這些規(guī)范屬于現(xiàn)在的社會法范疇。此外，羅馬法為了建立民法制度體系確定的許多規(guī)范，如主體、時效、無遺囑繼承等制度，內(nèi)容不許當事人變更，具有強制性，可謂體系性強制。羅馬法強制性規(guī)范已經(jīng)開始對私域及社會公共空間實行保護，此后沿著利益主線，在歷史演化中民法形成了不同層面的強制規(guī)范。

自近代以來，民法植根于以市場為核心的市民社會。圍繞個體、社會、國家形成了個體利益、社會公共利益和國家利益。民法以個體利益為核心，賦予個體民事主體地位，在市場中自由交易，在家庭中相互交換，人與人之間的社會交往在法律層面凝結為民事法律關系。當然，為了防御人類社會原始存在的、深藏于人性的人對人的壓迫，民法規(guī)定一些基本規(guī)則不容當事人改變，同時為了社會秩序和社會安全，設定私人自由的邊界和行為的限度。

然而，社會領域問題叢生，人的生存舉步維艱，不僅需要對人進行形式上的平等保護，還要從個體差異與社會現(xiàn)實出發(fā)對人進行實質(zhì)保護。因此，立法的社會本位由隱至顯，不斷突出，明確將社會公共利益、國家利益等納入民法調(diào)節(jié)范圍。尤其是特別民法，貫徹保護弱勢群體與社會公共利益的原則，實行社會立法，個體利益與社會公共利益并行交融，在調(diào)整方法上大量采用強制性規(guī)范，對弱勢主體授以特權，強勢一方承擔更多法定義務與責任。由此，以民法典為主要形式的一般民法中，基于社會公共利益的強制性規(guī)范增多，但總量相對仍然較少，主要原因是民法典體系中立，主要發(fā)揮價值引導功能，使用轉(zhuǎn)致條款指向特別民法或公法，或者采用一般條款或概括條款，留下彈性空間來容納社會變革。特別民法中，強制性規(guī)范類型更加豐富，許多直接規(guī)制當事人的行為，但以確定行為底線為主，在底線之上當事人享有行為自由。并且，特別民法中存在許多公法內(nèi)容，同時規(guī)定了民事義務與公法義務、民事責任和公法責任。

民法以強制性規(guī)范的方式，一方面建立了自治的基本制度架構，另一方面接納著國家的干預和管制，但自始至終以個體及其利益為規(guī)范核心，當下只是兼顧社會利益。這僅僅是對個體本位的修正，而非背離。人類社會良性運行須以個體的獨立、自由、自治為基礎。“負責、團結和信賴不屬于市民社會中義務和法律關系的形式”，“人類處在私人所有權中、在貨幣的安全中、在合同中，該合同將每個義務限于受制于時間、空間和范圍的法律關系”［3］。這不是否定社會團結、責任和信賴的重要性，而是強調(diào)社會或共同體之于個體的價值后位性，以免人受到社會共同體的壓迫侵害。

總之，自民法產(chǎn)生之日起，即有一些限制當事人意志發(fā)揮功用的民法強制性規(guī)范，在早期絕大多數(shù)是為了確立和保障私法自治，構建當事人權利與自由的制度框架，其強制屬于民法原生的體系結構的強制，有關規(guī)范是體系性強制規(guī)范。后來，隨著公權力興起，民法體現(xiàn)國家干預與管制的強制性規(guī)范增多，個體的絕對權利、完全自由遭受諸多限制，這種規(guī)范是管制性強制規(guī)范。民法在強制規(guī)范層面的轉(zhuǎn)向和當代樣貌包含了深刻的思想基礎，從政治哲學的角度分析，由立基于自由主義到吸收更加多元的哲學觀念。

二、民法強制性規(guī)范的自由主義因子

自由主義是一個頗為含混的概念，存在不同類型的自由主義。民法學者在討論自由主義的影響時，區(qū)分了舊自由主義和新自由主義［4］。雖然民法可以上溯到古希臘、古羅馬甚至更古老的時代，但中世紀后，受近代文藝復興、宗教改革和羅馬法復興的影響，在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，民法的理念品格與精神風貌才逐漸得以塑立。因此，在歷史脈絡中尋覓民法強制性規(guī)范的自由主義因子，應聚焦于近代以來的歷史時期，而此時的自由主義是一種古典的或市場的自由主義，即舊自由主義。

（一）自由主義的內(nèi)核

自由主義通常被視為特定的歷史運動，它的觀念并非一成不變，而是經(jīng)歷許多變遷。自由主義可以從本體論、倫理或政治層面進行理解?！白杂芍髁x的形而上和本體論的內(nèi)核是個人主義”［5］。這種以個人為價值先位的，與社會、共同體區(qū)隔的人的形象和概念，為政治自由和倫理個人主義提供了哲學基礎，同時也為法律上人的獨立主體地位奠定了思想基礎。

經(jīng)由個人主義，自由主義有關人、自由、權利的觀點得以呈現(xiàn)。人從自然、團體組織、社會甚至神的光輝中分離，與他人獨立區(qū)分，成為平等主體；人具有理性，對自我享有權利，即自我占用的自主權，由此引申出人對外部世界的各項權利，如財產(chǎn)權、身份權等。在人性論上，自由主義“將人視為有內(nèi)在欲望和貪婪的自然動力所有效驅(qū)動的存在”［6］，為滿足欲望，個人假手于理性，每個人都能通過理性計算個人得失。在更為積極的意義上，理性構成社會運行的基礎，在理性之中社會實現(xiàn)有序運行。在人與社會的關系方面，出現(xiàn)了價值意義上的分離，人作為先在，集合成為社會?；诖耍瑐€人的自由、權利是個體化的，很少從社會層面考慮其屬性特征，人是“反社會的‘人’”，具有強烈的自利傾向。在自由的范圍內(nèi)，不需要干涉，個人只聽從自己的心聲，“在私人領域內(nèi)個體的人能夠發(fā)現(xiàn)最大程度的幸福和滿足”，因為“人從根本上來說不應被看作是在社會或集體活動中找尋意義和滿足的社會學動物，而是需要一個脫離社會的私人領域達到自給自足，這不僅僅是為了休閑和娛樂，更是為了合乎自我實現(xiàn)的基本條件”［7］。在私域中，個人自治，不必采取合作性集體行動，國家和政府只須消極不干涉，人能夠自足成長，自我完成，自我保護。

而在哈耶克看來，個人主義有真?zhèn)沃?。真?zhèn)€人主義的知識傳統(tǒng)從洛克、大衛(wèi)·休謨，到亞當·斯密等，偽個人主義以“百科全書”派成員、盧梭和重商主義者為代表，主張唯理主義的個人主義。真?zhèn)€人主義承認人的理性有限且不完全，偽個人主義認為，所有人都始終平等且充分地擁有理性，人類每一項成就都是個人理性控制的直接結果［8］。

可見，偽個人主義把理性絕對化，主張理性支配一切，由此可以推導出理性化身的國家有能力建構社會，干預一切個人行為及社會運行。這極易滑向集體主義或國家主義，導致專制獨裁。對此，羅素稱之為“個人主義從知識的領域擴張到了熾情的領域，個人主義里的無政府主義的各個方面明顯化了”［9］。而真?zhèn)€人主義強調(diào)，“能夠或應當被視作人之理性刻意型構之物的那部分社會秩序只是全部社會力量當中的一小部分而已”。換言之，國家只是社會力量的一部分，“國家所應當提供的也只是一種能夠使人們自由地進行最大限度之合作的框架而已”［10］。真?zhèn)蝹€人主義在發(fā)展過程被混合誤認，產(chǎn)生了諸如個人是自己利益的最佳判斷者的論斷及經(jīng)濟人假設。

（二）自由主義對民法及強制性規(guī)范的影響

在民法史上，“理性的思潮，例如人本主義，從實質(zhì)上影響著法律傳統(tǒng)”。“自然法是眾所周知的人文運動，啟蒙時代總體方面的特征之一?！?7世紀，自然法對民法的重要性猛然高漲，在后來的民法傳統(tǒng)里，自然法必定扮演令人肅然起敬的角色［11］。此時，自然法從神法中分離，“傾向于對那些被認為可以直接從人的理性中推導出來的具體而詳細的規(guī)則體系做精微的闡釋”。形成了“另外一種關于人的觀念，這個觀念乃是以對人的特性的考察和對決定或影響人的行為的因果律的研究為基礎的”。這是一種因果論和經(jīng)驗論的知識進路［12］。古典自然法非常重要的一部分是以經(jīng)濟中的自由資本主義、政治及哲學上的自由主義為標志的思想，代表人物有洛克、孟德斯鳩等。洛克被公認為古典自由主義的奠基人，也有學者將洛克的自然法稱為“自由主義自然法哲學”［13］。而“諸民法典全部根植于理性自然法的自由主義，理性與自由中的自我決定是自然法的主題?！保?4］可見，近代民法內(nèi)嵌著自由主義的哲學思想。

在法律層面，自由主義的最大貢獻是肯定了個人自由的重要意義和作用，以及從個人權利觀衍生出對私人空間或私域、隱私、寬容、理性、法治等的服膺與尊重。從價值理念和精神風貌看，民法與自由主義頗為一致。若這仍然無法確鑿二者之間的關系，那么在《人權宣言》與《法國民法典》，德國民法與康德哲學的關聯(lián)中，我們更容易理解。

洛克的思想經(jīng)伏爾泰介紹到法國，影響巨大；社會契約理論和自由主義思潮流行，推動了法國大革命的發(fā)生①有關自由主義對法國大革命的影響，參見［英］安東尼·阿巴拉斯特：《西方自由主義的衰落（下）》，曹海軍等譯，吉林人民出版社2011年版，第267－295頁。；自由、平等、博愛成為民眾的價值共識，鐫刻于《人權宣言》之中；“18世紀的法典化運動直接受到了自然法的激勵”［15］。在這樣的社會歷史變革中，自由主義思想全面滲入了《法國民法典》，形塑著法典的精神氣質(zhì)。狄冀指出，《拿破侖法典》以個人主義為指導思想，與《人權宣言》一脈相承，將個人權利與自由置于首位。自由包含意思獨立的原則，作為主觀法權，國家不能侵害，可以在保護眾人的必要限度內(nèi)保護自由；國家也不能為了其他利益限制個人自由，亦不能使個人負擔積極的義務。這些是“自由之主觀主義與個人主義的觀念”［16］。而個人主義以人之天性為基礎，人是自由且自治的，因為人具有不受他人控制的自由意志［17］。提及民法的四個組織要素或原則時，狄冀指明《人權宣言》與《拿破侖法典》有關個人自由、所有權不可侵犯、契約自由、過失責任的條款［18］，具體而微地闡明了二者關系。

另一個標志性法典——《德國民法典》——離不開康德哲學的滋養(yǎng)?！翱档率莻€自由主義者、民主主義者、和平主義者?！保?9］自由主義的批判者桑德爾指出，康德的自由主義可稱作“道義論的自由主義”，“在這種自由主義中，正義、公平和個人權利的概念占核心地位，而其哲學基礎在很大程度上得益于康德”［20］。

康德區(qū)分了感覺到的世界和概念的或本體的世界，主張法律和道德應納入概念的世界。與自然法哲學家不同，康德“力圖從一種建立在理性命令基礎之上的先驗的‘應然’世界中”發(fā)現(xiàn)道德和法律的一般原則的基礎［21］?？档轮鲝?，全部道德概念坐落在理性之中，并導源于理性。而唯獨有理性，才能按規(guī)律行動，具有意志。規(guī)律見之于行動必然需要理性，所以意志就是實踐理性，是一種按照對一定規(guī)律的表象自身規(guī)定行為的能力［22］。意志作為理性，作為能力表征，理性之物才能具備，而人是理性存在，具有自主意志和自決能力。因此，康德說：“人，實則一切有理性者，所以存在，是由于自身是個目的，并不是只供這個或那個意志任意利用的工具；因此，無論人的行為是對自己的或是對其他有理性者的，在他的一切行為上，總要把人認為目的?！保?3］康德解釋說，有理性者即人，因為人的本性證明人就是目的，是客觀的目的，其存在即是目的?？档聦θ四康男源嬖?，人的絕對價值的推崇，康德有關權利、私法或私權、物權、對人權、人身權的論述［24］，對德國民法影響巨大。拉倫茨指出，“康德的學說對《德國民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響”［25］。

康德的哲學、法哲學思想為后來的歷史法學派吸收。堅持倫理中立和形式主義，以法律實證主義法律觀為基礎的學說匯纂學派直接促使《德國民法典》的生成，其中對理性、自由、權利、意志或意思表示的概念界定與關系處理帶有深刻的康德哲學痕跡。而“自由主義”（F.Wieacker）、“啟蒙哲學”（H.Coing）的社會模式，“一個自治的個人，一個孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人，一個絕對的法定的我的圖像”（Raiser），“一個原初的個人化的堅定立場”（債法改革委員會最終報告1992年），“強硬的個人主義”（O.Gierke），被德國法典固守，在這樣“一個啟蒙的民法中能夠?qū)ふ业阶杂伞保?6］。

總之，近代民法在自由主義的浸潤下構筑起自己的精神風貌、價值理念。當然，歷史是復雜的，在緩慢發(fā)展的過程中，民法也受到來自其他學派、主義、原理的影響，但不可否認的是其自由主義的特質(zhì)。正是基于此，民法制度設計圍繞理性、自由、權利、意志、責任等核心概念或價值展開，以個體為中心建立了近代民事法律制度。為此，民法訴諸于當事人的意志能力或理性能力，用強制性規(guī)范確定私法自治、意思自由的制度框架，形成一種體系性強制。而對于任意法與強制法或強行法，“絕非只有那些被明確指明的規(guī)范是強行法，更多的是將正確的理解轉(zhuǎn)交給對法典的解釋”［27］。這是《德國民法典》起草者的主張。而在此后的歲月中，無論是修法，還是法律解釋，都要顧及民法強制性規(guī)范哲學思想的變遷，或者說側重點的轉(zhuǎn)移。

三、民法強制性規(guī)范的兩種政治哲學思想

19世紀末20世紀初，近代民法轉(zhuǎn)向現(xiàn)代民法，價值理念、功能定位、調(diào)整手段等均起了變化。古典的或舊自由主義逐漸式微，民法不再以個人主義內(nèi)核的自由主義為基準，而是受到新自由主義和社群主義的影響，取向于兼顧自由與管制、個人與社會、市場與政府，試圖在自由主義（個體主義）的理路之上從更宏大的社會層面追求實質(zhì)理性與實質(zhì)正義?；诖耍拗苽€體權利自由的管制性民法強制性規(guī)范急劇增長。

（一）民法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向與古典自由主義的衰落

19世紀下半葉到20世紀初，正是自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期，社會發(fā)達程度不高，普遍不富裕，廣大底層人民遭受嚴重壓迫和剝奪，所謂法律上的自由和權利無法實際享有，并受到保護。法國、奧地利、德國、瑞士等國民法典總體上仍采取了以抽象的無個性的法律上平等的有產(chǎn)市民為形象的法律進路，但開始注意到法律與社會現(xiàn)實、人民實際需求之間的落差，在立法上引入社會因素，以實質(zhì)正義矯正形式平等。例如，《德國民法典》制定之際，社會矛盾尖銳，壟斷資本橫行，勞工亟待保護，有關法典的爭論巨大。基爾克對草案第一稿批判嚴厲，認為欠缺社會本位層面的規(guī)定，主張“應加入一滴社會主義的油”；抽象的個人主義和法律平等原則無法顧及主體差異；壟斷團體借助契約自由給個人帶來壓迫和剝奪；私人所有權忽視了禁止濫用、社會限制及例外使用許可等團結義務等等。而《德國民法典》確實加入了社會主義的幾滴油：雇主照顧義務，侵權法中的公平責任；以交易中必要之注意來定義過失［28］。實際上，在此之前，法國民法典、奧地利民法典已從社會本位進行立法調(diào)整，如規(guī)定了買賣不破租賃。

1911年，狄冀指出，以個人主義為指導思想的《拿破侖法典》所依賴的個人自由、所有權不可侵犯、契約自由、過失責任的內(nèi)涵發(fā)生變化。個人權利自由受限，如個人沒有自殺的自由，勞動者保護，強制養(yǎng)老保險，義務教育等；意思獨立自治不可能；契約相對性理論不足，無法涵蓋附從契約、集合契約、合作契約等，公共服務契約、勞動集合契約應具有第三人效力；由主觀責任到客觀責任，如勞工不測事件導致工傷損害賠償；所有權社會化，不再是所有者的主觀權利，是其社會職務，應受社會目的和需要的制約［29］。

20世紀中后期，隨著西方經(jīng)濟發(fā)展，社會逐漸富裕，文明水平提高，民法上的法律人像與現(xiàn)實之人反而更加貼合。同時，民眾產(chǎn)生了個性化、差異化、多元化保護的需求。在法律人像方面，民法典至今未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變；針對現(xiàn)實社會及民眾，民法加入了更多社會因素和公共利益考量，在立法演進、司法實踐中倚重特別民法、法律解釋貫徹公共利益和社會保護。但并非以社會本位取代個人本位，而是在個人本位之上疊加了社會本位，對個人本位進行矯正，某種意義上甚至是一種保護，避免個人自由權利在社會公益之名和國家強力干預下崩塌。伴隨這一過程，古典自由主義讓位于新的思想流派。

（二）新自由主義與社群主義的興起

上述有關民法變遷的簡單描述，表明民法自19世紀以來已經(jīng)開始社會化，至今更為顯著。而民法的基色與特質(zhì)未被顛覆，但因本位和重心的挪移，民法的哲學思想基礎也由古典自由主義過渡到新自由主義。新自由主義除了說明民法變遷的形而上原理外，也增添了民法強制性規(guī)范的正當性，特別是針對新自由主義提出批評的社群主義更是強化了這種正當性。

同樣是在1911年，霍布豪斯指出，19世紀可以稱為自由主義時代，但到了末期，這項偉大的運動大大衰落，正在對自己失去信心［30］。19世紀末，英國新自由主義者開展了政治改革和社會正義運動，在堅持競爭、自立和私人財產(chǎn)權的同時，關注大眾福利，支持國家干預，矯正早期自由主義的道德缺陷［31］。到了20世紀30年代，羅斯福新政和福利自由主義產(chǎn)生，它批評經(jīng)濟個人主義，關懷窮人和弱勢群體，致力于重大社會問題，支持在健康、教育、公共衛(wèi)生等領域的國家限制。20世紀六七十年代政治上的新自由主義興起，它“在政治價值、理論體系和論證方法等方面對古典自由主義提出了挑戰(zhàn)”，代表人物有羅爾斯、諾齊克、德沃金等人。

新自由主義在個人權利、自由的基礎上強調(diào)社會正義的重要性，“正義是社會制度的首要價值”［32］。而社會是個聯(lián)合體，個人與社會的關系是外在的，個人依然具有優(yōu)先地位，不能侵犯個人的權利。個人的價值和目的并非其組成部分，社群的意義也只是附加的，而非秩序良好社會的構成部分。在正義與德行的關系方面，新自由主義堅持正義優(yōu)先于善，認為個人權利不能為普遍的利益作出犧牲，體現(xiàn)權利的正義規(guī)則不允許任何善的觀念。人都擁有平等的人的尊嚴和道德價值，都應受到尊重。人的正當?shù)幕蛘x的生活與人的善的生活或人的道德目的可以分割開來，成為兩個不可通約的領域。一個自由的國家應反映合理的良善生活觀念的多元價值指導，保證公民的自由和平等，并堅持對公民追求他們自己良善生活觀必需的利益的公正的分配。國家應在價值觀的判斷上保持中立，不鼓勵公民積極參加國家政治生活。新自由主義實現(xiàn)了從自由到平等，從效率到公平的變換［33］。

新自由主義之后社群主義產(chǎn)生，它對新自由主義進行了嚴肅地批判。社群主義不反對自由主義制度和傳統(tǒng)，甚至接受了大部分自由主義，只是認為自由主義的假設過于個人主義，對自我和義務的社會資源不敏感，對權利自由關注過多而對義務和責任關注不夠，缺乏責任倫理。個人的權利自由應受到秩序良好的機構和文明規(guī)范的保護，人作為自由人的選擇，應受到使自由有效安全的義務的限制［34］。在社群主義的視野下①關于自由主義與社群主義之間的爭論詳述可參見［英］史蒂芬·繆哈爾、亞當·斯威夫特：《自由主義者與社群主義者》，孫曉春譯，吉林人民出版社2011年版；［美］阿倫·布坎南：《評價社群主義對自由主義的批判》，曾紀茂、毛興貴譯，載應奇、劉訓練編：《共和的黃昏》，吉林出版集團有限責任公司2007年版。，共同體應得到保護，實行包容性與多樣性的原則；最重要的美德是無限義務，有助于作出負責任的判斷；要強化責任倫理，珍視多樣性與統(tǒng)一原則；在統(tǒng)一、力量與自由、創(chuàng)新之間實現(xiàn)均衡，檢視有限義務的弊端，設定道德底線，保護培育社會組織；政府不必然是惡，可以發(fā)揮其積極作用；權利與義務、責任結合等等。從社群主義的基本主張看，社群是構成個人的基本因素，社群的歷史、文化和傳統(tǒng)構成了個人的認同和歸屬，社群優(yōu)先于個人，否定了新自由主義自足的原子式的個人觀念，肯定了人的社會性。權利與正義原則必須建立在社群共同善之上，善優(yōu)先于權利和正義，即公益優(yōu)先。國家應積極有所作為，應承擔起公民道德教育的重任，鼓勵公民參與政治生活［35］。

（三）民法強制性規(guī)范容納新自由主義和社群主義

新自由主義實現(xiàn)了自由到平等，效率到公平的視野轉(zhuǎn)換，其平等非形式意義上的平等，而是正義原則下的實質(zhì)平等，關注人的個性特點、現(xiàn)實際遇。而民法價值在當代也已多元化，自由、安全、效率、公平等皆屬民法的重要價值。在社群主義的視野下，權利自由的不言而喻、先在性破滅，應根植于社群、群體或社會，權利具有社會性，只有在社會結構中才有存在的意義，因此權利應受到社會義務的束縛?；诖?，社群的利益，或說公共利益，優(yōu)于個人利益，應重視公共利益保護。對此，民法不斷限定自由的恣意可能，弱化個人權利的絕對性，在權利上附加社會義務和公共利益負擔，不賦予損害公益之行為法律效力。以這些哲學思想為根基的民法演化，在規(guī)范層面表現(xiàn)出來就是管制性強制規(guī)范增多，因為對權利的限制，對自由的約束，國家的干預，都必須排除個人意志力，只有以強制方式才能完成。從分布來看，民法典中的強制性規(guī)范有所增加，特別民法大量采用強制性規(guī)范。

近些年，社會結構日益復雜，新的思想基礎沖擊著傳統(tǒng)民法，導致法律價值更加多元，民法典無力應對，大量民事單行法出現(xiàn)，反致民法典呈現(xiàn)邊緣化頹勢，遭受解構。為克服萎頓無力，功效不彰，出現(xiàn)了法典重構，傳統(tǒng)民法典國家對民法典進行了修訂，表現(xiàn)最突出的就是《意大利民法典》與《荷蘭民法典》，它們將知識產(chǎn)權法、商法、勞動法、消費者權益保護法等特別私法，甚至將交通法內(nèi)容融入民法典。由此，特別法中的強制性規(guī)范導入民法典。同時，受新自由主義和社群主義思想的影響，民事立法的社會本位突出，許多體現(xiàn)公眾利益、社會正義的條文進入民法典，原有令人自由放任的法律規(guī)范在新的立法價值觀念下被重新審視，有些將被修訂為強制性規(guī)范。此外，在民法發(fā)展過程中，特別民法介入具體生活領域或事務，保護特定團體或群體的利益。在民主立法機制下，利益相關方在立法機構的博弈漸趨激烈，相互制衡，共同協(xié)商利益或資源分配辦法、機制，經(jīng)立法程序擢升為法律。在此過程中，個體利益、團體利益、社會利益、國家利益等各種形態(tài)的利益關系得到談論、綜合、平衡，為固定各方共識往往通過強制性規(guī)范的方式采取較為剛性的制度模式，立法時法律規(guī)定要明確、具體、可操作，不許當事人任意變更。而那些體現(xiàn)社會政策的特別民法，深受新自由主義和社群主義濡染，更是從社會、群體或國家的立場，多以強制方式保護弱勢群體，清晰地劃定行為邊界，最大程度地維護社會利益。

雖然社群主義對民法的當代樣貌影響頗巨，但從現(xiàn)實態(tài)勢看，并沒有動搖自由主義或個體主義思想在民法中的基礎地位，只是為我們認識個人權利與自由，個人與社會、國家的關系增添了別樣的視角，以公共利益為名進行國家干預獲得合法性，私域再也不是純粹的個人之所在，需要受到所在的群體、社會等外在因素的制約。民法私法自治原則開始總是被新自由主義者從社會功能的角度強調(diào)，而又“絕對不能減至社會功能”。當功能威脅到自治生活，威脅到理性選擇生活方式時，一種觀點被提出：“將法律制度整體作為一個體系加以建構，在該體系中，單個人以一種社會決定的方式根據(jù)賦予給自己的角色而發(fā)揮作用，或者更準確地說，發(fā)揮功能?！保?6］民事主體，正是在強制性規(guī)范構成的外在體系框架和制度結構中，按照法律行使權利，履行義務，承擔責任。與往昔相比，民法賦予法律之人的角色已非抽象的統(tǒng)一的面具人，而是活生生，有血有肉，居于市民生活中的個人。

總之，當代民法強制性規(guī)范的哲學思想吸收了新自由主義和社群主義。兩種主義在民法中交融并存，從各自角度為民法、為民法強制性規(guī)范的建構提供了智力資源。從民法的私法屬性分析，自由主義，無論新舊，還將在一定歷史時期內(nèi)為民法提供主要的思想資源，而強調(diào)社會優(yōu)位的社群主義，從另一個角度提示著民法不可忽視社會、國家的存在，并盡量兼顧它們的利益，以及個體作為成員于其中的地位作用要求克制個體的權利自由。

四、結語

自始存在的、為民法體系而生的體系性強制規(guī)范，實際上為個體權利自由構筑起堅固的堡壘，防止任何外部力量侵擾，它是為自由的強制。另外，管制性強制規(guī)范體現(xiàn)了國家干預和積極作用，是對個體權利自由的約束。站在當下，從政治哲學的視角分析，民法強制性規(guī)范容納著新自由主義和社群主義。這兩種主義不同于個人主義內(nèi)核的自由主義，它們重視社會因素的作用，強調(diào)社會正義、實質(zhì)平等的價值準則，將個體置入社會進行觀察、理解和闡述，主張國家應發(fā)揮積極功用，實現(xiàn)良好社會秩序和維護公共利益。新自由主義和社群主義為民法強制性規(guī)范提供了理論支撐?？傮w上，民法強制性規(guī)范并不立基于單一的思想，而是采擷多樣化的觀念、主義、理論，盡量以均衡融通的方式調(diào)合各種價值觀念、利益關系，它對新自由主義和社群主義政治哲學思想的容納證明了這一點。

［1］［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由（第1卷）［M］.鄧正來譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.序26.

［2］［意］彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書［M］.黃風譯.北京：中國政法大學出版社，2005.7－8.

［3］［4］［14］［26］［27］［28］［36］［德］羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史——論《德國民法典》的形成與變遷［M］.朱巖譯.北京：法律出版社，2003.199，2－7，6，41、42、47、57、75，34，28－32，3.

［5］［6］［7］［英］安東尼·阿巴拉斯特.西方自由主義的衰落（上）［M］.曹海軍，等譯.長春：吉林人民出版社，2011.18，33，55.

［8］［10］［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克.個人主義與經(jīng)濟秩序［M］.鄧正來編譯.上海：復旦大學出版社，2012.7，20.

［9］［19］［英］羅素.西方哲學史下卷［M］.馬元德譯.北京：商務印書館，1976.138，191.

［11］［15］［美］艾倫·沃森.民法法系的演變及形成［M］.李靜冰，姚新華譯.北京：中國法制出版社，2005.116－124，159.

［12］［21］［美］E·博登海默.法理學—法哲學及其方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004.39－41，76.

［13］張乃根.西方法哲學史綱（第四版）［M］.北京：中國政法大學出版社，2008.98.

［16］［18］［29］［法］萊昂·狄冀.《拿破侖法典》以來私法的普通變遷［M］.徐砥平譯.北京：中國政法大學出版社，2003.30－32，29、33、34，87.

［17］［法］萊昂·狄冀.憲法論［M］.錢克新譯.北京：商務印書館，1962.148.

［20］［美］邁克爾·J·桑德爾.自由主義與正義［M］.萬俊人，等譯.南京：鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F、譯林出版社，2011.12.

［22］［德］伊曼努爾·康德.道德形而上學原理［M］.苗力田譯.上海：上海世紀出版集團、上海人民出版社，2005.29、30、46.

［23］［德］康德.道德形而上學探本［M］.唐鉞譯.北京：商務印書館，2012.45.

［24］［德］康德.法的形而上學原理——權利的科學［M］.沈叔平譯.北京：商務印書館，1991.100－148.

［25］［德］卡爾·拉倫茨.德國民法通論（上冊）［M］.王曉曄，等譯.北京：法律出版社，2003.46.

［30］L.T.Hobhouse.Liberalism.Oxford：Oxford University Press，1964.p.110.

［31］［英］安東尼·阿巴拉斯特.西方自由主義的衰落（下）［M］.曹海軍，等譯.長春：吉林人民出版社，2011.376－389.

［32］［美］約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，等譯.北京：中國社會科學出版社，1988.3.

［33］［35］何霜梅.正義與社群［M］.北京：人民出版社，2009.8－9，33－36.

［34］［美］菲利普·塞爾茲尼克.社群主義的說服力［M］.馬洪，李清偉譯.上海：上海世紀出版集團，2009.6－7，9－10.

責任編輯：劉斌

Political Philosophy Analysis of M andatory Norm s of Civil Law

Guo Shaofei
（（Law School，Henan Normal University，Xinxiang，Henan 453007）

Since civil law appeared，mandatory norms for system construction have existed.In the process of development of civil law，mandatory norms for national regulationgraduallyincrease.At presentmandatory norms for system construction and national regulation coexist，and their basic ideas include neoliberalism-communitarianism in the view point of political philosophy.The ideas value the restriction of social factors，approve of necessary national regulation and keep individual，social public or national interest balanced on the basis of individual subject nature or superior position of value and for the target of protecting individual rights or freedom. Through analysis of political philosophy，thespiritual ideas and value basis of mandatory norms can be more clearly，thus supply theoretical supports in order to settle the legislative and judicial practical problems ofmandatory norms of civil law in China，and will be helpful to reasonable configuration of norms and improvement of system structure of our future civil code at the same time.

mandatory norms of civil law；liberalism；neo-liberalism；communitarianism；codification

D 923.1

A

2095－3275（2015）06－0031－08

2015－08－06

郭少飛（1979— ），男，回族，河南原陽人，河南師范大學法學院講師，法學博士，研究方向：民法學。