[德]奧利弗·雷普休斯著 王 鍇譯 湯沛豐校

一、社會狀況在規(guī)范解釋中的意義

(一)個別事實與普遍事實

法律人對事實感興趣是出于兩個理由。一是為了規(guī)范的適用。作為規(guī)范構成要件的事實前提存在嗎？對該問題的回答關涉?zhèn)€別事實(einzeltatsachen)的查明，而這在美國被稱為裁判事實(adjudicative facts)。[注]這個劃分可以追溯到Davis，他著有四卷本的Administrative Law Treatise,1998年第2版。此外，還有普遍事實(generelle Tatsachen)，也被稱為立法事實(legislative facts)。[注]這個劃分，參見Jaffe,Judicial Review: Questions of Law,Harv. L. Rev 69 (1955),239; Judicial Review: Questions of Fact,同上,1020; Hart/Sacks,The Legal Process,Eskridge/Frickey主編,1994(1958),344,360.“如上所示，法律決定了哪些事實是相關的，同時，事實也決定了哪些法律是相關的(351)”。在此，(普遍)事實先于規(guī)范適用而存在，并關系到規(guī)范形成(normbildung)。因此事實不僅作為法律上重要的涵攝要素(subsumtionsmaterial)，而且也對規(guī)范內涵的具體化產(chǎn)生影響。[注]參見Müller/Christensen,Juristische Methodik,Bd 1,8. Aufl. 2002,147ff.,297ff.。下文僅僅著眼于事實的后一種功能。[注]這個問題的澄清和分類參見Kantorowicz,Rechtswissenschaft und Soziologie,1911,特別是第15頁以后，23,29。就此而言，事實在法律中發(fā)揮的功能取決于規(guī)范結構，同時也對規(guī)范結構產(chǎn)生影響。在傳統(tǒng)的條件式規(guī)范結構中，事實只是作為法律適用中的案情(sachverhaltsfragen)。規(guī)范的構成要件越不明確和前提要求越充分，普遍事實的規(guī)范性作用就會越大。恰恰在憲法中，規(guī)范文本被要求有充分的社會前提。(憲法的)規(guī)范文本經(jīng)常還無法提供可供涵攝的標準，(憲法)規(guī)范在被適用到事實之前必須首先借助實效性(wirklichkeit)的檢驗而得到加強，從而形成標準。[注]Grimm持此看法,參見他主編的Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften,Bd. 1,2. Aufl.,1976,53(54)。此時，對事實的調查和評估已不是案情涵攝的問題，而是規(guī)范解釋的問題了。

(二)作為事實研究者的法律人

事實與規(guī)范的關系是法律理論的基本問題。當然，它也是跨學科討論的問題，因此不再被看做一個純粹的法學問題。這樣一來，我們想要問的是，法學理論中的事實問題是否以及如何被看作是社會科學在法學中的影響。接下來的問題是：當遇到事實問題的時候，法律人難道無須依賴跨學科的研究？換個問法也一樣：在何種程度上，作為規(guī)范研究者的法律人可以把自身看作事實研究者？難道他不該把這個問題轉交給那些更能勝任的人(例如社會科學家)嗎？什么時候對事實的考量是一個有關規(guī)范解釋的純粹法學工作，以及在規(guī)范解釋時，什么時候對社會現(xiàn)實的考量要借助于主要由其他專業(yè)能力完成的事實調查？[注]進一步的討論見Starck,in Grimm，第112頁注⑤,13,特別是第23頁及下頁。

我們用另一個部門法的例子來進一步說明這個問題。這是關于刑法典第20條規(guī)定的無責任能力的規(guī)定。法官本人原則上不會去調查精神病障礙、深度意志障礙或者低能是否存在，也不會評估行為人是否因此對行為的不法性無法認識，而是要聽從鑒定人的事實確定和推斷。而當民事法官面對貨物買賣中是否存在貨物質量瑕疵這樣的問題的時候，也會作類似的處理。技術專家不僅僅是查明事實內容，而且還要對其進行評估。這樣一來，專家和鑒定人反倒主宰了對法律問題的回答。在這些以及類似的問題上，法律人將相關決定權交給醫(yī)學專家和心理專家，交給工程師或技術專家，讓他們來查明對一個可涵攝規(guī)范有重要法律意義的事實，這顯然是沒有問題的。

然而，倘若一條規(guī)范涉及社會事實，那么對它的調查和評估就不會像在涉及技術或醫(yī)學問題的時候那樣托付給專家。對違反善良風俗(民法典第138條)或者類似的民法社會事實(一般社會觀念、社會生活上必要的注意)的判斷難道不能像往常那樣借助社會科學家所作的經(jīng)驗調查來作出嗎？對主流的法律道德和社會道德進行經(jīng)驗性的社會調查似乎是輕而易舉的事情。只是，人們過往幾乎不會選擇這條道路。[注]民意調查在確定一些誤導性的陳述以及《反不正當競爭法》第3條的一般社會觀念的時候發(fā)揮了一定的作用，參見Tilmann GRUR 1984,716; B?hm,Demoskopische Gutachten als Beweismittel in Wettbewerbsprozessen,1985; Knaak,Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs-und Warenzeichenrechts,1986; Müller,Die demoskopische Ermittlung der Verkehrsauffassung,im Rahmen des §3 UWG,1987; Westermann GRUR 2002,403; K?hler/Piper,UWG Kommentar,3. Aufl. 2002,§3 Rdnr. 141ff.,vor § 13,Rdnr. 320ff.; BGHZ 21,182(195); BGH GRUR 1989,440-Dresdner Stollen I; BGH GRUR 1990,461-Dresdner Stollen II. 關于一般性的問題，參見Noelle-Neumann GRUR 1968,133; Eichmann GRUR 1999,939?；A的研究參見Hennis,Meinungsforschung und repr?sentative Demokratie,1957。對于違反善良風俗的確定，帝國法院(RG)認為自然能夠獨立判斷，完全不需要社會科學的幫助。對于社會事實的調查和評估，法律人顯然自認是能夠獨立勝任的，這不同于與規(guī)范相關的技術或醫(yī)學事實，對于后者，法律人樂于托付給他人。

對于不同的處理方式，人們也可以如此來表述：在涉及規(guī)范之構成要件的社會前提條件的時候，可以采取規(guī)范解釋這種方式來確定這些前提。公序良俗、社會生活上的必要注意或者一般社會觀念是法律概念，對它們的確定，盡管取決于社會前提條件，但它們是真正的法學工作。反之，在處理有關廣義上的技術、醫(yī)學或自然科學的構成要件問題的時候，人們要求助于各自領域的專家。由此我們可以得出一條“越……越……”公式(je-desto-Formel)：規(guī)范中的事實越是處在自然科學的層面，對它的調查和評估就越是要委托；越是處在社會科學的層面，越是要對其進行獨立的法學調查和評估。

以下的做法顯然是沒有問題的，即法律人把自己視為一臺自動售貨機，把醫(yī)學專家、自然科學家或技術專家所確定和推斷的相關事實涵攝到規(guī)范之中，從而自動得出結論。而當面對社會科學的時候，法律人則堅持運用自身的法學專業(yè)能力，去獨立調查和評估事實。

上述說法只有在以下意義上才是成立的，即通過法律構成要件來決定究竟哪些事實才具法律相關性。只有作為規(guī)范科學研究者的法律人才能判斷，應該調查哪些事實，以及依據(jù)哪些規(guī)范性標準才應該做這些調查。對此，事實本身是無法提供規(guī)范意義的。[注]參見Kelsen,Das Problem der Souver?nit?t und die Theorie des V?lkerrechts,1920,71：“在法律層面看來，事實恰恰什么都沒說”。眾所周知，無法從實然推出應然。挑選出法律上相關的事實以及對其進行評估因而從一開始就是法律人的工作，跨學科的研究在此處是沒有空間的。

但是，當為了規(guī)范具體化的目標而要求法律解釋考慮事實狀況的時候(否則規(guī)范無法被用于涵攝)，我們該如何處理呢？此時，區(qū)分個別事實和普遍事實或者技術性事實和社會事實有意義嗎？法律適用所要求的相應區(qū)分顯然要建立在具體的分析之上，它必須從法律上相關事實的性質本身，而不是從那些用來決定事實的法律相關性的特定法律之狀況中被推導出來(這種法律狀況永遠屬于法律范疇，并且大部分是以法律構成要件的形式存在的)。如果后一種情形(即從特定法律之狀況中推導出法律適用所要求的相應區(qū)分)成立的話，它就會需要一個法律理由來解釋，為什么法律適用者對待社會事實要不同于自然科學？但這是不可能的。因為對于各種事實，法律適用者顯然要分開來看，這要視它們屬于哪一種事實領域。

(三)憲法中的事實

在憲法中，這個問題是突出的，因為聯(lián)邦憲法法院不想成為對事實進行審判的主管機構(tatsacheninstanz)，對事實的處理屬于普通法院的工作。[注]除此之外，其他的大量論述參見Ossenbühl,in: FS Hans Ipsen,1977,129; Kunig VVDStRL 61(2002),34,45ff.; Hermes ebd.,119,144ff.; Korioth,in: FS BverfG,Bd 1,2001,55,63f.; 以及Jestaedt DVBI,2001,1309,注重于審查標準和審查密度的不同(1316f.);Starck JZ 1996,1033,用大量的例子說明聯(lián)邦憲法法院何時和如何承擔專門法院的事實調查任務，結果就是，法院在事實確定上介入越多，判決錯誤的可能性就越大(1038)。言論自由的例子參見Hoffmann-Riem A?R 128(2003),173,201ff.,213ff.。不過這里所指的只是案件中的個別事實，即裁判事實，而非普遍的社會事實。一個經(jīng)常反復提到的說法是，“與構成要件有關事實的確定和評價”只是“相關普通法院的事，聯(lián)邦憲法法院不應重新調查”[注]例如BverfGE 18,85(92);類似的表述自BverfGE 1,418(420)以來就是這樣了。。因此，聯(lián)邦憲法法院很少對證據(jù)進行查證[注]Bryde持此看法,in: FS BverfG,Bd 1,2001,533,534。，盡管例如調整目的—手段關系的比例原則的適用在沒有事實的情況下將無法進行[注]參見Lerche,überma? und Verfassungsrecht,Vorwort zur 2. Aufl. 1999,XVIf.。，同時《聯(lián)邦憲法法院法》第26條至第29條也對證據(jù)調查作出了規(guī)定。[注]關于聯(lián)邦憲法法院的事實確定，除了本頁注①外，還可參見Kluth,NJW 1999,3513; F. Klein,in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer,BVerfGG,9. Lfg. 1987,§26 Rz. 7ff.; 以及更為老舊，但還沒有過時的論文Philippi,Tatsachenfeststellungen des BVerfG,1971; Thierfelder,Zur Tatsachenfeststellung durch das BVerfG,1970;Weber-Greller,Beweis-und Argumentationslast im Verfassungsrecht,1979,22ff.,69-72。此外，憲法包含著這樣一些概念，對它們的把握要依賴于社會的和政治的基本預設。[注]參見如Hassemer,Grundrechte und soziale Wirklichkeit,1982; B?ckenf?rde,in: ders.,Staat,Verfassung,Demokratie,1991,11,15,21; Simon,in: Benda/Maihofer/H.-J. Vogel,Handbuch des Verfassungsrechts,2. Aufl. 1994,§ 34 Rz. 46f.; Isensee,in: HStR VII,1992,§ 162; Haltern,Verfassungsgerichtsbarkeit,Demokratie und Mi?trauen,1998; Vo?kuhle,in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hrsg.),Grundgesetz,Bd 3,4,Aufl. 2001,Art. 93 Rz. 32,34; Starck,in: FS BVerfG,Bd 1,2001,1,23ff.; 以及其在Schuppert/Bumke (Hrsg.),BVerfG und gesellschaftlicher Grundkonsens,2000中的文章。

例如，當聯(lián)邦憲法法院說人乃受社會束縛的存在以及具有社會關聯(lián)性的存在者的時候[注]參見BverfGE 4,7 (15f.).關于基本法中人的形象和尊嚴概念，參見H?berle,HStR II,3. Aufl. 2004,§ 22; Seelmann,in: FS E.-J. Lampe,2003,301; Enders,Die Menschwürde in der Verfassungsordnung,1997; Hofmann A?R 118 (1993),353; Geddert-Steinacher,Menschenwürde als Verfassungsbegriff,1990; Dürig,in: Maunz/Dürig,(Hrsg.)Grundgesetz,1958,Art. 1 Abs. 1 Rz. 46ff.; ders,A?R 81(1956),117; 代表是Kloepfer,in: FS BVerfG Bd 1,2001,77; C. Bumke,in: Schuppert/ders,同上,197(198-206)。，它不是在用人性尊嚴的法學定義，而是在用人的形象(Menschenbild)，即一個在社會心理學和人類學背景下所作的定義。但它從未委托社會學家或人類學家來定義社會束縛性和社會關聯(lián)性，因為這一直被認為是憲法學者的任務。憑借著社會關聯(lián)性的主題，法院一方面打開了規(guī)范的非純粹規(guī)范性的面向，另一方面，它也保留了對于社會面向的解釋主導權。

即便在經(jīng)常受人詬病的“憲法效果(verfassungswirklichkeit)”概念的背后，也并不是唯社會科學是舉的。[注]對此一直持批評觀點的是Hennis,Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem,1968,特別是23ff.,35ff.,對它的評論是B?ckenf?rde Der Staat 9 (1970),533-536和Hesse A?R 96(1971),137; 上述兩文也參見H?berle (Hrsg.),Rezensierte Verfassungsrechtswissenschaft,1982,273；也參見L?wenstein A?R 77 (1952),387。有人認為，“憲法效果”是一個社會學的概念，不同于一個實證主義的、建立在區(qū)分法律上有效的憲法(rechtlichen verfassung)和有實效的憲法(wirklichen verfassung)之基礎上的規(guī)范性概念。[注]參見Hesse,Die normative Kraft der verfassung,1959,8.實效憲法(wirklichen Verfassung)有利于消解這種緊張關系。參見上書，16：“法律上有效的憲法以社會實效為前提?！睂@種基本模式的批評以及支持法律憲法的觀點是Isensee,Vom Stil der Verfassung,1999。如果有效的憲法沒有社會實效或者沒有取得預期的實效，那么就得援引與實效性有關的憲法學說作為解釋要素。[注]參見Grimm,in: ders.,Die Zukunft der Verfassung,1991,11f.。解釋要素本身也可有時精神思想性地、有時經(jīng)驗現(xiàn)實性地去看待。與此相對立的另一種觀點是，憲法被視為一種與事實相對的、對實效性的糾正。只有當憲法與實效保持距離的時候，它才有可能作為政治的行為標準和評價尺度。[注]參見同上,15。此后，經(jīng)典的表達是Hesse(本頁注②),6ff.。在此，他論述了法效力層面的憲法與政治和社會實效層面的憲法的互為條件性。

所以，我們將遇到兩種不同范疇的實效性：一種是作為具有規(guī)范性輔助功能的憲法實效或社會實效，在此它補充那些不充分的或偏離現(xiàn)實的法律規(guī)則。另一種是憲法有意與之保持距離的實效，在此它強調法律的行為約束力和突出憲法的規(guī)范優(yōu)先性。由此看來，實效的概念顯然具有實然和應然的雙重屬性。在不祛除規(guī)范的事實效力的情況下，實效的概念似乎能讓憲法作個案式的社會還原(rückbindung)。然而，什么時候社會優(yōu)先、什么時候規(guī)范的自足性優(yōu)先，這樣的問題從實效本身是推導不出的，而毋寧是一個有待論證的判斷。社會對規(guī)范的補充歸根結底是一個憲法解釋問題，這雖然不會委托給事實科學來解決，但仍要依賴它們才能得到解決。

自耶利內克(Georg Jellinek)[注]M?llers持該看法,in: Schmidt-A?mann/Hoffmann-Riem,Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft,2004,131(153)。的《一般國家學》中所采用的經(jīng)典的處理國家法上跨學科問題的方式以來[注]對此問題參見Kersten,Georg Jellinek und die klassische Staatslehre,2000; M?llers,Staat als Argument,2000,12ff.; Paulson/Schulte (Hrsg.),Georg Jellinek. Beitr?ge zu Leben und Werk,2000; Anter (Hrsg.),Die normative Kraft des Faktischen,2004。，公法和社會科學之間的緊密關系已是眾所周知了。[注]1973年Dieter Grimm已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，對法學家的社會科學轉向之號召在當時屬于法律改革討論的范疇，參見Grimm,in: ders. (第112頁注⑤),53。此外例如Rottleuthner,Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft,1973; B?ckenf?rde,in: ders.,Staat,Verfassung,Demokratie,1991,11(23)(1983); ders. Die Verwaltung,Beiheft 2,1999,83ff.; Schmidt-A?mann,in: Hoffmann-Riem/ders. (Hrsg.),?ffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen,1996,7,24ff：“社會科學的優(yōu)化”；C. Bumke,In: Schmidt-A?mann/Hoffmann-Riem,Methoden(本頁注⑤),2004,73,100f.,122ff.。但即便如此，他的結論卻是，憲法對社會事實的使用和與社會科學家的交往帶著一種矛盾心理，一方面憲法規(guī)范要合乎社會現(xiàn)實或者取決于社會環(huán)境，所以必須考慮社會科學的重要成果。另一方面，憲法學者要維護他們對社會環(huán)境的過濾和評價的專屬權。憲法學要對社會科學開放，這樣一種說法也僅僅是在主題上，而不是在方法論或者學科上成立的。它處理的不如說是對社會問題的法律內在調整。在實際運行中，從跨學科再回到法學這樣的路徑最終可以證明：這個問題必須被作為一個真正的法學理論問題，而非跨學科的問題來對待。

二、三個有關跨學科的基本思維

法學中有三種不同的跨學科思維：分工(arbeitsteiliges)、綜合(integratives)和委托(delegierendes)。

(一)分工思維

法學對醫(yī)學、自然科學或者技術科學來說，存在一個分工的基本思維。就像刑事法官經(jīng)常要決定無責任能力或者民事法官必須判斷貨物質量瑕疵一樣，對于憲法學來說也是這樣。在審理大麻消費合作社的可刑罰性的時候，法院詳細闡明了其對健康的危險。在引用生物學文獻的情況下，我們知道了大麻的主要活性成分是Δ9-四氫大麻酚(Delta 9-Tetrahydrocannabiol)，或者了解了次的、好的和中等的大麻的有效成分含量。[注]參見BVerfGE 90,145(178f.)=JZ 1994,852(853f.)m. Anm. Gusy。顯然，法院在這里并不相信自己的專業(yè)知識。在軍犬條例判決中，通過詳細比對狗咬的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，也可看到分工活動。[注]參見BVerfG,v. 16. 3. 2004-1 BvR 1778/01。隨著大量的跨學科研究被揭示，與其他狗類型比較，喇叭狗咬得更多，這與當時它的數(shù)量相符。求助于分工的知識參見BverfGE 103,242,261ff.=JZ 2001,817ff. m. Anm. J. Becker。

(二)綜合思維

與之相反，法學對社會科學來說，綜合的思維是占優(yōu)的。一方面，考慮社會事實是規(guī)范形成的重要前提條件。另一方面，這種考慮不能委托給專業(yè)領域的專家，因為它恰恰就是法學的工作。換個說法也一樣，法學家不期待自己成為一個專業(yè)工程師或者醫(yī)生，但是他可以自信地自我提升和改造成為歷史學家、社會學家、政治學家或者心理學家。

(三)委托思維

此外還有委托的思維。聯(lián)邦憲法法院在確定某些普遍事實時，既不想基于分工思維，也不想基于綜合思維，而是首先將該問題委托給立法者。如當基本法第72條第2段規(guī)定聯(lián)邦立法者在聯(lián)邦領域內為了創(chuàng)建共同的生活條件享有競合立法權時，人們也許會認為，要么法院基于分工而咨詢宏觀經(jīng)濟專家的意見，要么通過自己的遠見卓識來進行綜合。但實際上并非如此，法院會把對事實進行確定的任務委托交由立法者的評估特權(einsch?tzungspr?rogative)來完成。[注]該討論在30年前已經(jīng)開始了，參見Ossenbühl,in: FS 25 Jahre BVerfG,1976,458,505ff.; R. Breuer Der Staat 16 (1977),21; Hoppe,in: FS 25 Jahre BverfG,1978,295; Stettner DVBL. 1982,1123; Tettinger DVBL. 1982,421。 關于預測的審查密度參見Schlaich/Korioth,Das BVerfG,6. Aufl. 2004 Rz. 532ff.; Benda/E. Klein,Verfassungsprozessrecht,3. Aufl. 2001,Rz. 263ff.。對社會事實的考慮是作為有著寬泛邊界的預測空間(progno-sespielraum)問題被委托給法制定，而非法適用。

新的判例撤回了一小部分委托，而要對立法者調查和權衡社會事實的方式和方法進行審查。[注]參見BverfGE 106,62,150-152。 對它的批評參見Fa?bender JZ 2003,332,他稱對預測的可司法性的展示是“神秘性的”(336)。也見Mühl,in: FS Hermann Lange,1992,583-598。但是，法院如何基于自身的能力來審查，是否存在確定的經(jīng)驗材料、是否存在預測空間以及立法者是否完全調查了相關事實？近來我們注意到了已經(jīng)眾所周知的替代方案，即分工或綜合的思維以及憲法審判權的功能上和法律上的界限，盡管聯(lián)邦憲法法院用的是另一個公式。[注]參見BverfGE 50,290 (332ff.); 61,291(313f.)=JZ 1983,63,(65 f.); 77,170 (214 f.); 88,203 (262)=JZ 1993,1172頁后的附錄(S.20),Starck,JZ 1993,816; 90,145 (173)=JZ 1994,852(853)m. Anm. Gusy; BVerfG v. 16. 3. 2004-1 BvR 1778/01 (軍犬),C. I. 1c)aa): 那種由立法者所享有的寬泛的評估和預測空間，即在對他所考慮的規(guī)制目的的確定及在對立法者為了讓這些規(guī)制目的得以實現(xiàn)而認為是適當?shù)暮捅匦璧拇胧┳鞒鲈u估的時候所享有的寬泛的評估和預測空間，可以由聯(lián)邦憲法法院僅僅在有限的范圍內根據(jù)相關事實領域的特點、自我形成的充分有保障的判斷的各種可能性以及受到威脅的法益來審查。委托思維是出于對事實預測進行法律審查的自身能力局限，在此它為社會事實的法律調查和法律評估劃出了一條法律界限，這不同于綜合思維，后者恰恰試圖超越這條界限。

(四)小結

社會數(shù)據(jù)、社會事實或者實效問題這三者對憲法解釋的影響并無普遍適用的方法可循。[注]Hoffman-Riem在他主編的Sozialwissenschaften im ?ffentlichen Recht,1981,3 (21ff.)中解釋了法學對接受社會數(shù)據(jù)的各種視角。給人的印象是，仿佛即便相應的技術或社會層面的問題不被當做所屬專業(yè)領域的任務，憲法問題也要取決于法外的因素。趨勢似乎是，委托模式區(qū)分了內容和程序，只有后者要接受法律審查。與之相反，內容則接受政治審查。委托模式從法律標準構建的角度區(qū)分了審查能力(內容/程序，政治/法律)。而綜合模式和分工模式的處理方式則不同于委托模式。它們服從專業(yè)領域的要求，考慮的不是內容和程序的分類而是對象的普遍化程度。社會事實越普遍，法院越相信綜合思維。問題越具體，法院就越是要將之委托給立法者，并放棄對事實的審查，而審查事實調查和權衡的程序。只有在自然科學技術的問題上，法院才遵守分工的模式。總之，在涉及社會事實的問題上，綜合思維和委托思維構成競爭關系，而分工思維在此時則幾乎沒有用武之地。

三、美國憲法判決中的社會科學

與之相反，在美國，我們看到了比德國更為明顯的法學與社會科學之間的分工關系。這是值得關注的。那么，我們能從美國的經(jīng)驗中得到啟發(fā)嗎？美國的判決在任何時候都遵循一種分工的社會科學傳統(tǒng)。[注]經(jīng)典的是Holmes,The Path of the Law,Harv. L. Rev. 10 (1897),457; Brandeis,The Living Law,Illinois L. Rev. 10 (1916),461。上述問題尤其也要參見Rosen,The Supreme Court and Social Science,1972。在法律評論中，人們討論的是有關經(jīng)驗調查的方法論前提條件。[注]新時期的一些研討會是Empirical and Experimental Methods in Law,2002 University of Illinois L. Rev. 819,其中尤其是Heise,The Past,Present,and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision making and the new Empiricism; 更早是Nard,Empirical Legal Scholarship: Reestablishing a Dialogue Between the Academy and Profession,30 Wake Forest L. Rev. 347 (1995); Dau-Schmidt,Developing a Rational Approach to Interdisciplinary Discourse on Law,Law & Society Rev. 38 (2004),199; ders.,Economics and Sociology: The Prospects for an Interdisciplinary Discourse on Law,Wisconsin L. Rev. 1997,389; Tanford,The Limits of a Scientific Jurisprudence: The Supreme Court and Psychology,Indiana L. J. 66 (1990),136。激烈的爭論是由以下兩位政治學家的論文所引起的：Epstein/King,The Rules of Inference,69 U. Chicago L. Rev. 1 (2002)。他們勸告法學家，要小心以經(jīng)驗為基礎的推論，并批評道，從事經(jīng)驗工作的法學家的調查是建立在任意的標準上的并因而沒有在社會科學的意義上達到專業(yè)水準。對此的批評參見Cross/Heise/Sisk und Republik durch Epstein/King,ebd.; 也見Goldsmith/Vermeule,Empirical Methodology and Legal Scholarship,ebd. 153,批評Epstein和King缺乏對法學家在調查社會科學的選擇標準的時候其對認識有所導向的興趣的理解，類似的批評參見Revesz,A Defense of Empirical Legal Scholarship,ebd.,169。這場爭論主要證明了，法學家和社會科學家以不同的對認識有所導向的興趣為出發(fā)點，在經(jīng)驗調查的框架內，這本身就成為爭議的對象。案例書為大學課程整理案例材料[注]參見Monahan/Walker,Social Science in Law,3. Aufl. 1994。，專業(yè)的研究則鉆研，哪一位法官在哪一個問題上引用了多少社會科學的研究成果[注]參見Epstein,Social Science,the Courts,and the Law,83 Judicature 224 (2000); Landes/Posner,Heavily Cited Articles in Law,71 Chicago-Kent L. Rev. 825 (1996); dies.,Citations,Age,Fame and the Web,Journal of Legal Studies 29 (2000),319; Shapiro,The Most-Cited Legal Scholars,ebd.,409; Ellickson,Trends in Legal Scholarship: A Statistical Study,ebd.,517; Kosma,Measuring the Influence of Supreme Court Justices,J. Leg. Stud. 27 (1998),333; Posner,The Federal Courts: Challenge and Reform,2. Aufl. 1996,通過大量的調查，美國對社會調查的引用本身成為被研究的對象。參見Posner,Counting,Especially Citations,in: ders.,Frontiers of Legal Theory,2001,411; Garfield,Citation Indexing-Its Theory and Application in Science,Technology,and Humanities,1979。，或者社會科學的成果對于美國聯(lián)邦最高法院的判決理由具有什么樣的影響。[注]墮胎和性別歧視的例子參見Erickson/Simon,The Use of Social Science Data in Supreme Court Decisions,1998?；A的討論在第5-18頁，具體的案例研究在第35頁以后和第92頁以后?？偟膩碚f，作者的結論是，法院更重視先例中的事實多于重視社會事實。對社會數(shù)據(jù)的利用率實際已有所增加，雖對這種利用既不具有連續(xù)性也不可被預見。參見上書，第149-155頁。在美國，流行的法官傳記都刻意突出跨學科的背景，大多數(shù)是突出這些主角們的社會科學導向。[注]關于其優(yōu)劣，參見Posner,Judicial Biography,NYU L. Rev. 70 (1995),502; E. White,The Canonization of Holmes and Brandeis: Epistemology and Judicial Reputations,ebd.,576; Gunther,“Contracted” Biographies and Other Obstacles to “Truth”,ebd.,697。關于事實對知識分子的影響的日常經(jīng)驗調查參見Posner,Public Intellectuals: A Study of Decline,2001,209-214。后來，1995年至2000年，美國媒體最常曝光的知識分子是亨利·基辛格(Henry Kissinger),薩爾曼·魯西迪(Salman Rushdie)位于第九，瓦茨拉夫·哈維爾(Vaclav Havel)位于第十八，排名第一的德國學者是貝爾托·布萊希特(Bertold Brecht，位于第四十三)。理查德·波斯納(Richard Posner)位于第七十。如果只限于學科性的引用，外國人將占壓倒性多數(shù)：?？?Michel Foucault),皮耶·布迪厄(Pierre Bourdieu),于爾根·哈貝馬斯(Jürgen Habermas),德里達(Jacques Derrida),喬姆斯基(Noam Chomsky),馬克斯·韋伯(Max Weber)均上榜。理查德·波斯納(Richard Posner)位于第十位，隨后是約翰·杜威(John Dewey)和凱斯·孫斯坦(Cass Sunstein)。同時，只需回憶一下美國的法學理論中的跨學科開端就清楚了：從法律現(xiàn)實主義經(jīng)由法的經(jīng)濟分析再到批判法研究。[注]僅見Duxbury,Patterns of American Jurisprudence,1995。

鑒于社會科學對憲法判決和憲法理論的長期的和多種多樣的影響，此處只能研究一些重要的方面。其中下述(1)和(2)兩個例子值得關注，它們無論對憲法中的社會科學考量還是對于美國的憲法史都是富有意義的：(1)經(jīng)濟自由問題上的基本權利保護的發(fā)展；(2)平等原則的發(fā)展。

(一)經(jīng)濟基本權利的適用

我們從經(jīng)濟自由談起，為此要往回跨越100從而關注19世紀和20世紀之交，一個科學進步、工業(yè)化發(fā)達和充滿社會剝削的時期。面對12小時工作制，10小時工作制成為當時美國和德國工人運動的主要訴求。10小時工作制的需求開啟了社會科學對美國憲法的影響。

1.工作時間規(guī)定和放任主義

對工作時間進行立法的權限屬于美國聯(lián)邦。根據(jù)內戰(zhàn)之后的憲法修正案，自1868年起，美國聯(lián)邦最高法院也可以審查聯(lián)邦法律是否侵犯基本權利。聯(lián)邦最高法院認為，工作時間的規(guī)定侵犯了雇主和雇員的合同自治，因此是違憲的。[注]更深的探討是Fraenkel J?R N. F. 2 (1953),35; 新版見Gesammelte Schriften Band 4: Amerikastudien,2000,49; Ehmke,Wirtschaft und Verfassung,1961,344ff.。既然工廠工人同意12小時工作制，為什么立法者會去干涉合同自由呢？工人的合同自由顯然是個笑話。工人無法期待工會的保護，因為工人在美國被禁止結社，將壟斷企業(yè)的工會作為禁止結社例外的法律同樣被聯(lián)邦最高法院宣布為違憲。深層次原因在于，在20世紀初，社會達爾文主義和經(jīng)濟自由主義充斥了最高法院。

人們在這個階段看到了法律向社會科學的靠近，因為當時社會達爾文主義在美國當時的科學與研究中是占據(jù)優(yōu)勢地位的社會理論。[注]參見Fine,Laissez Faire and the General Welfare State,1956; Siegan,Economic Liberties and the Constitution,1980; Gillman,The Constitution Besieged-The Rise and Demise of Lochner Era Police Powers Jurisprudence,1993,132ff.。此前在19世紀還存在哪些規(guī)制，參見Novak,People’s Welfare,1996。然而直到今天，對于自由放任主義的判例，必須批評它將憲法當做了一種經(jīng)濟意識形態(tài)服務的工具。[注]霍姆斯大法官已在對以下案件的反對意見(Dissent)中作過此批評,即Lochner v. New York,198 U.S. 74 (1905)一案: 憲法并不包含某種特定的經(jīng)濟理論。

洛克納訴紐約州案是自由放任立憲主義時期的一個典型。[注]參見198 U.S. 45 (1905)。對洛克納時代的概述，參見Brugger,Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit in den Vereinigten Staaten von Amerika,1987,54ff.; O. Lepsius,Verwaltungsrecht unter dem Common Law,1997,51ff.。1905年，法院撤銷了紐約州規(guī)定面包工人10小時工作制的法律，因為它被認定侵犯了合同自由。一個已知的正當化理由是，如果該法律的出臺是出于對職業(yè)風險之預防，則該法律就有機會得到合法化。但是，法院不認為有任何理由將烘烤面包當做對健康有害的活動。[注]參見Peckham,J.,198 U.S. 45,59-62。它沒有將該評估留給立法者，而是用一種形式化的經(jīng)濟自由主義式的合同自由為標準所作的合理性考量代替了立法機關的判斷。因此，勞動保護法幾無克服這一憲法性障礙的可能性。憲法判決不僅阻礙了工業(yè)社會的新社會性沖突得到法律的規(guī)制，而且基于對工會的禁止和對工人政黨的壓制，這些沖突也沒有讓位給政治來解決。[注]在德國，在Stinnes-Legien協(xié)定引入了八小時工作制以后，該制度于1918年11月作為革命的產(chǎn)物首次以一般法律的形式得到規(guī)定。參見S. Bauer,in: Handw?rterbuch der Staatswissenschaften,4. Aufl.,Bd I,1923,434,448ff.。關于美國的法律情形參見上書，608ff.。

2.布蘭代斯之信

三年后，1908年，最高法院遇到了另一個案子——Muller v. Orgeon[注]208 U.S. 412 (1908).，該案涉及的是婦女的10小時工作制的引入。被委托在聯(lián)邦最高法院為該法律辯護的是一位來自肯塔基州的律師——路易斯·布蘭代斯[注]關于布蘭代斯，參見Fikentscher,Methoden des Rechts,Bd II,1975,253-256; Reich,Sociological Jurisprudence und Legal Realism im Rechtsdenken Amerikas,1967,24ff.,77ff.; Fraenkel,in: ders.,Ges. Schriften Bd. 4; Amerikastudien,2000,260-268 (1957); Mason,Brandeis: A Free Man’s Life,1946; Frankfurter,Mr. Justice Brandeis and the Constitution,Harv. L. Rev. 45 (1931),33-105。對于布蘭代斯在新政期間的贊譽參見White,The Constitution and the New Deal,2000,276-284 。，一位在1848年移民到美國的波西米亞移民的兒子，16歲時曾在德國的德累斯頓上學。[注]在德雷斯頓，一切都是可怕的嚴格：布蘭代斯后來把在薩克森的情形稱為可怕的“禁欲主義”，參見Mason,Brandeis: Lawyer and Judge in the Modern State,1933,15f.; Urofsky,Artikel Brandeis,Louis,in: The Oxford Companion to the Supreme Court,1992,83。在法庭面前，布蘭代斯使用了一個全新的策略來為社會立法作辯護。他沒有抨擊為洛克納訴紐約州案奠基的經(jīng)濟理論，也沒有嘗試去推翻先例，而是說明了該法律在社會和政治上的合理性。為此，他向法院提交了一份極長的辯護狀，里面充滿了大量的經(jīng)驗數(shù)據(jù)。這份辯護狀中只有兩頁是在闡述法律問題，而有113頁是引用長時間的工作對婦女健康影響的調查數(shù)據(jù)。通過這種方式，他終于使法院相信工作時間規(guī)制的合理性。[注]部分刊登于Lief (Hrsg.),The Social and Economic Views of Mr. Justice Brandeis,1930,337-348。 也參見Frankfurter,Reminisces,1960,94ff.。

這種用經(jīng)驗調查來作為立法合憲性的理由的技術在法制史上被稱為“布蘭代斯之信”[注]大量的文獻可參見J. Johnson,American Legal Culture 1908-1940,1981,29ff.; Rosen,The Supreme Court and Social Science,1972,75ff.; Doro,The Brandeis Brief,Vanderbilt L. Rev. 11 (1958),783。。它開啟了法學與社會科學的分工思維。它的主要法律意義是，首次證明了立法規(guī)制目的的合理性，并且挫敗了對自由經(jīng)濟的社會理論之合理性的盲目信仰。人們原本對社會達爾文主義和經(jīng)濟自由主義在主觀上是深信不疑的，但是隨著客觀的社會事實，信念動搖了。在各種爭論中，社會事實的論證成為關鍵。

借助這種策略，各種經(jīng)濟基本權利得以逐一從一個經(jīng)濟自由主義層面上片面地受保護的領域的支配中被解放出來。但是，這種法學論證付出的代價是：社會數(shù)據(jù)的說服力一旦起決定作用，那么法學家就會開始喪失調查和評估能力。另一個案件，即1917年的Bunting v. Oregon案印證了這一點。[注]243 U.S. 426 (1917).在該案中，俄勒岡州對所有的工人實行10小時工作制。又是布蘭代斯被委托出具辯護書?？墒牵?916年他成為聯(lián)邦最高法院法官后，接手該任務的是他的助手費利克斯·法蘭克福特，一個出生在維也納、1939年也成為聯(lián)邦最高法院法官的人。[注]關于法蘭克福特，參見Kriele JZ 1965,242; Fikentscher,本頁注③，340ff.; Urofsky,Felix Frankfurter,1991; Baker,Brandeis and Frankfurter,1984; Murphy,The Brandeis/Frankfurter Connection,1982。與布蘭代斯提交的為婦女健康風險論證的100頁的經(jīng)驗證據(jù)相比，法蘭克福特擴大到1 000頁。[注]參見Frankfurter,The Case for the Shorter Workday. Brief for Defendant in Error,1915,2 B?nde。它包含了有關長時間工作下的死亡率和健康受損的統(tǒng)計數(shù)據(jù)或者有關由疲勞、不安和道德墮落所引起的健康風險的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。縮短工作時間對生產(chǎn)率的經(jīng)濟影響起到了重要作用。法蘭克福特引用的調查數(shù)據(jù)顯示，雖然工人的工作時間減少，但效率提高了，就像1900年的Gro?herzoglich-Badischen企業(yè)調查所顯示的那樣。該調查以一家位于Bühl的卷煙廠為例并發(fā)現(xiàn)，將工作時間從11小時縮短到9小時，并沒有導致產(chǎn)品生產(chǎn)的減少。[注]參見Jahresbericht der gro?herzoglich-badischen Fabrikinspektion für das Jahr 1900,1901。聯(lián)邦最高法院再度同意了工作時間立法，因為法院認為，該規(guī)定的社會政策合理性已被充分證實。

自此，改革法案的合憲性就極大地取決于該法是否基于一定的社會事實。如果沒有經(jīng)驗調查基礎，改革方案就會如同以往那樣因經(jīng)濟自由主義的憲法觀而失敗。直到20世紀30年代，聯(lián)邦最高法院仍然維持這些判決，在該時期大約300件立法被廢止。

改革法案只有在對現(xiàn)存的、在經(jīng)驗上得到證明的風險作出回應的時候，而非意欲預防錯誤的發(fā)展方向的時候才能被認為是正當合理的。對社會數(shù)據(jù)的使用讓我們想起了普通法思維中的先例的案件事實約束力(sachverhaltsbindung)：經(jīng)驗事實具有類似于先例中的歷史事實一樣的對法院的約束力。就此而言，社會科學的方法僅僅是用經(jīng)驗事實代替了歷史事實。本質的區(qū)別在于誰來進行事實的調查和評價。對于先例約束而言，這些都是法院的任務。而對于經(jīng)驗的約束而言，該任務則交給非法律的機構。對歷史事實的評價已經(jīng)成為一項司法制度，而對社會事實的評價則被外部化。然而，聯(lián)邦最高法院并沒有把事實調查和評價權委托給立法者，在這里它沒有采用委托模式。在此情形下，對事實的調查和評價，兩者雖然都不是法律科學的任務，但至少是科學的任務。

3.法社會學和法律現(xiàn)實主義

這個判例以及在方法論上有所分化的社會科學在20世紀20年代催生出一種法學上的新思維：這種思維旨在將社會科學的思考設定為法學的任務。這樣一來，以下做法似乎就具有了可行性：讓法律的發(fā)展與社會的發(fā)展相一致，讓規(guī)范的效力(geltung)與實效(wirksamkeit)、應然與實然之間的縫隙在實踐中得以彌合。[注]參見Llewellyn,The Bramble Bush,1930,71,75; Frank,Law and the Modern Mind,1930,134,362。根據(jù)這種進路，法不過是廣泛的社會過程的一個方面。[注]參見Wilson,The Law and the Facts,Am. Pol. Sci. Rev. 5 (1911),1。法學——不僅僅是那些與事實相關的判決——本身成為社會科學的一部分。對社會的發(fā)展本身(不僅僅是作為判決前提條件的個案事實的確定)進行研究如今成為法學家的職業(yè)工作。普通法思維的影響再次顯現(xiàn)，案例導向的事實關系基于先例的約束力已經(jīng)獲得了普遍化的意義。

與聯(lián)邦最高法院確定了與社會科學的分工關系相比，美國法學則走向了綜合思維。[注]對其發(fā)展的描述參見Herget,American Jurisprudence 1870-1970,1990,147ff.,194ff.; Bodenheimer,Jurisprudence,2. Aufl. 1974,111 ff.; White,From Sociological Jurisprudence to Realism,Virginia L. Rev. 58 (1972),999; ders.,The Arrival of History in Constitutional Scholarship,Virginia L. Rev. 88 (2002),485,519ff.。對此值得一提的有當時主要的美國法學家羅斯科·龐德[注]龐德的著作是了不起的，與本文有關的是Pound,The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,Harv. L. Rev. 24 (1911),591; 25 (1911)140,25 (1912),489; ders.,The Call for a Realist Jurisprudence,Harv. L. Rev. 44 (1931),697。 關于龐德，參見Sayre,The Life of Roscoe Pound,1948; Patterson,Jurisprudence,1953,509ff.; Fikentscher,第119頁注③，225ff.。，或者還有備受推崇的法官本杰明·卡多佐，他不停地反思法律認識的過程。[注]參見Cardozo,The Nature of the Judicial Process,1921。重要的論述在ders.,Ausgew?hlte Schriften,1957中得到了概述。關于卡多佐，參見White,The American Judicial Tradition,1976,251ff.; Posner,Cardozo,1990,20ff.。對于卡多佐的社會學方法，參見Polenberg,The World of Benjamin Cardozo,1997; A. Kaufmann,Cardozo,1998; Fikentscher,第119頁注③,240ff.。順便提一下，聯(lián)邦憲法法院在呂特判決(Lüth-Urteil)的中心位置引用了卡多佐的理論，BVerfGE 7,198 (208)=JZ 1958,119 (121),盡管關于言論自由可能有其他更值得引用的說法(如布蘭代斯的、霍姆斯的)。此處要傳達的信息只是分工思維與法學家的職業(yè)倫理是不相符的。法律人致力于獨立承擔社會調查并將自主對其作出法律評價。所以，法學發(fā)展出了一種綜合思維，以有別于司法實踐中的分工思維。這種較少在憲法中而主要存在于傳統(tǒng)的普通法中的進路被稱為法律現(xiàn)實主義。[注]關于法律現(xiàn)實主義的文獻簡直汗牛充棟。參見Reich,Sociological Jurisprudence und Legal Realism im Rechtsdenken Amerikas,1967; Casper,Juristischer Realismus und politische Theorie im amerikanischen Rechtsdenken,1967,13-81; Fikentscher,第119頁注③,273ff.; O. Lepsius,第118頁注⑥,241ff.; Herget,第120頁注④,194ff.; J. Johnson,第119頁注⑥，96ff.; Kalman,Legal Realism at Yale 1927-1960,1986; Horwitz,The Transformation of American Law 1870-1960,1992,169ff.; Duxbury,第118頁注②,135ff.。主要代表人物是道格拉斯(William Douglas)[注]參見Murphy,Wild Bill: The Legend and Life of William O. Douglas,2002; Hutchinson,Douglas,William Orville,in: The Oxford Companion to the Supreme Court,1992,233-235。、弗蘭克(Jerome Frank)[注]弗蘭克最出名的著作是Law and the Modern Mind,1930,Nd. 1963; 此外還包括Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice,1949。關于弗蘭克，參見Glennon,The Iconoclast as Reformer: Jerome Frank’s Impact on American Law,1985; Kronman,The Lost Lawyer,1993,185-195; Fikentscher,第119頁注③,290-293.和盧埃林(Karl Llewellyn)。[注]最重要的一些論文被收錄于Llewellyn,Jurisprudence. Realism in Theory and Practice,1962。盧埃林的重要作品還有The Bramble Bush,1930; Pr?judizienrecht und Rechtsprechung in Amerika,1933; The Common Law Tradition,1960; Recht,Rechtsleben und Gesellschaft,1977。關于盧埃林，參見Twining,Karl Llewellyn and the Realist Movement,1973; Hull,Roscoe Pound and Karl Llewellyn,1997; Fikentscher,第119頁注③，284-289; Whitman,Commercial Law and the American Volk,Yale L. J. 97 (1987),156; Kronman,同上注,195-199; Drobnig/Rehbinder (Hrsg.),Rechtsrealismus,multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht,1994。值得一提的是，盧埃林在帝制德國的Schwerin上過高中，在1914年青年懵懂時期曾立志作為志愿者為德國參與戰(zhàn)爭，這至少讓他成為唯一獲得鐵十字勛章的美國公民，還為此引起外交糾紛。[注]對這個事件帶有戲劇性的描寫是Twining,同上注，479ff.。

法律現(xiàn)實主義為社會科學上受到支持的批判法學奠定了基礎，并且它的主要價值在于解釋判例法思維(Fallrechtsdenken)的以結果為導向的功能以及全然政治性的功能。[注]特別是Frank,Law and the Modern Mind,1930; 也參見Cohen,Law and the Social Order,1933,115f.,124,190,213,334。該傳統(tǒng)在20世紀80年代被批判法運動再次接受，對此參見Joerges/Trubek (Hrsg.),Critical Legal Thought: An American-German Debate,1989; Kelman,A Guide to Critical Legal Studies,1987。關于批判法運動向美國憲法解釋傳統(tǒng)的融入，參見Brugger,Demokratie,Freiheit,Gleichheit,2002,156ff.,167ff.。但是，在內容上代替受到批判的法的應該是什么？經(jīng)驗雖然提供了在判例法思維中缺少的理性的認識根據(jù)，但是卻不能奠立起任何規(guī)范性的必然性。法律現(xiàn)實主義自然無法認識到，在對事實的調查之前就需要一個先行的價值判斷，亦即需要一個選擇標準，借以決定，出于什么目標作調查，必須調查什么事實。這種選擇標準是以意志為轉移的，所以，一個事實并無法對社會實效性提供一個普遍客觀的說明，因為它取決于一個主觀的事先選擇。[注]資料詳實的和基礎性的研究參見Schlegel,American Legal Realism and Empirical Social Science,1995。

主要是德國移民在美國傳播了這種洞見[注]關于在韋伯(Weber)和康特洛維茨(Kantorowicz)對價值相對主義的強調下，德國移民在美國價值相對主義傳播中的意義，參見A.Brecht,Political Theorie,1961,268,279,289-309; Bodenheimer,Jurisprudence,2. Aufl. 1974,113,117; 也見Patterson,Jurisprudence,1953,390,541; Casper，本頁注①,14f.; Joerges,Amerikanische und deutsche Traditionen der soziologischen Jurisprudenz und der Rechtskritik,1988,8ff.; Herget,第120頁注④,162ff.,213; ders.,The Influence of German Thought on American Jurisprudence,1880-1918,in: Reiman (Hrsg.),The reception of continental ideas in the common law world,1993,203,214-227; ders./Wallace,The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism,Virginia L. Rev. 73 (1987),399ff.; Reimann,Transatlantic Models: Influences between German and American Law,Seoul L. J. 41 (2000),229,239f.。更一般的論述參見Mecklenburg/Stiefel,Deutsche Juristen im amerikanischen Exil,1991; Lutter/Stiefel/Hoeflich (Hrsg.),Der Einflu? deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in den USA und in Deutschland,1993。，該洞見乃是基于第一次世界大戰(zhàn)前德國國內有關價值判斷的爭論，對此值得一提的是馬克斯·韋伯于1904年發(fā)表的長文《社會科學認識和社會政策認識中的“客觀性”》(Die Objektivit?t sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis)[注]參見Weber,in: Archiv für Sozialwissenschaften und Sozialpolitik 1904,再版收錄于他的Gesammelte Aufs?tze zur Wissenschaftlehre,146ff.。。赫爾曼·康特洛維茨(自由法運動的奠基人[注]關于康特洛維茨，參見S. Lepsius,in: Cordes等(Hrsg.),Stadt-Gemeine-Genossenschaft,2003,389,399-412 的更多的證明; Frommel,in: Kritische Jusitz (Hrsg.),Streitbare Juristen,1988,243-253; Muscheler,Hermann Ulrich Kantorowicz,Eine Biographie,1984; I. Geiss,in: ders. (Hrsg.),H. Kantorowicz,Gutachten zur Krigesschuldfrage 1914,1967,11-26; Radbruch,Der innere Weg,2. Aufl. 1961,70-73; ders.,Biographische Schriften (Gustav Radbruch Gesamtausgabe Bd 16),1988,73-88。，第一次世界大戰(zhàn)前在德國主張法律適用需要考慮社會價值[注]關于自由法運動，參見Fikentscher,Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung,Band III,1976,365ff.; Muscheler,Relativismus und Freirecht,1984; Volpe,II costituzionalismo del Novecento,2000,19-33; Lombardi Vallauri,Geschichte des Freirechts,1971。，其贊同法律現(xiàn)實主義，1933年后從基爾大學刑法和法制史教席上被驅逐)在1934年撰寫了論文《現(xiàn)實主義中的一些理性主義》(Some Rationalism about Realism)。在該文中，他指出，對事實的徹底調查無助于跨越價值判斷問題。[注]參見Kantorowicz,Some Relationalism about Realism,Yale L. J. 43 (1934),1240; 德語版見他的Rechtswissenschaft und Soziologie,1962,101。在這篇論文里，康特洛維茨首先抨擊了卡爾·盧埃林。根據(jù)Twining的回憶(第121頁注④，第116頁以后)，盧埃林大聲呵斥了一位提交了一篇有關康德洛維茨區(qū)分實然與應然的報告的學生，盧埃林對此的評論是，康德洛維茨與他的方法論課程沒有絲毫關系。關于康特洛維茨對盧埃林的影響，參見T. Raiser,in: Lutter/Stiefel/Hoeflich，第121頁注⑧，365,372-379。也見Kantorowicz/Patterson,Legal Science-A Summary of Its Methodology,Columbia L. Rev. 28 (1928),679;康特洛維茨本人的Rechtswissenschaft und Soziologie 1962,83。對于在社會科學層面從事工作的美國法學家來說，對事實的價值判斷將導致一個問題：評價標準并不證明事實；從經(jīng)驗事實中無法推導出法律約束力。[注]就我看來，弗蘭克的兩本書寫得很好。1930年的《法與現(xiàn)代心靈》以規(guī)則概念為出發(fā)點，強調了社會事實作為規(guī)則發(fā)現(xiàn)和規(guī)則適用的必要性。1949年的《審判中的法院》用事實概念代替了規(guī)則概念。社會事實無法客觀地確定，必然帶著法官的主觀判斷，事實調查和法律適用都是這樣。

漸漸地，社會科學的活動遭遇到一個困境：聯(lián)邦最高法院無法再對社會事實持分工思維，因為對事實的價值判斷無法以分工的方式委托給社會科學來進行。而法學則不再對社會事實持綜合思維來看待，因為法學家對于事實調查活動不具有足夠的專業(yè)性。[注]有關法律思維的問題和批評，值得一讀的作品是M. Cohen,Law and the Social Order,1933。它基于埃利希、康特洛維茨、韋伯的討論(特別是290頁以后)，為與社會經(jīng)驗主義相對立的規(guī)范—倫理法律訴求辯護，并且支持演繹方法而不是歸納方法，參見同上，182,192ff.,235ff.。

從這個事實中我們可以看到，美國的傳統(tǒng)與德國沒有可比性。無疑，社會科學對美國法學——不僅對法律判決而且對法學，也就是說，既對實踐也對理論——產(chǎn)生了巨大的影響。在同一時期，魏瑪共和國的人們關注得更多的不是社會科學，而是哲學中的重要分支如生命哲學、現(xiàn)象學、實在價值倫理(Materialer Wertethiken)和本體論。德國人在價值上進行爭論，而美國人則在事實上進行爭論。德國人對價值問題的爭論涉及的是精神上的存在(Sein)及其觀念性(Idealit?t)，而美國人對事實問題的爭論則事關經(jīng)驗上的存在及其現(xiàn)實性(Realit?t)。

4.新政時期達到頂峰

越來越富有啟發(fā)性的是社會科學在美國的進一步發(fā)展：無論是分工思維還是綜合思維都不再行得通。[注]參見Ehmke,Wirtschaft und Verfassung,1961,381ff.。法律判決中的分工思維導致法院必須在很大程度上放棄對法律的實質審查?！安继m代斯之信”已經(jīng)承認了立法者在評價方面的優(yōu)先權(Einsch?tzungspr?rogrative)，只是借助于社會科學上的事實，這種優(yōu)先權仍可受到檢驗。但是在新政時期，自1932年羅斯福總統(tǒng)開啟經(jīng)濟改革開始，這種限制不再存在，因為立法者追求一種能動的政策，即要對社會進行改造。[注]參見Leuchtenburg,Franklin D. Rooservelt and the New Deal,1963; Cushman,Rethinking the New Deal Court,1998; Whtie,The Constitution and the New Deal,2000。一部法律，一旦其旨在改變現(xiàn)實，那么就幾乎不可能找到自身與現(xiàn)實的界限。

在新政時期，聯(lián)邦最高法院在很大程度上撤回了實體審查，并給予立法者一個更大的評價空間。對于有關職業(yè)自由和財產(chǎn)自由的侵犯，聯(lián)邦最高法院的控制密度[注]該概念的形成參見Lerches,überma? und Verfassungsrecht,1961,327。直到今日仍是驚人地小，至少與德國聯(lián)邦憲法法院的判決相比是這樣。這一方面是新政的政治遺產(chǎn)，另一方面也是社會科學進路的方法論遺產(chǎn)。社會科學進路中的分工思維導致了獨立自主的法學控制能力的喪失。然而，綜合思維也好不到哪兒去。如果綜合思維在方法論上嚴格地理解社會科學，那么它就面臨著如同在實然與應然的問題上存在著的有關不同范疇之間的轉換的問題。如果綜合思維對社會科學的理解不是那么嚴格，那么就必須接受它是“掩飾的法政策學”的批評。

作為對上述兩種模式的替代，將評價權能委托給立法者的模式出現(xiàn)了，即前述的委托思維。但是，對于一個規(guī)范的法學審查來說，還留下了什么呢？換一種問法，如何維護憲法優(yōu)位？無論選擇哪一種思維，社會科學進路的結果不大是一種完善的法律控制，而更像是一種受科學所推動的法政策學。所以，20世紀30年代法律現(xiàn)實主義的代表人物從法律科學轉換到法政策學并不令人感到驚奇。盧埃林是美國商法(統(tǒng)一商法典)的主要起草者，道格拉斯和弗蘭克是新成立的聯(lián)邦機構的委員[注]道格拉斯在1936年成為今天著名的證監(jiān)會(SEC)的委員，1937年擔任主席。1939年成為布蘭代斯在最高法院的繼任者。弗蘭克擔任農業(yè)部的新政總法律顧問，自1937年起擔任SEC的委員，1939年接替道格拉斯擔任主席。從1941年到1957年去世，弗蘭克是位于紐約的聯(lián)邦上訴第二巡回法院的法官。除了道格拉斯、弗蘭克、法蘭克福特以外還有其他人，對此可參見Irons,The New Deal Lawyers,1982。，這些機構在新政期間被授予廣泛的委任立法權限(Verordnungserm?chtigung)，從而實現(xiàn)集中的經(jīng)濟控制。通過社會科學方法，連人事指導方針都發(fā)生了變化[注]德國近來在行政法領域有關改革的討論集中在數(shù)十年以來一直存在的類似問題，討論要求與法律行為相關的控制視角(Kontrollperspektive)需補充與決策相關的管理視角(Steuerungsperspektive)。關于兩種視角的不同以及它們的方法論意義參見C.Bumke,第115頁注⑤,73,75ff.,122ff.。：不再以從事審查和設立判例法的法官為中心，而是要以從事規(guī)范制定的法規(guī)命令(Verordnung)制定者和立法者為中心。憑借這些從事法制定的獨立管制機構，經(jīng)驗社會科學在新政中簡直是找到了一個模范性的制度性基礎。[注]對此參見Kahn,Legitimacy and History,1992,133; 也見Masing,A?R 128(2003),558,565f.,584ff.。

這種法政策學的新方向帶來兩個問題：第一個問題是，有利于立法的憲法優(yōu)位豈不是被取消？第二個問題是，一個以社會科學為導向的法學究竟還能研究什么，如果這個被研究的對象不再可以是圍繞著特定規(guī)范之融貫性的實體法問題的時候？

上述兩種情形的解決方法是相同的：程序法取代實體法的位置。就在經(jīng)濟立法和財產(chǎn)立法的領域，聯(lián)邦最高法院通過審查立法過程和裁判過程來彌補對實體結果審查的不足。[注]主要是U.S. v. Carolene Products,304 U.S. 144(1938),以及它著名的腳注4,152f.。隨著法律程序學派的發(fā)展，法學已對此有所回應。[注]劃時代的作品(雖然大多數(shù)是民法方向的)包括Hart/Sacks,The Legal Process. Basic Problems in the Making and Application of the Law,自1958年起，作為內部刊物而出版,1994年由Eskridge/Frickey重新編輯并附有長篇序言，LI-CXXXVII有更多的敘述。 另外關于行政法值得重視的有Landis,The Administrative Process,1938; Jaffe,Judicial Control of Administrative Action,1965; 關于憲法參見Choper,Judicial Review and the National Political Process,1980; Ely,Democracy and Distrust,1980; 此外還有Tribe,The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories,Yale L. Rev. 89 (1980),1663; Symposium Virginia L. Rev. 77 (1991),631; 對于Ely理論的全面分析參見Riecken,Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie,2003; 理論史的全貌參見Duxbury,Post-realism and legal process,in: Papperson (Hrsg.),A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,1996,291。程序法的保護彌補了實質保障的不足，直到今天美國程序審查的嚴格程度超過了德國[注]在德國，類似的發(fā)展一方面參見Lerche VVDStRL 21 (1964),64,84ff.第122頁注⑥(程序上的同質性，92); ders. A?R 90 (1965),341,ders.,in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-A?mann,Verfahren als staats-und verwaltungsrechtliche Kategorie,1984,97ff.; 也見ders.,Ausgew?hlte Abhandlungen,2004,386,107 306; 另一方面參見H?berle VVDStRL 30 (1972)43,86ff.(能動程序地位);以及BverfGE 33,303 (331ff.)=JZ 1972,686(689ff.)附帶Kimminich的評注; 53,30(57ff.)=JZ 1980,307 (309ff.)附Weber的評注; 103,142 (150ff.)=JZ 2001,1029 (1030ff.)附Gusy的評注。，后者在實體審查上更嚴格。[注]其他人的可以不看，但必須看Kahl,VerwArch,95 (2004),1,3ff.,31-37。

(二)平等原則的適用

在美國的自由權案件適用的經(jīng)驗原理，在有關平等原則的案件中也適用嗎？聯(lián)邦最高法院關于平等原則的最為著名的判例以及它最為欣賞的判決之一就是1954年的布朗訴教育委員會案。在該案中，法院闡明，學校中的種族隔離(隔離但平等)是違反平等的。該案開啟了對黑人平等權的貫徹落實，但直到十年后的《民權法案》才以成文法的形式確立了這一成果。[注]對此參見Rosenberg,The Hollow Hope. Can Courts bring about social change?1991,42ff.,該書認為，黑人的地位在布朗訴教育委員會案至民權法案頒布的10年之間并沒有得到實際的提升，并且直到該法案的頒布才有了實質上的變化。也見Sunstein,Why Societies Need Dissent,2003,192f.。要知道，“隔離但平等”在1896年的Plessy v. Ferguson案中仍被認為是合憲的。[注]參見163 U.S. 537 (1896).對此不用看太多其他的，只需參見Tribe,American Constitutional Law,2. Aufl. 1988,1474ff.; Cox,The Court and the Constitution,1987,250ff.; L?wenstein,Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Saaten,1959,575ff.,598ff.; Brugger,第121頁注⑥,296ff.; ders. 第118頁注⑥，144ff.。當時法院認為，現(xiàn)實存在的種族隔離事實并不構成違法。法院無法認定，這里存在著法律上的不平等對待。1896年對種族隔離的允許就是基于社會的價值觀。種族歧視建立在一個長期未曾中斷的社會習慣的基礎上，法必須容忍這種習慣。對黑人的“隔離但平等”即便被視為歧視，但是這種種族隔離不是規(guī)范上的不平等，而是心理上的不平等，它并不違背平等原則。從法院綜合考慮的角度，它不是著眼于主觀的感受，而是著眼于在人們之間實際有效的風俗習慣和傳統(tǒng)。[注]參見163 U.S. 550 (1896)。社會的價值共識并不認為種族隔離是違反平等的，至少聯(lián)邦最高法院在19世紀末是這樣認為的。

大約六十年后，聯(lián)邦最高法院不得不再次就相同的問題作出判決。適當?shù)姆绞揭苍S就是將過去那讓人蒙羞的判決推翻[注]要了解不以明確通過否決(overruling)的方式來質疑先例為前提從而推翻先例的各種技術，參見K?hler,Strukturen und Methoden der Rechtsprechungs?nderung,2004,188ff.對于Plessy v. Ferguson案的介紹，220。，從而通向對法律上平等之新的規(guī)范性評價的道路就具有可能性，而不以這個評價取決于社會實際情況或心理實際情況或者對種族隔離的民意測驗為前提。雖然存在著這樣一種選項，但是聯(lián)邦最高法院最終還是再度采用了社會科學方法：1896年的規(guī)則是否在1954年還具約束力，要根據(jù)社會現(xiàn)實來確定。需要解釋的是，1954年是否發(fā)生了在1896年尚未存在的事實上的歧視，因為很清楚，1954年也不可能實現(xiàn)了社會平等。重要的是以下事實的確定，學校中的種族隔離在結果上導致了工作機遇的不足和對兒童心理的傷害。實施了隔離教育的學校違反了平等原則，因為它在學生中間引發(fā)了精神和感情上的卑劣感。

可是，這并非規(guī)范的分析，而是社會心理學的分析。在一個長長的腳注中(腳注11)，法院引用了知名精神病學家、心理學家、社會學家和人類學家的著作。這意味著，布朗案的最終判決基礎與Plessy案是一樣的，即都是建立在社會心理學的基礎上。決定案件的是對種族隔離的變化了的感受，而不是諸如更有說服力的法律認知。[注]參見Tribe,本頁注④,1478。

長期以來人們爭論的是[注]詳細的介紹參見Rosen,第119頁注⑥,173ff.,197ff.,該書有大量的解釋。，引用的調查究竟是根據(jù)當時的科學標準[注]對此問題的先期討論參見Clark,Desegregation: An Appraisal of the Evidence,Journal of Social Issue 9 (1953),1; ders.,The Social Scientist as an Expert Witness in Civil Rights Litigation,Social Problem 1 (1953),5。還是以結果為導向而撰寫的。[注]參見Cahn,A Dangerous Myth in the School Segregation Cases,NYU L. Rev. 30 (1955),150; Van Den Haag,Social Science Testimony in the Desegregation Cases,Villanova L. Rev. 6 (1960),69; Gregor,The Law,Social Science,and School Segregation,Case Western L. Rev. 14 (1963),621; Symposium,The Courts,Social Science and School Desegregation,Law & Contemporary Problem 39 (1975),1。今天，人們認為，社會心理學的證明是不充分的。[注]在Yudof的論文School Desegregation: Legal Realism,Reasoned Elaboration,and Social Science Research in the Supreme Court,Law & Contemporary Problem 42 (1978),57,70發(fā)表后，所有人在如下問題上都是觀點一致的，認為法院錯誤地利用了社會科學的成果。也見Monahan/Walker,Social Authority: Obtaining,Evaluating,and Establishing Social Science in Law,U. Penn. L. Rev. 134 (1986),477; 更早的論述參見L?wenstein,Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten,1959,600; 那些法律上有創(chuàng)造性的判決所用的證明，都是社會心理學和社會學的論證遠超法學的論證，但這也是它們后來遭受批評之處。與此不同，Bickel提供以憲法文本為基礎的證明，參見Bickel,The Original Understanding of the Segregation Decision,Harv. L. Rev. 69 (1955),1,11ff.; McConnel,Originalism and the Desegration Decisions,Virginia L. Rev. 81 (1995),947。即便是法蘭克福特，作為共同撰寫判詞的聯(lián)邦最高法院法官，也對社會心理學的證明予以批評，并肯定地認為，社會科學專家的參與要以憲法優(yōu)位為前提，而非取代這種優(yōu)位。因此，起決定作用的該是對種族隔離的規(guī)范評價，即評價憲法是否允許把種族差異作為差別對待的根據(jù)。法蘭克福特認為，如果種族上的差別對待被憲法所允許，那么他不會再關心一個社會學家到底說了什么。[注]引自Rosen,第119頁注⑥，141。與40年前法蘭克福特在經(jīng)濟規(guī)制中的作為相比，此等變化是何其之大！

布朗訴教育委員會案是聯(lián)邦最高法院最重要的判決之一，但老實說，該判決中所蘊涵的專業(yè)憲法學知識卻少得可憐。[注]參見Stone等,Constitutional Law,4. Aufl. 2001,451：“法院在布朗案中的推理是不令人滿意的。”只是，該判決是首席大法官Earl Warren時期的最高法院的能動主義時期的，參見Currie,The Constitution in the Supreme Court,The Second Century 1888—1986,1990,377ff.; Brugger,第121頁注⑥,109ff. Brugger,同上，在299-301頁中提供了一種不是通過社會學而是通過規(guī)范來確定是否對平等有所侵害的改善了的判決證明方法。該判決的基礎在于“隔離但平等”的做法所具有的歧視性乃理所當然，然而這種理所當然恰恰無法在社會科學上被合乎邏輯地證明。一個獨立于黑人學生的感受或者南方各州白人的感受的規(guī)范性證明將使問題的解決變得簡單許多。[注]全面地講，美國今天對平等原則的審查是另一種方式，即通過被設置了不同程度高低的正當化標準作為門檻的層級性差別化禁令來進行審查。布朗案顯示，規(guī)范性的評價無法被分工思維或綜合思維所取代。社會科學的成果能夠提高法學理論的說服力(綜合思維)以及有助于事實調查(分工思維)，但是它無法提供證明——這是從布朗案中得出的教訓。

四、跨學科思維的競爭性并存

(一)美國的快速發(fā)展

美國法學在競爭性跨學科思維上的發(fā)展完全是一個充滿機遇和風險的范例(Musterfall)。在經(jīng)濟規(guī)制上，有兩種競爭性的模式可供法院選擇：要么堅持經(jīng)濟自由的社會模式并期待一種未來會更好的承諾的規(guī)范狀態(tài)，要么遵循經(jīng)驗的社會科學，并把一種描述性的、防范性的結果控制作為現(xiàn)實立法者的社會政策的授權依據(jù)。很大程度上，對以下問題的回答是有風險的：對法律效果的解讀該由哪門學科來主導——經(jīng)濟理論還是經(jīng)驗？誰能勝任從當時的現(xiàn)實中推導出法律上的結論——立法者還是法官？

聯(lián)邦最高法院未能在專門的憲法層面來論證，它為何一會兒用這個模式，一會兒用那個模式。最終，由一種扎根在普通法思維中的、與先例比較而得出的事實相近性(Sachverhaltsn?he)決定了模式的選用：那些新出現(xiàn)的、在判例上仍未被把握的事實該用經(jīng)驗來處理。[注]更進一步的論述參見O. Lepsius,第118頁注⑥,49-60。然而在這種情形下，法官無異于放棄了對根本領域的審查權能，因為在經(jīng)驗問題上，有權決定的不是他們，而是社會學家，法律結論則由立法者得出。分工的結果是，對事實的描述被委托給社會科學，法的生成(pr?skription)則委托給立法者。換句話說，在跨學科的層面上向經(jīng)驗社會科學的靠近實際上剝奪了聯(lián)邦最高法院的司法裁判標準。

選用經(jīng)濟理論模式導致了其他的后果。聯(lián)邦最高法院在經(jīng)濟理論模式的預設上和法律后果的推導上占據(jù)著主導地位。此間，它采用了綜合的跨學科思維。然而，以下問題仍然沒有得到回答，即它依賴于經(jīng)濟自由精神的判決到底是基于哪一條真實的憲法依據(jù)。在經(jīng)歷了世界經(jīng)濟危機后，經(jīng)濟自由主義已經(jīng)喪失了最后一絲社會的信任。自此，聯(lián)邦最高法院遭遇的無非就是1937年在新政的政治壓力下，經(jīng)濟正當程序時代的終結。[注]20世紀50年代對基本法的經(jīng)濟憲法的爭論中對應問題的論證參見Ehmke,Wirtschaft und Verfassung,1961,7ff.,43ff.,89ff.,138ff.,尤其是Ehmke從美國經(jīng)驗的背景中得出結論，任何從經(jīng)濟角度對憲法的解釋都是任意的，同上，34。

(二)三種基本思維的優(yōu)劣

美國法學的發(fā)展是富有教益的，它顯示出跨學科基礎思維在法學上應用所依賴的經(jīng)驗性根據(jù)。而德國法學的發(fā)展，尤其是在它與社會科學、經(jīng)濟學的跨學科研究方面是不依賴于這種基礎的。由此反映了三種主要的跨學科進路的優(yōu)劣。分工思維的優(yōu)勢在事實調查方面，但弱點在于從中無法進行規(guī)范性的推論。它以與適用有關的經(jīng)驗科學為前提條件。綜合思維的優(yōu)勢在于能夠進行規(guī)范性的推論，但是相對而言，該推論并無堅實的事實調查結果作為根據(jù)。它比較少地援引事實調查，而是依賴于理論模型。委托思維在制度層面上解決問題，并在以下范圍內與分工思維相結合：委托思維信賴他者的認識能力——所謂他者即能勝任作事實陳述的學科(社會科學——譯者注)與能勝任于作規(guī)范陳述的立法。與之相反，綜合思維缺少委托的需求，因為綜合的要求是對法學家自身提出的。

(三)跨學科工作的目標沖突

跨學科工作的基本困境在于：如果它愿意吸收其他學科的成果和認真采納其方法標準，那么它就有必要遵循分工的思維，但是分工思維將導致決定權不得不被交給他者。然而，如果人們不愿意將決定權轉移，就只能采取綜合思維，但綜合思維幾乎不可能嚴格接納相鄰學科及其所提出的問題和方法，而是授權法律人去從事專業(yè)的學科。所以，綜合思維的活動不可能與經(jīng)驗調查產(chǎn)生聯(lián)系，因為法律人是缺乏從事這種活動的專業(yè)能力的。綜合的跨學科思維是基于理論以及理論間的比較。它的優(yōu)勢在于處理法律理論的問題，而非實踐問題。

這反映了一個悖論：綜合思維期許將實踐問題的解決變得簡單，而分工思維則似乎要通過隔離不同的學科來阻礙實踐問題的解決。然而，美國的經(jīng)驗恰恰是相反的狀況：有助于解決實踐問題的首先是分工思維，而綜合思維的優(yōu)勢則在理論探討中得到顯現(xiàn)。

人們難道不該更為明確地意識到目前的德國討論中所存在的這種洞見嗎？此外，這種洞見也有助于澄清，為什么在實踐中，特別是在聯(lián)邦憲法法院近來的判決中，一方面，綜合思維已經(jīng)走到了終點，而分工思維則被廣為傳播；另一方面，在當前公法理論的討論中，情形則正好相反。[注]例如參見Trute,Die Verwaltung Beiheft 2 (1999),9,13-15; Hoffmann-Riem,同上,83,87ff.,101ff.; 學科間的互動和學者間偶爾的相互合作使對其他各分支學科的知識要點的把握成為可能(101); Ladeur RabelsZ 64 (2000),60; Schuppert,Staatswissenschaften,2003; 對于一種“區(qū)別—綜合”知識思維予以支持的觀點，參見Vo?kuhle,in: Bauer等(Hrsg.),Umwelt,Wirtschaft und Recht,2002,171,188ff.;近來的討論重新嘗試關注實踐問題，參見Hoffmann-Riem,in: Schmidt-A?mann/ders,Methoden,第115頁注⑤，9ff.; Trute,同上，293ff.。但公法理論的討論活動必須自我反思，它到底是作為綜合的理論討論可以正當?shù)卦u價對跨學科性的要求，還是傾向于去實現(xiàn)法學內部的附加教育之計劃(這種計劃忽視了法律理論與法律適用之間的關聯(lián)性)？[注]批評也見M?llers VerwArch,93 (2002),22,31,38-45,第60頁總結道：在近來的行政法跨學科討論中，被接受的既非現(xiàn)實的社會趨勢也非鄰近學科的知識，而是不太成體系的，卻得到充分敘述的意義體系(Aussagesysteme)——這些意義體系的結構在19世紀德國國家學說的國家學與行政學傳統(tǒng)中是明顯存在的。也見O. Lepsius,Steuerungsdikussion,Systemtheorie und Parlamentarismuskritik,1999,17ff.。

讓我們回憶一下偉大的法社會學家康特洛維茨的話：法學思維不是因果性的，而是目的論的過程，不是經(jīng)驗性的—社會學的，而是法律的—規(guī)范性的過程。法學追問的不是原因，而是目的。[注]參見Kantorowicz,Rechtswissenschaft und Soziologie,1911,30?？堤芈寰S茨提醒要警惕那種把法學理解為一種純粹理論性的、只與價值相關的學科的思想回潮。對于他來說，法社會學是一種理論性的、與文化相關的科學；與之相對，法教義學不是與價值相關，而是作為規(guī)范科學(Normwissenschaft)。[注]參見上書,29,23。用今日的話來說就是，理論和實踐遵循不同的跨學科性思維。如果我們要在法社會學的眼光下排除法教義學的評價問題的話，那得到的不是收益而是理性的喪失。社會科學有助于揭示評價問題，它具有一種批判性的而非論證性的潛能。法教義學不可能處理社會科學的理論，社會科學的經(jīng)驗也不可能指導法學的理論。

五、從美國的經(jīng)驗中可以學到什么

在其他國家的法律秩序中，社會科學幾乎不會扮演像美國這樣如此重要的地位。盡管這里只討論了少數(shù)案件，但是這些例子時至今日仍然清楚地展示了各種不同的原理——分工的、綜合的、委托的思維——各自的長處和短處。在此問題上，美國的發(fā)展可以精練地總結為如下一句話：分工思維和綜合思維都不能解決評價問題。這需要用委托思維來彌補。在司法方面，彌補的方法是將判斷空間(Beurteilungsspielr?umen)委托給立法者，在學科知識方面，則是通過向法政策學求助。盡管如此，但當憲法優(yōu)位和不以經(jīng)驗為前提的法律主張不應當被放棄的時候，根據(jù)邏輯，實體性的結果審查自當向程序審查發(fā)展。

所以在憲法中，人們不能寄希望于“社會事實—法律問題的解決”的答案。與普遍的社會事實一樣，對于與案件事實相關的個別事實來說，對它們的調查以規(guī)范的評價為前提。而社會科學恰恰不可能以此為前提。要基于何種目標去調查和評估何種事實？總有那么一些嚴格的法律問題，它們是不允許被轉化為社會科學問題的。在美國，人們過多地希望，通過把選擇問題和衡量問題還原為事實從而擺脫這些問題。[注]參見Lasswell/McDougal,Legal education and public policy: professional training in the public interest,Yale L. J. 52 (1943),203,263。該文即已批評道，英雄式的但隨意的對法和其他社會科學的綜合會因為在有關待綜合的內容、方式和目的的問題上缺乏明確性從而遭遇失敗。法律問題與社會科學的結合若要富有成果，則是以規(guī)范性的判斷為前提的?？鐚W科研究的起點不是各種事實、社會世界或者豐富的生活，而是各種提問(Fragestellungen)，正是因為這些疑問，這些事實才會得到調查。人們也可以用另一種表達：對跨學科研究成果的利用是以法學內部的解釋、即以一種在學科內部的解釋為前提的。

所以，人們也許并不認為，法學的預先解釋會對跨學科的研究有所限制。因為事實恰恰是不會有這種限制。我們從美國經(jīng)驗中學到的是，對社會事實的評價問題必須交給法學來解決，借此，一種與相鄰學科之間富有成效的、以分工為基礎的合作才有可能出現(xiàn)。否則，這種評價問題就會留待由一種法學的—還原式的綜合思維來處理。這種綜合思維初看起來似乎散透著一種跨學科的氣息，但實際上卻是對相鄰學科的排斥，因為法律人相信的乃是自身的水平。

美國的經(jīng)驗還進一步說明了，為什么綜合思維沒有前途。對于人的形象、國家形象(Staatsbildern)、價值秩序和其他的著名概念(Topoi)——這些概念使綜合思維在德國憲法學中變得重要，聯(lián)邦憲法法院今天已經(jīng)無法進行論述。因為聯(lián)邦憲法法院的主題變得更加專業(yè)化，教義學也提出了更加嚴格的要求：在憲法學中，教義學通過例如比例原則——即作為目標—手段關系來提出嚴格的要求，沒有事實作為基礎該原則就無法適用。上文已引用過的2002年的養(yǎng)老判決中已經(jīng)拋棄了綜合思維，并且以分工思維為目標，即將社會事實的評價交給立法者來作出。今天的德國聯(lián)邦憲法法院是否也達到了美國聯(lián)邦最高法院在Bunting v. Oregon案中的那種地步？我們在德國一直堅持的觀點是，卡爾斯魯厄(德國聯(lián)邦憲法法院所在地——譯者注)的判決都應當避免再犯美國的錯誤，即期待通過社會事實來解決法律問題。

只有分工思維可以消除上述危險。這種思維尤其適合于在對個別事實和社會事實的調查中對跨學科的成果予以考慮以及把分工的前提條件和范圍作為法律問題來予以專門對待。法律判決采用諸如審查密度(Kontrolldichte)、評價空間(Einsch?tzungsspielraum)、能力界定(Kompetenzabgrenzungen)、制度化論證和功能化論證、程序審查等標準來進行這種工作。因而更好的做法就是，把那種在此處常常使用的委托思維改稱為分工思維。

相反，在法學中，人們的做法在一定程度上與判例中的方案相反，更傾向于重新嘗試讓綜合的方法得到推廣。即便人們都承認，對方法論程度較高的經(jīng)驗社會研究的關注乃是驚人地少，但依然沒有打算改變這一現(xiàn)狀[注]最近的討論參見Hoffman-Riem,in: Schmidt-A?mann/ders. Methoden,第115頁注⑤,9ff.,62,注釋138：“只是值得懷疑的是，人們到底是可以采用，還是僅僅是應當采用那些在經(jīng)驗性社會研究中被運用的研究方法”。，而對規(guī)范性較弱的社會理論的興趣則越發(fā)濃厚。就只有規(guī)范性較弱的社會理論而不是方法論程度較高的經(jīng)驗社會研究才能在綜合層面上受到接納而言，上述的對二者的關注度的差異是可以理解的。當然，綜合思維也有它的合理性。譬如，它能夠使其他學科的各種標準(即不同的、各專業(yè)學科對事實篩選所根據(jù)的標淮)與法學的標準相比較，并且在這些專業(yè)的基礎上檢驗法學的標準。只是，這里的比較和檢驗是交由一種規(guī)范性探討來做出的，這種探討可以在綜合的層面上由法律人所支配。但這種探討活動與社會事實無關，并且有助于避免錯誤推理，這種推理會將社會理論模型理解為對事實的描述，并將這種模型當做假設的事實從而用來為一種法律上的規(guī)范應用奠定基礎。與社會科學相對，綜合思維的優(yōu)勢在于，它具有一種與經(jīng)驗不同的啟發(fā)性效果。這也解釋了，為什么在法律判決中傾向于分工模式，而在法學中傾向于綜合模式。前者解決實踐問題，后者則要引向理論探討。人們在綜合思維中無法期待任何對社會事實的看法，或者說，從中完全不能期待有助于實踐問題解決的方案。但是它恰恰促成了一種科學的理論討論，這種討論期待出現(xiàn)可在實踐上被利用的成果。

當事實成為法律適用的前提條件的時候，在方法論上分工思維優(yōu)先于綜合思維，因為它嚴格遵守每門專業(yè)學科的認識程序。而綜合思維則信任作為通才的法律人。所以分工思維適用于分析自然科學的事實，因為這些事實構成了法學家的知識界限。然而如果某個人關注經(jīng)驗事實，他也應當對社會事實予以考慮。引人注目的是，在德國，在社會事實領域，理論上的分工思維是不發(fā)達的，而綜合思維恰恰是在人們有意對社會事實予以把握的前提下取得優(yōu)勢的。這種優(yōu)先關系應當被顛倒才是有道理的。

我們應當積極從美國的經(jīng)驗中學習的是：即便是在憲法領域中，我們能在多大程度上使用分工思維。德國式的基本思維——對社會科學采用綜合思維，對自然科學則采用分工思維——應當根據(jù)美國的經(jīng)驗來接受審視。這當然是以學科內部的，即法學的對選擇問題和評價問題的處理為前提的，即去確定哪個事實在法律上是有意義的。這個所有事實調查都繞不過的最初問題，即到底哪些事實須受調查，是建立在一個規(guī)范性層面的目的確定活動之基礎上的。法學的任務是前置性的。否則，無論在法學中還是在其他學科中，規(guī)范與事實的結合都是不緊密的?？鐚W科帶來的將不是知識的獲得，而是淪為對方法的融合的單純譴責。