張步峰

一、問題的提出

新一屆政府執(zhí)政以來，行政審批改革的決心和力度前所未有。國務院莊重向社會承諾本屆政府會將1 700余項行政審批事項至少取消或者下放1/3，即至少取消或者下放567項行政審批事項。[注]參見王姝、李丹丹：《國務院已取消下放審批項目362項 過半任務完成》，載《新京報》，2014年2月28日。黨的十八屆三中全會明確提出，全面正確履行政府職能，進一步簡政放權，深化行政審批制度改革。截至2014年12月13日，國務院以決定方式分九批取消和下放行政審批項目798項。[注]參見董峻、陳煒偉：《簡政放權措施再度出臺 國務院力促政府職能轉變》，載中國法院網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1506364.shtml，2014年12月20日訪問。在不到兩年的時間內，政府在削減自身審批權力、激發(fā)市場活力方面進行了諸多的努力，成效十分顯著。通過一系列行政審批改革舉措，最大限度地減少了中央政府對微觀事務的管理，對市場機制能有效調節(jié)的經(jīng)濟活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項進行規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟社會事項，一律下放地方和基層管理。通過行政審批改革大幅度縮減政府的權力之手，進一步釋放市場機制活力、社會資本活力和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，改革紅利得以再積蓄、再釋放，為新常態(tài)下的中國經(jīng)濟創(chuàng)造新機遇、注入新動力。[注]參見趙超、陳煒偉、安蓓：《簡政放權又一年 改革紅利再釋放——2014年行政審批制度改革回眸與展望》，載新華網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2014-12/16/c_1113664089.htm，2014年12月20日訪問。

自2001年國務院電視電話會議正式啟動行政審批制度改革工作以來，行政審批改革取得了巨大的成就，2004年制定的《行政許可法》則是這一成就的里程碑。伴隨著《行政許可法》的頒行，行政審批制度改革應當納入該法的調整范疇。[注]參見楊建順：《行政審批改革應堅持法治思維》，載《檢察日報》，2013年8月28日。新一屆政府執(zhí)政以來，新一輪行政審批改革轟轟烈烈拉開序幕，一開始便定下指標，繼之以一系列國務院行政規(guī)范性文件(以下簡稱“國務院文件”)具體落實，雷厲風行且成效卓著。如果以法治精神加以考量，在實質法治上值得大力稱贊，但在形式法治方面卻存在一定的不足。例如，國務院以召開國務院常務會議作出決定的方式，在不到兩年的時間內大批取消行政審批項目，涉及多達幾十部行政法規(guī)設定的許可項目被廢止，這必定會有損行政法規(guī)的權威性和穩(wěn)定性。為確保簡政放權順利推進，行政審批改革迫切需要在法治的框架下，加強改革頂層設計和統(tǒng)籌規(guī)劃，明確改革優(yōu)先順序和重點任務，循序漸進。

二、國務院文件實施行政審批改革的形式合法性瑕疵

國務院文件實施行政審批改革的主要類型包括兩種：決定和通知。根據(jù)《憲法》第89條第1項[注]《憲法》第89條規(guī)定：“國務院行使下列職權：(一)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”和《國家行政機關公文處理辦法》第9條第(二)項和第(五)項的規(guī)定[注]《國家行政機關公文處理辦法》第9條規(guī)定：“……(二)決定適用于對重要事項或者重大行動做出安排，獎懲有關單位及人員，變更或者撤銷下級機關不適當?shù)臎Q定事項?！?五)通知適用于批轉下級機關的公文，轉發(fā)上級機關和不相隸屬機關的公文，傳達要求下級機關辦理和需要有關單位周知或者執(zhí)行的事項，任免人員……”，國務院有權以決定或通知的形式實施某一重要事項。但是，國務院的決定和通知不是行政法規(guī)，不屬于行政法的法源。因此，國務院以文件推進行政審批改革，包括界定和解釋行政許可、設定和取消行政許可，與《行政許可法》的規(guī)定相對照，存在形式合法性瑕疵。

(一)國務院文件對行政許可及其標準的解釋性規(guī)定

《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》(國發(fā)[2013]39號)中對行政許可進行定義：“行政許可，是行政機關根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為，是各級行政機關在依法管理經(jīng)濟社會事務過程中對公民、法人或其他組織的活動實行事前控制的一種手段?！边@里沿用了《行政許可法》第2條[注]《行政許可法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！睂π姓S可的定義，關鍵性的不同之處在于增加了最后一句以揭示行政許可的本質——行政許可是行政機關對公民、法人或其他組織活動實行事前控制的一種手段?！缎姓S可法》第2條只是對行政許可的一種外觀上的描述性定義，導致法制實踐中“行政許可”與相關概念尤其是“行政審批”相混淆。因此，該文件將構成私人活動的事前控制措施作為認定行政許可的本質特征，就將行政審批中的外部審批都納入行政許可的概念范圍，只有內部審批才被歸入行政審批這一概念，這就將行政許可和行政審批徹底區(qū)分開來；同時，這也為2014年下發(fā)《國務院關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》(國發(fā)[2014]16號)奠定了良好的基礎。不過，在非行政許可審批事項被徹底清理之前，“行政審批”這一概念仍然是作為行政許可的上位概念使用，包括行政許可和非行政許可審批。而非行政許可審批“其中既有屬于政府內部管理事務的事項，還有以非行政許可審批名義變相設定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項”(國發(fā)[2014]16號)，這一概念是試圖將部分面向外部審批排除出許可的范圍從而可以規(guī)避《行政許可法》而創(chuàng)設出來的。[注]參見張步峰：《基于實定法解釋的“行政審批”概念分析》，載《法學雜志》2013年第11期。

在厘清行政許可概念的同時，國發(fā)[2013]39號文采用了非常嚴格的限縮性解釋，對《行政許可法》規(guī)定行政許可的設定范圍進行了限縮?！缎姓S可法》第12條和第13條分別以肯定式列舉和否定式列舉的方式規(guī)定了“可以設定許可”和“可以不設定許可”的范圍，實則采用了授權性規(guī)范，將立法裁量權授予了相關的立法機構，由立法機構按照立法程序決定是否在某一行政管理領域設定行政許可。而國發(fā)[2013]39號文則將行政許可設定的范圍多以“不得”(如“對產(chǎn)品實施行政許可的，除涉及人身健康、生命財產(chǎn)安全的以外，不得對生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)設定行政許可”)或“只能”(如“對確需設定企業(yè)、個人資質資格的事項，原則上只能設定基礎資質資格”)這種帶有禁止性或唯一性的規(guī)范表達，將設定許可的范圍予以限縮。它的問題在于：

首先，國務院文件的效力位階低于法律，對法律的執(zhí)行原則上應該不折不扣，對法律規(guī)范的解釋執(zhí)行既不能擴大也不能縮小。因此，國發(fā)[2013]39號文對行政許可的設定范圍作過窄的解釋不恰當。其次，國務院文件極力限縮設定許可的范圍的初衷與有限政府理念相契合，但是，《行政許可法》第13條之所以沒有采用禁止性條款，如采用這樣的規(guī)范表達：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，不可以設行政許可”，而是授權立法者在具體行政管理領域的單行立法中去決定是否設定許可，方便更大程度地尊重立法者在單行立法中的個案判斷和專業(yè)判斷，做到因地因時因事制宜。相較之下，以中國國土面積之廣大，目前社會轉型之劇烈，各地和各個領域的行政管理狀況存在較大差異，因而立法者的思路更為可取。最后，國發(fā)[2013]39號文中有些關于設定許可范圍的規(guī)定與《行政許可法》存在直接沖突。如該文件規(guī)定“對產(chǎn)品實施行政許可的，除涉及人身健康、生命財產(chǎn)安全的以外，不得對生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)設定行政許可”，而《行政許可法》第12條規(guī)定可以設定許可的事項除了涉及“人身健康、生命財產(chǎn)安全”的產(chǎn)品之外，還包括涉及“直接關系公共安全”的產(chǎn)品而有必要進行審定的事項[注]《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：……(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項……”，目前的法制實踐中也存在對“直接關系公共安全”的產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)實施許可的例子，如“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)文化單位設立許可”。之所以對此設置許可，是因為制作、經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品被立法者認為直接關系公共安全，但與人身健康和生命財產(chǎn)安全并不直接相關。

可見，國發(fā)[2013]39號文對行政許可這一概念的界定在遵循《行政許可法》的同時針對其不足進行了補充規(guī)定，但關于行政許可設定標準的規(guī)定與《行政許可法》的相關規(guī)定存在較大差異，在一定程度上偏離了立法原意。

(二)國務院文件對行政許可的設定

《行政許可法》第14條第2款[注]《行政許可法》第14條第2款規(guī)定：“必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”賦予了國務院可以決定的方式設定臨時性行政許可的職權。但是，這一規(guī)定實際上存在幾個限制：第一，國務院決定設定許可應該是例外。從《行政許可法》第14條的規(guī)范結構上來看，第2款是第1款[注]《行政許可法》第2條第1款規(guī)定：“本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可?！钡睦?，即法律和行政法規(guī)尚未設定許可的事項，國務院在必要時才能以決定的形式設定許可；第二，結合第14條第1款和第18條[注]《行政許可法》第18條規(guī)定：“設定行政許可，應當規(guī)定行政許可的實施機關、條件、程序、期限?！钡囊?guī)定來看，行政許可的設定應該是一個法律文件設定一個行政管理領域內的行政許可。因為關于行政許可設定的一般法是《行政許可法》，特別法域中的行政許可應由單行法予以規(guī)定才符合行政專業(yè)化的要求，才可能詳細規(guī)定行政許可的具體要件；第三，國務院決定設定的許可只能是臨時性許可。雖然該條并未規(guī)定國務院決定設定臨時性行政許可事項的具體時間限制，但參照《行政許可法》第15條關于省級政府規(guī)章設定臨時許可的一年時間限制的規(guī)定[注]《行政許可法》第15條規(guī)定：“臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)?！焙鸵话懔⒎ㄒ?guī)律以及通常社會觀念，國務院決定設定的臨時性許可最長的合理期限應該也不能超過三年，否則很難稱為“臨時性許可”。如果是超過一定合理時間以上的非臨時性許可，國務院應及時提請立法機關制定法律或自行制定行政法規(guī)予以設定。這是一種法定義務。

國務院以決定的方式設定行政許可，始于2004年7月1日起施行的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》(國務院412號令)，該文件設定了500項行政許可事項及其名稱與實施機關[注]《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》規(guī)定：“對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設定，但確需保留且符合《行政許可法》第12條規(guī)定事項的行政審批項目，根據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設定行政許可，共500項。為保證本決定設定的行政許可依法、公開、公平、公正實施，國務院有關部門應當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關實施行政許可的程序和期限依照《行政許可法》的有關規(guī)定執(zhí)行?！?，并以附件的形式發(fā)布了《國務院決定對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》。根據(jù)中國機構編制網(wǎng)公布的《國務院各部門行政審批事項匯總清單》，至2014年12月20日，國務院仍然保留了其中的200多項。

對照《行政許可法》第14條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)國務院文件設定許可中存在以下問題：第一，國務院以決定形式設定的行政許可應當屬于臨時性行政許可，但自2004年7月至今已有十年之久，國務院除對其中部分事項進行修改和取消之外，該500項行政許可中的三分之一強至今仍然保留，其設定依據(jù)仍然以國務院決定的形式存在，這已經(jīng)遠遠超過了法律規(guī)定的臨時性許可相對應的合理時間，而國務院仍然沒有履行提請最高權力機關立法或自行立法的法定義務。第二，國務院的一個決定設定了多達500項的行政許可，而僅僅規(guī)定了項目名稱和實施部門，將行政許可的其余要件授權給國務院有關部門規(guī)定，明顯有違《行政許可法》第18條的規(guī)定。[注]參見沈?？。骸秶鴦赵簺Q定行政許可權：問題與規(guī)制》，載《社會科學》2012年第5期。第三，國務院決定設定行政許可本應該是例外，雖然新一屆政府大刀闊斧地削減行政審批項目，但截至2014年12月20日國務院各部門保留的847項行政許可，其中約四分之一仍然是十年前頒行的國務院412號令設定的許可事項。[注]數(shù)據(jù)來源：《國務院各部門行政審批事項匯總清單》，載中國機構編制網(wǎng)，網(wǎng)址http://spgk.scopsr.gov.cn/，2014年12月20日訪問。這不得不說是法治的遺憾。

(三)國務院文件對行政審批的取消

取消行政審批，意味著行政審批被廢止。從新一屆政府下發(fā)的清理行政審批的決定文件來看，取消的行政審批包括行政許可和非行政許可審批。

1.非行政許可審批的取消

《國務院關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》(國發(fā)[2014]16號)宣布清理“向社會公開的國務院各部門行政審批事項匯總清單所列非行政許可審批事項”，要求“最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項取消或依法調整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項取消或調整為政府內部審批事項，不再保留‘非行政許可審批’這一審批類別。”按照《行政許可法》第2條和第3條的規(guī)定，行政審批限于行政系統(tǒng)內部人事、財務、外事等事項的審批，行政許可則是面向行政系統(tǒng)外部相對人的審批。據(jù)此，本就不應該存在“非行政許可審批”這一概念，將這一審批類別予以徹底清除，消除“以非行政許可審批名義變相設定的面向公民、法人或其他組織的行政許可事項”的違法現(xiàn)象，符合《行政許可法》的立法原意。

2.行政許可的取消

新一屆政府在不到兩年時間內連續(xù)九次以國務院決定的形式清理取消和下放數(shù)以百計的行政許可項目。但是，不同于非行政許可審批事項，國務院決定取消行政許可存在法律上的問題。首先，《行政許可法》第20條明確規(guī)定了廢止行政許可的主體和程序。[注]《行政許可法》第20條規(guī)定：“行政許可的設定機關應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止?！备鶕?jù)該條規(guī)定，廢止行政許可的主體必須是設定機關，廢止行政許可的前提是許可事項屬于設定機關經(jīng)評估認為通過該法第13條能解決的事項，廢止的方式則只能是修改或廢止設定該行政許可的規(guī)定，即必須通過立法程序修改設定行政許可的規(guī)范依據(jù)。可與此相比較的是，《行政許可法》第21條[注]《行政許可法》第21條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政法規(guī)設定的有關經(jīng)濟事務的行政許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟和社會發(fā)展情況，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，報國務院批準后，可以在本行政區(qū)域內停止實施該行政許可。”規(guī)定了行政許可的地域性實施終止，賦予國務院有權批準在某一省級地域范圍內終止由行政法規(guī)設定的有關經(jīng)濟事務的許可事項的實施。需要注意的是，該條規(guī)定國務院只能停止許可的地域性實施，而不能廢止該項許可。因此，國務院文件無權廢止行政許可，需要通過法律、法規(guī)的立法程序修改或廢止設定許可的規(guī)范依據(jù)之后，該項行政許可才能被廢止。其次，在行政許可的規(guī)范依據(jù)沒有修改或廢止之前，國務院是否可以以決定的形式終止該項行政許可的實施？換句話說，國務院決定取消行政許可，是否可視為是在不廢止其規(guī)范依據(jù)的情況下終止行政許可的實施？根據(jù)《行政許可法》第4條[注]《行政許可法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”的規(guī)定，答案應該也是否定的。一方面，合法設定的行政許可，是立法者基于公共利益的考慮所采用的事前控制措施，而且，經(jīng)過法律或者行政法規(guī)設定的行政許可，是按照《立法法》所確定的立法程序所制定出來的法規(guī)范，具有主權命令的性質，未經(jīng)合法的法律法規(guī)修改程序，行政機關不得廢止。[注]參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第34頁。另一方面，行政許可一旦設定，對于滿足其法定條件的相對人而言，具有授益性質，相對人對此享有合法期待，在法規(guī)范依據(jù)未作修改的前提下，行政機關不得自行完全終止行政許可的實施。最后，國務院在不到兩年的時間里，以決定的方式大批量地取消行政許可，有違維護法制度安定性的法治精神，也不符合《行政許可法》所規(guī)定的許可法定原則。

三、行政審批改革的法治化路徑

(一)行政審批改革的法理基礎——放松規(guī)制與依法行政

行政審批的本質是國家依法對涉及公共利益的事項設立一般禁止并規(guī)定解除這種禁止的條件，滿足法定條件的國民可以向行政機關提出申請，經(jīng)審查合法后行政機關對其個別解除禁止的行政行為。這是行政機關通過限制個人、社會和市場的活動而實現(xiàn)公共目的的最常用的規(guī)制手段。設立一般禁止的范圍越大，需要履行的審批程序越繁雜，意味著政府規(guī)制的范圍越廣、程度越高，個人、社會和市場自主活動的范圍越窄、程度越低。行政審批改革的目的在于放松規(guī)制，將政府的管制之手從可以由個人自主、社會自治和市場競爭能決定的事項中收回來，政府不再設立一般禁止，不再審批，將決定權交還給個人、社會和市場。國民福祉的實現(xiàn)，主要由國民自己或國民之間的自由聯(lián)合去實現(xiàn)，而政府則處于輔助性地位，政府的權力之手應該限于管理具有高度公共性的事項，這些事項通常都是個人自主、社會自治和市場競爭不能解決的。我國長期以來秉持的是“大政府”理念，政府干預個人、社會和市場的范圍大、程度深。從20世紀70年代末80年代初實行改革開放以來，政府不斷放權于個人、社會和市場，促進了我國經(jīng)濟長達30多年的高速增長。需要注意的是，我國所實施的放松規(guī)制與全球放松規(guī)制的趨勢是相一致的，這保證了我國在順應全球趨勢之下的高速經(jīng)濟增長。20世紀70年代以來，美國、英國、德國、日本等發(fā)達國家在電信、鐵路、電力等壟斷領域紛紛放松規(guī)制[注]參見[英]奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第1-3頁。，形成了全球放松規(guī)制的浪潮，主要方式就是降低或取消產(chǎn)業(yè)進入門檻、取消價格規(guī)制，最后形成市場競爭。[注]參見范合君：《中國壟斷產(chǎn)業(yè)放松規(guī)制改革的博弈均衡及推進機制研究》，載《首都經(jīng)濟貿易大學學報》2012年第5期。但時至今日，相對于發(fā)達國家而言，我國政府所掌握的資源仍然龐大，政府規(guī)制仍然龐雜。2010年以來，在資源環(huán)境約束突出、勞動力成本上升以及全球經(jīng)濟放緩的背景下，我國經(jīng)濟下行壓力較大，原有的經(jīng)濟增長模式日益不適應新時期的需求，新一屆政府銳意進行行政審批改革，直接目的便在于減少政府審批事項，放權讓利，對民營資本開放過去政府規(guī)制嚴厲乃至國有企業(yè)壟斷的經(jīng)濟領域，將資源配置方式由過去的以政府為中心轉變?yōu)橐允袌鰹橹行模瑸榻?jīng)濟和社會發(fā)展提供新的增長點。這讓我國行政審批改革有了制度層面的正當性基礎。

我國新一輪行政審批改革的方向是形成“小政府、大市場”的有限政府和服務政府，放松規(guī)制是其主要著力點，但“小政府”應該是強政府而非弱政府。一方面，涉及公共利益的領域如食品衛(wèi)生、公共安全等，本就應該強化政府規(guī)制；另一方面，我國市場經(jīng)濟尚處于完善過程中，需要政府進行強有力的規(guī)范、引導和管理。因此，需要劃定政府規(guī)制和放松規(guī)制的邊界。實際上，《行政許可法》對設定許可的范圍、不設許可的范圍進行了較為明確的規(guī)定，所以行政審批改革堅持依法行政尤為重要。行政法上的依法行政至少包括兩方面的內容：一方面是法律優(yōu)先，即法律優(yōu)先于行政機關的活動(包括抽象行政行為和具體行政行為)，行政機關的活動不得與法律相抵觸，不得在事實上終止或改變法律。就行政審批改革這一問題來說，國務院所實施的行政審批改革，必須以《行政許可法》為圭臬，貫徹《行政許可法》的精神，不得與《行政許可法》的內容相抵觸，而且不得在事實上改變或終止《行政許可法》的實施。另一方面是法律保留，即行政機關的行為必須有法律的根據(jù)，不僅要有組織法上的根據(jù)，還必須有行為法上的根據(jù)。[注]參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，法律出版社2008年版，第46-47頁。就行政審批改革這一問題來說，根據(jù)《行政許可法》附則“制定機關應該依照本法進行清理本法施行前有關行政許可的規(guī)定”這一規(guī)定，國務院作為有權通過行政法規(guī)和國務院決定設定行政許可的中央人民政府，具有依法推進中央層面的行政審批改革的管轄權，因而國務院推進行政審批改革有了組織法上的根據(jù)。根據(jù)《行政許可法》第20條的規(guī)定，國務院作為行政許可的設定機關，有權對其所設定的行政許可進行評價，如果評價結論認為該許可能夠為《行政許可法》第13條所列方式解決的，即有權對該許可的規(guī)定進行修改或廢止，因而國務院推進行政審批改革也就有了行為法上的根據(jù)。需要注意的是，既然《行政許可法》已經(jīng)明確規(guī)定了設定機關清理行政許可的法定行為方式，那么，國務院在推進行政審批改革時就必須遵循這一法定方式。總之，《行政許可法》為我國行政審批改革提供了法律層面的正當性基礎。

(二)行政審批改革的法治路徑——嚴格執(zhí)行《行政許可法》

只有嚴格遵循《行政許可法》的規(guī)定來推進行政審批改革，將所有面向國民的行政審批都作為許可來加以規(guī)制，才能達到轉變政府職能、提升市場活力、釋放改革紅利的目的。[注]參見王克穩(wěn):《我國行政審批制度的改革及其法律規(guī)制》，載《法學研究》2014年第2期。既然我國已經(jīng)頒行了規(guī)范行政許可行為的基本法律，那么行政審批改革應該將改革的過程與目標都完整地納入《行政許可法》的規(guī)范范圍。當前，行政審批改革的法治化路徑應該堅持以下幾點：

首先，取消非行政許可審批這一審批類別，將面向國民的行政審批納入行政許可?！秶鴦赵宏P于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》(國發(fā)[2014]16號)宣布清理“向社會公開的國務院各部門行政審批事項匯總清單所列非行政許可審批事項”，最終實現(xiàn)取消這一有違《行政許可法》的審批類別。截至2014年12月，除國務院開始清理國務院部門的非行政許可審批事項，海南省、四川省、黑龍江省、天津市、廣東省、甘肅省、湖北省、陜西省、浙江省、福建省、江蘇省人民政府也開始清理所轄部門及所轄設區(qū)的市人民政府的非行政許可審批事項，其他省市自治區(qū)則尚未開始，預計不久將陸續(xù)公布清理措施。徹底清理非行政許可審批，能夠將游離于《行政許可法》規(guī)范之外的面向國民實施的非行政許可行政審批事項予以取消，對推進行政審批改革的法治化具有關鍵性的意義。不過，對于面向國民實施的非行政許可審批事項所規(guī)制的內容確需保留的，不應單純取消了事，而應該及時將其轉變?yōu)樾姓S可，通過制定相應的立法性文件使其設定依據(jù)符合《行政許可法》的要求。目前，由于立法資源非常有限，一些非行政許可審批項目要轉化為許可項目，主要障礙在于其短時期內難以制定省級規(guī)章以上的合法依據(jù)。針對這些事項，行政機關應積極爭取立法資源的同時，通過加強事后監(jiān)管、行業(yè)自律等其他方式先行予以管理。

其次，對需要繼續(xù)實施的臨時性許可，應及時制定法律或行政法規(guī)予以設定，達到《行政許可法》關于設定的規(guī)范要求。目前仍然存在200多項由國務院決定設定的行政許可，這些許可已經(jīng)實施十幾年，遠遠超過合理的臨時性許可期限，如果仍然要保留這些許可項目，國務院應該提請立法機關制定相應的法律或者自行制定行政法規(guī)來補強這些許可項目的規(guī)范根據(jù)。否則，這些許可項目的存在本身即有合法性瑕疵。

再次，簡政放權不可能一蹴而就，取消行政許可項目不能急于求成，應該按照《行政許可法》的規(guī)定，分類逐項論證和清理。從新一屆政府下發(fā)的行政審批改革決定文件來看，取消的行政許可項目按照設定依據(jù)不同可以分為幾類：第一，國務院決定設定的行政許可，這類許可約有一半被取消，一半仍然被保留；第二，行政法規(guī)設定的行政許可，這類許可有些被直接取消；第三，法律設定的行政許可，國務院提請立法機關修改法律后取消；第四，缺少合法依據(jù)(法律、行政法規(guī)和國務院決定)的行政許可項目，直接取消。從合法性角度而言，第三種和第四種許可項目的取消符合《行政許可法》的規(guī)定。第一種的取消原則上并不違法，因為從臨時性許可的角度來看，國務院決定設定的許可未能制定法律或行政法規(guī)來將其常規(guī)化，那么就應該取消，問題是被取消的許可并非因為其屬于臨時性許可，那么這種取消就存在問題，因為其他大量的臨時性許可卻被保留了下來?？梢姡瑢τ趪鴦赵簺Q定設定的許可項目，不論是取消還是保留，都存在合法性不足的問題，需要通過立法程序補充其合法性根據(jù)。第二種如果要取消，應該按照《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》所規(guī)定的行政法規(guī)修改程序，修改或廢止相應許可的行政法規(guī)依據(jù)，然后再取消相應的行政許可項目。第三種被取消，從形式法的角度來看，符合《行政許可法》的規(guī)定。國務院無權取消法律設定的許可項目，只有通過立法程序提請立法機關修改或廢止相應法律規(guī)范，而后才能宣布取消相應的許可項目。

復次，應該制定執(zhí)行《行政許可法》的法規(guī)，將該法中規(guī)定的一些制度予以具體化和可操作化，其中與行政審批改革密切相關的制度包括：第一，國務院決定設定行政許可制度，包括國務院決定設定臨時性許可的條件、程序、時限和監(jiān)督機制。明確規(guī)定國務院決定設定行政許可只能適用于一些特殊情況和例外情況，對《行政許可法》第14條第2款規(guī)定的“必要時”、“及時”等不確定術語予以界定，對國務院設定的超過時限的臨時性許可如何監(jiān)督進行規(guī)定。第二，行政許可評價制度，包括評價主體、評價時間、評價內容、評價方式、評價結論的反饋。明確規(guī)定評價主體是行政許可的設定機關，但設定機關可以成立吸納專家、實施機關工作人員和有利害關系的公眾參與的評價委員會；規(guī)定評價的時間周期；評價的內容應包括行政許可的合法性、規(guī)范性、社會效果等；評價方式應可以包括綜合評估、專業(yè)評估等；評價結論應明確該行政許可是否可以通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決，該行政許可是否需要修改或廢止。第三，行政許可修改或廢止制度，包括行政許可規(guī)范依據(jù)修改草案的起草、論證、審議和通過，以及修改或廢止的宣告。根據(jù)設定行政許可的規(guī)范依據(jù)是法律、行政法規(guī)、國務院決定、地方性法規(guī)或省級政府規(guī)章的不同，分別按照其法定的制定程序進行修改或廢止。

最后，新一輪行政審批改革的重點仍然放在經(jīng)濟領域，應逐步擴展到社會領域。目前，政府加大了對教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化等社會事業(yè)和公共服務領域行政審批事項的清理力度，如教育部取消了“高等學校設立、撤銷、調整研究生院審批”，衛(wèi)生部取消了“公園、體育場館、公共交通工具衛(wèi)生許可”，新聞出版總署取消了“期刊出版增刊審批”，民政部取消了“全國性社會團體分支機構與代表機構的設立審批”等。但是，與經(jīng)濟領域相比，社會領域的行政審批改革才剛剛起步，我國社會領域內的政府不當規(guī)制仍然廣泛存在。行政審批改革的實質是放松政府規(guī)制，經(jīng)濟領域內放松政府規(guī)制能夠提高市場活動、促進經(jīng)濟發(fā)展，社會領域內放松政府規(guī)制則能夠提高社會自治程度、促進社會進步。這兩者是相輔相成、不可分割的。社會自治程度提高，一方面，有利于培育社群觀念、自律精神和市場道德，防止惡性市場競爭，促進市場經(jīng)濟的有序化；另一方面，有利于發(fā)展社會自我管理的能力，提高社會治理水平，激發(fā)國民自主意識的實踐性增長，增強國民抵御公權力不當干預的法律行動能力，從而促進政府的依法行政。市場經(jīng)濟與社會自治，均為成熟的現(xiàn)代社會所不可或缺的。因此，下一輪行政審批改革的重點應放在社會領域。

總之，對于行政許可事項的清理，應該放在各個單行法域中予以個別考量。不論是設定還是廢止一項行政許可，都需要采取審慎的立場，按照《行政許可法》的規(guī)定應召開論證會、聽證會，說明設定或廢止一項行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響。在經(jīng)過充分論證之后，才能通過啟動立法程序去設定或廢止一項行政許可。不宜采取集中批量的清理方式，以國務院決定的形式大規(guī)模地取消行政許可項目。在其他管理方式缺乏有效銜接的情況下，這在客觀上會導致一些領域出現(xiàn)權力真空，影響社會秩序和市場秩序的穩(wěn)定，從而影響法秩序的穩(wěn)定。應在切實執(zhí)行《行政許可法》的基礎上，以符合形式法治的方式推進實質法治，逐步推進行政審批制度改革，方有可能真正推進法治政府和有限政府的建設。