吳宏偉董篤篤

（1、2.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

中國反壟斷民事訴訟制度的回顧與展望

吳宏偉1董篤篤2

（1、2.中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

反壟斷民事訴訟制度的首要問題是，如何在民事訴訟與行政執(zhí)法之間尋求衡平。法院采取積極進取的態(tài)度，秉持謙抑務(wù)實的理念，確立了反壟斷民事訴訟的基本規(guī)則，并以保障法律統(tǒng)一適用為重點，以個案裁判為主要載體逐步充實反壟斷民事訴訟制度。法院更傾向于擴展適格當(dāng)事人的范圍，更重視制止壟斷行為，補償受害人的實際損失。反壟斷成文法與判例法將在反壟斷法實施過程中得以融合。

反壟斷民事訴訟；適格當(dāng)事人；賠償損失；合同無效

“競爭法起源于競爭的正常運行需要有法律保障，但成就于國家經(jīng)濟職能（即國家政策目標(biāo)）的落實與實現(xiàn)?！保?］反壟斷法的實施，實質(zhì)上就是競爭政策的實現(xiàn)，應(yīng)以主動積極介入為原則。那么，秉持“不告不理”原則的法院以及相應(yīng)的反壟斷民事訴訟制度應(yīng)承擔(dān)何種角色？不同國家或地區(qū)的法院在不同時期的角色定位并不相同。本文擬根據(jù)2007年《反壟斷法》頒布以來我國反壟斷民事訴訟制度及案例的發(fā)展情況，總結(jié)法院應(yīng)對該問題的態(tài)度和措施，分析反壟斷民事訴訟制度所呈現(xiàn)出的基本特點，以期有助于我國反壟斷民事訴訟制度的不斷完善，并促進競爭政策的逐步統(tǒng)一。

一、反壟斷民事訴訟制度的理論基礎(chǔ)

反壟斷法在維護市場競爭的同時，不可避免地對市場競爭予以規(guī)范或限制。因此，反壟斷法更重要的使命應(yīng)是在實施過程中對法益目標(biāo)予以動態(tài)衡平。反壟斷法的這種特性決定了反壟斷法在規(guī)范層面、適用方法層面和實施體制層面的獨特性，也決定了反壟斷民事訴訟制度所面臨的難題。

（一）反壟斷法規(guī)范表現(xiàn)形態(tài)的多樣性

在規(guī)范層面，規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)是反壟斷法規(guī)范的主要表現(xiàn)形態(tài)，三者所占比例較為均衡，并且在適用中相互交錯。

以《反壟斷法》第二章“壟斷協(xié)議”的規(guī)定為例，第13條和第14條應(yīng)屬于規(guī)則。對于規(guī)則而言，原則上，決策權(quán)力的實際享有者，是規(guī)則的制定者，而非在特定案件中適用規(guī)則的實施主體。反壟斷法實施主體僅應(yīng)對文義范圍內(nèi)多種可能的內(nèi)涵予以選擇，對規(guī)則予以解釋。第15條應(yīng)屬于標(biāo)準(zhǔn)。對于標(biāo)準(zhǔn)而言，決策權(quán)力的實際享有者是該標(biāo)準(zhǔn)的適用主體，而非該標(biāo)準(zhǔn)的制定者。反壟斷法實施主體應(yīng)當(dāng)對各標(biāo)準(zhǔn)予以平衡，確定某具體情形是否應(yīng)當(dāng)屬于豁免的范圍，不斷構(gòu)建豁免的具體類型。整個第二章“壟斷協(xié)議”的適用都應(yīng)遵循總則第4條的原則性規(guī)定，而原則主要通過衡平予以適用。

如此，反壟斷法的適用很難僅依賴于規(guī)則的解釋，需要更為經(jīng)常地對標(biāo)準(zhǔn)予以權(quán)衡，或?qū)υ瓌t予以具體化。但是，反壟斷法也并非像以伽達默爾辯證詮釋學(xué)理論為基礎(chǔ)所做的推論那樣，對于所有的反壟斷法規(guī)范，所有的反壟斷法實施主體都應(yīng)深入到文本與解釋者的交互作用之中，來尋找個案事實所對應(yīng)的規(guī)范性要求。事實上，伽達默爾辯證詮釋學(xué)理論僅強調(diào)人類應(yīng)對文本負(fù)責(zé)，但并未給出某具體文本所對應(yīng)的具體解釋方法。以此為基礎(chǔ)所做的推論不適當(dāng)?shù)乜浯罅朔磯艛喾ǖ牟淮_定性，弱化了反壟斷法文本的權(quán)威性。對于在反壟斷法中仍占部分比例的規(guī)則而言，其內(nèi)容相對確定，解釋者（尤其是法院）的自由裁量空間也相當(dāng)狹窄。以第14條為例，若國務(wù)院反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)未認(rèn)定其他壟斷協(xié)議，法院不應(yīng)根據(jù)協(xié)議的效果而隨意擴充具有違法性之縱向協(xié)議的類型。這樣，反壟斷法實施主體應(yīng)采用何種方法適用反壟斷法規(guī)范，主要應(yīng)取決于個案爭議所涉之具體規(guī)定的特點，既不應(yīng)一味照搬傳統(tǒng)法律方法，更不應(yīng)籠統(tǒng)地轉(zhuǎn)向反壟斷法規(guī)范所對應(yīng)的社會深層結(jié)構(gòu)，試圖跨越規(guī)范而直接根據(jù)行為效果與社會環(huán)境間的對應(yīng)關(guān)系來推出個案結(jié)論。

（二）反壟斷法適用方法的復(fù)雜性

在適用方法層面，無論是規(guī)則的解釋、類型的建構(gòu)還是原則的衡平，反壟斷法尚無法確立一套固定的操作模式，只應(yīng)根據(jù)個案爭議，結(jié)合各種方法的特點予以個性化考量。

對于文義解釋和體系解釋而言，雖然存在一些被視為簡單案件的情形，但一般情況下文義解釋很難為標(biāo)準(zhǔn)、原則的具體化提供操作性較強的指引。對于立法目的解釋而言，由于反壟斷法法益目標(biāo)多元，且相互關(guān)系不斷動態(tài)變化，立法主體一般不會固化各法益目標(biāo)間的序列關(guān)系，反壟斷法實施主體也便無法借助立法意圖的考量來指引個案裁決。在反壟斷法中，“大部分的立法史都是沒用的，它并不支持反壟斷思想的三個基本觀點中的任何一個。事實上，反壟斷立法史傾向于現(xiàn)今大多數(shù)人無法接受的那種觀點?！保?］

對于類推而言，雖然類推被視為規(guī)則、原則或標(biāo)準(zhǔn)適用之最核心的方法，但仍存在如何判斷先例拘束力之范圍的難題。在反壟斷法中，經(jīng)常出現(xiàn)法院判決先例與行政決定間的沖突問題。若反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)已對爭議行為作出評判，法院是否以及應(yīng)如何采用類推的方法對爭議行為再作評判［3］？！

對于以社會科學(xué)方法為基礎(chǔ)的理性化法律分析而言，一方面，這種分析借助一個隱蔽的理性計劃，闡明了法律發(fā)展的方向，但卻架空了個人自決或集體自決的大部分力量，僅使其成為一種無意識的工具［4］。在反壟斷法中，經(jīng)濟學(xué)分析將消費者福利最大化、分配效率最大化、動態(tài)效率最大化等價值目標(biāo)內(nèi)化于具體行為的分析框架（如L-P公式及其修正），以實證經(jīng)濟學(xué)的形式實現(xiàn)規(guī)范經(jīng)濟學(xué)的目的，遮蔽了價值抉擇的實質(zhì)。另一方面，這種分析也容易引起適用主體的恰當(dāng)性爭議。從職責(zé)配置的角度看，一般而言，法院僅應(yīng)適用法律，不應(yīng)對法益目標(biāo)間的沖突予以抉擇，也不具備分析具體行為與法益目標(biāo)間合目的性的信息和能力。法院若進行政策分析，將因信息不充分、能力不足以勝任等原因而導(dǎo)致誤判。但該觀點的反對者則主張，立法者并未明確僅將競爭行政執(zhí)法機構(gòu)視為自己的代理人，為何所有反壟斷法律問題都應(yīng)由行政執(zhí)法機構(gòu)而非法院來作為立法者的代理人？！尤其在中國，1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定；凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋；不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋。該決議所確立的“以全國人民代表大會常務(wù)委員會為主導(dǎo)，多種較高層級國家機關(guān)分工負(fù)責(zé)共同行使法律解釋權(quán)”的法律解釋體制，希望通過把法律解釋權(quán)配置給諸多主體，而非某單一主體來不斷完善法律［5］。至于信息是否充分、能力是否勝任的問題，也不應(yīng)一概地主張行政執(zhí)法機構(gòu)天然地優(yōu)于法院，而應(yīng)結(jié)合法院、行政執(zhí)法機構(gòu)各自的成員構(gòu)成、實施程序、救濟措施、系統(tǒng)性影響等因素予以綜合考量［6］。例如，艾森伯格教授主張：“在律師教導(dǎo)下，法院比一般社會更能及時掌控相關(guān)信息，更能精通諸如個人和集體對刺激、阻礙因素、制度設(shè)計的反應(yīng)以及個人和集體處理信息的能力一類的問題?！保?］

（三）反壟斷民事訴訟制度面臨的難題

在實施體制層面，就法院與反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的協(xié)調(diào)而言，傳統(tǒng)民事訴訟與行政訴訟的協(xié)調(diào)方案均存在不足。在傳統(tǒng)民事訴訟制度中，法院可對爭議行為的合法性與合理性進行審查。但在反壟斷領(lǐng)域，法院可實施的救濟措施僅限于不作為請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，這些措施是否足以承擔(dān)起實現(xiàn)國家經(jīng)濟管理職能的任務(wù)，則不無疑問。并且，如上所述，對于爭議行為的合理性問題而言，法院是否有能力進行評價、是否有資格進行選擇等也存在爭論。傳統(tǒng)行政訴訟制度遵循行政執(zhí)法機構(gòu)首次性判斷權(quán)的基本原則，以及行政訴訟原則上限于合法性審查的基本原理［8］。如果將行政處理作為競爭訴訟的前置程序，或?qū)⑿姓V訟僅限于合法性審查，那么，壟斷行為能否得以制止，便主要取決于反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的意愿和能力。這種方案無助于對公眾關(guān)心的問題予以及時有效的處理［9］，使得反壟斷法律問題的解決拘泥于專業(yè)視角的判斷，很難引入更開放的論辯觀點。實踐中，各國均對傳統(tǒng)民事訴訟和行政訴訟的協(xié)調(diào)方案進行綜合，并且各國反壟斷法實施體制也不盡相同。

二、中國反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展沿革

我國《反壟斷法》確立了民事訴訟和行政執(zhí)法的雙重實施體制?！斗磯艛喾ā返?0條確立了行政執(zhí)法的基本制度；第50條確立了民事訴訟的基本制度。但是，《反壟斷法》并未規(guī)定反壟斷民事訴訟中適格當(dāng)事人、舉證責(zé)任等具體規(guī)則，更未對行政執(zhí)法和民事訴訟之間的協(xié)調(diào)作出明確規(guī)定。我國民事或行政實體法與訴訟法也未對這些問題予以具體規(guī)定。反壟斷民事訴訟制度只能在實施過程中以反壟斷實施指南或司法解釋的形式予以不斷充實。

2007年《反壟斷法》頒布以后，法院采取積極進取的態(tài)度，秉持謙抑務(wù)實的理念，于2012年頒布《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（下簡稱《壟斷民事糾紛司法解釋》），確立了反壟斷民事訴訟的基本規(guī)則；隨后又明確了“以保障法律統(tǒng)一適用為重點”逐步完善反壟斷民事訴訟制度的基本策略，并將個案裁判確定為保障法律統(tǒng)一適用的主要途徑。反壟斷民事訴訟制度中的諸多疑難問題，將主要以個案裁判為載體而得以不斷反思和解決，反壟斷成文法與判例法也將在反壟斷法實施過程中得以融合。

（一）2012年之前反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展歷程

2012年之前，在壟斷民事糾紛中，法院面臨的挑戰(zhàn)相對較小。在有些壟斷民事糾紛中，法院可成功促成當(dāng)事人調(diào)解，無須對案件爭議焦點作出判決，如馬文華案①（2009）浙臺知初字第116號。和鄒志堅案②（2009）崇民初字第44號，（2011）桂民三終字第9號。。有些壟斷民事糾紛中的爭議并不復(fù)雜，法院作出判決的難度相對不大，如湖州一亭白蟻防治公司案③（2009）浙杭知初字第553號，（2010）浙知終字第125號。。而有些壟斷民事糾紛中的當(dāng)事人運用反壟斷法的水平不高，在某種程度上降低了法院處理個案爭議的難度，如書生訴盛大網(wǎng)絡(luò)案④（2009）滬高民三（知）終字第135號。、人人訴百度案⑤（2009）一中民初字第845號。和李方平案⑥（2008）二中民初字第17385號，（2010）高民終字第481號。等。

盡管如此，法院依然積極地完善反壟斷民事訴訟制度。2009年《最高人民法院關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》明確提出，應(yīng)“盡快出臺關(guān)于反壟斷民事訴訟程序的司法解釋”。據(jù)此，反壟斷民事案件的受案范圍、管轄、原告資格的界定、民事責(zé)任的承擔(dān)方式、壟斷行為的事實認(rèn)定、行政執(zhí)法與民事訴訟的銜接等被確定為需要進一步明確的問題［10］。

2011年4月5日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》。隨后，《壟斷民事糾紛司法解釋》于2012年5月3日頒布，并于2012年6月1日起施行。該司法解釋共十六條，內(nèi)容涉及審理反壟斷民事糾紛的目的、受案范圍、管轄、舉證責(zé)任、專家和專業(yè)機構(gòu)的引入、民事責(zé)任的承擔(dān)方式和訴訟時效等。但該司法解釋并未就間接受害人訴訟主體資格、集體訴訟等問題作出明確規(guī)定，還刪除了《征求意見稿》中關(guān)于民事訴訟程序與行政執(zhí)法程序相銜接的規(guī)定，以及縱向壟斷協(xié)議案件中舉證責(zé)任的規(guī)定。

2012年《壟斷民事糾紛司法解釋》的頒布和實施，標(biāo)志著我國反壟斷民事訴訟基本規(guī)則的確立。該司法解釋將已有積極進取的反壟斷民事訴訟司法政策予以體系化，為法院積極開展反壟斷民事審判提供了基本的指引與保障。從該司法解釋保持沉默的地方看，在受到體制制約、競爭政策之特點的制約時，法院采取了謹(jǐn)慎務(wù)實的態(tài)度，均止步于法院角色定位尚未明晰或尚未達成共識之處，留待司法實踐的逐步解決。

（二）2012年以后反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展情況

2011—2012年《壟斷民事糾紛司法解釋》起草期間，壟斷民事糾紛的技術(shù)性和政策性不斷增強，當(dāng)事人運用反壟斷法的水平更加專業(yè)，促成當(dāng)事人調(diào)解的難度大幅提升，法院需對個案糾紛中的政策性問題予以正面回應(yīng)，如強生案①（2010）滬一中民五（知）初字第169號，（2012）滬高民三（知）終字第63號。和奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案②（2011）粵高法民三初字第2號。。

在此背景下，法院在《壟斷民事糾紛司法解釋》的基礎(chǔ)上，以保障法律統(tǒng)一適用為重點，并將個案裁判確定為逐步實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用的主要載體。2013年《關(guān)于切實踐行司法為民大力加強公正司法不斷提高司法公信力的若干意見》提出，為正確實施法律，應(yīng)充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例和參考案例的重要作用；通過個案裁判，審慎、妥善處理因經(jīng)濟社會發(fā)展失衡、社會建設(shè)滯后、社會管理缺失引發(fā)的各種糾紛，全面考量案件涉及的各種因素和裁判對各方面的影響，防止因個案處理失當(dāng)激化社會矛盾，影響社會穩(wěn)定。這樣，與反壟斷民事訴訟相關(guān)的一系列難題，都將在個案糾紛的論證中予以逐案分析和解決；反壟斷民事訴訟制度的特點和價值傾向，也將主要通過個案裁決予以呈現(xiàn)。

三、反壟斷民事訴訟中適格當(dāng)事人的認(rèn)定

《壟斷民事糾紛司法解釋》第1條規(guī)定：“本規(guī)定所稱因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件，是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。”該規(guī)定并未對反壟斷民事訴訟適格當(dāng)事人的認(rèn)定提供具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院只能結(jié)合個案情形予以認(rèn)定。目前，法院傾向于擴展適格當(dāng)事人的范圍；傾向于通過進行一場審判來闡明壟斷民事糾紛中那些處于抗衡中的各種價值或利益，而非應(yīng)用技術(shù)回避路線來遮蔽相關(guān)沖突的實質(zhì)。這種態(tài)度是積極的，但是否符合訴的利益的法理要求，也是需要不斷反思的。

（一）適格原告的認(rèn)定

在濫用市場支配地位糾紛中，訴請確認(rèn)無效、停止侵害、賠償損失等的人人訴百度案、書生訴盛大網(wǎng)絡(luò)案、奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案、馮永明訴高速公司案③（2012）閩民終字第884號。、華為訴IDC案④（2013）粵高法民三終字第306號。、科元訴熱力公司案⑤（2013）浙甬知初字第86號。、吳小秦訴廣電公司案⑥（2013）陜民三終字第00038號。中的原告均是爭議行為特定指向的主體。其中，馮永明訴高速公司案和吳小秦訴廣電公司案中的原告是爭議行為特定指向的消費者。法院均認(rèn)為這些原告適格。鑒于現(xiàn)有濫用市場支配地位糾紛均僅涉及直接購買者，法院對于間接購買者是否適格的態(tài)度仍有待觀察。

在壟斷協(xié)議糾紛中，訴請確認(rèn)協(xié)議無效和賠償損失的惠爾訊案⑦（2012）粵高法民三終字第155號。、訴請確認(rèn)協(xié)議無效的雅克勤案⑧（2013）寧商終字第749號。中的原告是壟斷協(xié)議參與者的直接交易方；訴請賠償損失的強生案、訴請確認(rèn)協(xié)議無效和賠償損失的婁丙林案①（2013）二中民初字第02269號，（2013）高民終字第4325號。中的原告是壟斷協(xié)議的參與者；法院均認(rèn)為這些原告適格?，F(xiàn)有爭議主要集中于，訴請賠償損失的壟斷協(xié)議的參與者是否應(yīng)為適格原告。

以強生案為例，原告訴請賠償損失，被告對原告適格提出了質(zhì)疑。被告認(rèn)為，《反壟斷法》保護的是市場公平競爭秩序、消費者利益和社會公共利益，并不保護壟斷行為參與者、實施者的利益。因此，有權(quán)提起反壟斷訴訟的主體是遭受壟斷行為損害的競爭者和消費者，不包括壟斷行為參與者、實施者。

該案法院明確否認(rèn)被告的如是主張。法院認(rèn)為：“首先，本案上訴人作為接受限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的經(jīng)銷商，由于執(zhí)行該協(xié)議而可能失去在最低限價以下銷售的機會，進而可能失去部分客戶和利潤。另外，上訴人由于違反限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議受到處罰而遭受的損失，可能屬于因壟斷行為導(dǎo)致的損失。因此，壟斷協(xié)議的當(dāng)事人既可能是壟斷行為的參與者、實施者，又同樣可能是壟斷協(xié)議的受害者，屬于《反壟斷法》第50條規(guī)定的因壟斷行為遭受損失的主體范圍。如果不允許這類當(dāng)事人依據(jù)《反壟斷法》針對壟斷協(xié)議提起民事訴訟，將導(dǎo)致其民事權(quán)利救濟無從實現(xiàn)。其次，從反壟斷法預(yù)防和制止壟斷行為、保護公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益的立法目的出發(fā)，應(yīng)準(zhǔn)許壟斷協(xié)議的合同當(dāng)事人提起反壟斷民事訴訟。因為，合同當(dāng)事人之外的利益主體（包括消費者）通常很難知道壟斷協(xié)議的具體情形，如果不允許知悉內(nèi)情、掌握證據(jù)的壟斷協(xié)議當(dāng)事人提起反壟斷訴訟，壟斷協(xié)議這種違法行為就很難受到追究。最后，《最高人民法院壟斷糾紛審理規(guī)定》第1條規(guī)定‘本規(guī)定所稱因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件'是指‘因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會章程等違反反壟斷法而產(chǎn)生爭議的自然人、法人或其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件'，上訴人即是因為本案《經(jīng)銷合同》內(nèi)容是否違反反壟斷法與被上訴人存在爭議而提起訴訟，可見，本案上訴人屬于可以依據(jù)該條規(guī)定提起民事訴訟的原告?！?/p>

該案法院的論點與美國、德國反壟斷法中的關(guān)鍵點并不一致。在分析這種差異之前，應(yīng)再次強調(diào)的是，該案原告訴請的救濟措施是賠償損失。在判斷訴請賠償損失的原告是否適格時，美國反托拉斯法適用“同等過錯原則”。根據(jù)該原則，協(xié)議參與者能夠訴請確認(rèn)無效，但如果某個企業(yè)參與了這個被指控為反托拉斯違法行為的協(xié)議，則不能獲得反托拉斯賠償。具體應(yīng)考察原告是一個完全的、平等的參加者，還是被強加了這個協(xié)議［11］。如果該案原告同意該案爭議的協(xié)議，并敦促被告執(zhí)行，則原告只能訴請確認(rèn)無效，不得訴請賠償損失。但強生案的法院并未提及此等情勢。

如上差異蘊含著反壟斷民事訴訟制度的不同價值傾向。這種深層的差異，可通過對比德國反限制競爭法中損害賠償請求權(quán)適格原告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而得以呈現(xiàn)。德國反限制競爭法民事訴訟制度提供的救濟措施包括確認(rèn)無效、不作為請求權(quán)和損害賠償請求。2005年之前，關(guān)于不作為請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的適格原告問題，《反限制競爭法》第33條曾采納“以該規(guī)定或該處分旨在保護他人為限”的標(biāo)準(zhǔn)，適用《民法典》第823條第2款予以認(rèn)定。司法實踐認(rèn)為，至少違法行為“特定指向”的主體應(yīng)是適格原告。多數(shù)法院主張，在價格卡特爾案件中，直接購買者不應(yīng)被視為適格原告，因為固定價格并不以直接購買者為特定指向，而是以提高相關(guān)市場中商品的價格為目的。除了個案裁判之外，法院并未對原告適格問題予以進一步說明［12］。2005年《反限制競爭法》修訂后，根據(jù)新法第33條，不作為請求權(quán)的適格原告不限于違法行為特定指向的主體，也不限于直接購買者，而是“受到違法行為影響的主體”，包括所有受到非法損害的競爭者和其他市場參與者。但是，損害賠償請求權(quán)之適格原告的認(rèn)定問題依然模糊，原則上仍應(yīng)適用《民法典》第823條第2款。在反限制競爭法領(lǐng)域適用該規(guī)定時，主要存在兩方面難題：（1）被告行為違反了以保護他人為目的的法律?！氨Ｗo性法律必須是以個人保護為目的，如果某規(guī)范的目的僅僅在于保護公眾利益，那么它就并非保護性法律，但個人保護無需是被違反規(guī)制性規(guī)范的主要目的，只要該規(guī)范在保護公眾的同時也有意圖對具體的受害人提供保護時，就同樣屬于保護性法律。……保護目的探尋之解釋的對象并非整部法律，而僅能是特定的規(guī)范?！保?3］在反限制競爭法中，如果按照所謂“保護競爭而不是競爭者”的原則，被告違反反限制競爭法的行為并沒有違反以保護他人為目的的法律，原告也就不得主張損害賠償請求權(quán)。事實上，如果說合并控制制度更加強調(diào)保護競爭秩序而非保護競爭者，但壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位制度則既保護競爭秩序，也保護競爭者和消費者［14］。因此，對于涉嫌違反壟斷協(xié)議制度或濫用市場支配地位制度的違法行為，原告可依《民法典》第823條第2款主張損害賠償請求權(quán)。（2）《民法典》第823條第2款的適用，應(yīng)遵循“輔助性原則”。如果受害人的請求在其他地方可以得到充分保障，那么《民法典》第823條第2款所提供的侵權(quán)法保護就并非必須［13］。根據(jù)梅迪庫斯的觀點，從被認(rèn)定為保護性法規(guī)的規(guī)范的外圍環(huán)境中，必須能夠得出，其保護目的恰恰也應(yīng)當(dāng)通過私法上的損害賠償請求權(quán)來實現(xiàn)［15］。亦即，原告應(yīng)當(dāng)是保護性法律所欲保護之特定范圍的個人；原告遭受的損害應(yīng)當(dāng)是保護性法律所欲避免的損害。

根據(jù)如上德國反限制競爭法中損害賠償請求權(quán)適格原告的認(rèn)定理論，強生案中壟斷協(xié)議的參與者是否適格的關(guān)鍵在于，壟斷協(xié)議的參與者是否是壟斷協(xié)議制度所欲保護的特定主體，壟斷協(xié)議的參與者的損害是否是該制度所欲避免的損害。對此，美國反托拉斯法同等過錯原則的態(tài)度是，只有那些被強加的參與者才是應(yīng)予以保護的主體。但強生案中法院的態(tài)度是，壟斷協(xié)議的參與者是壟斷協(xié)議制度所欲保護的特定主體，無論壟斷協(xié)議的參與者是否曾主動積極地敦促被告執(zhí)行壟斷協(xié)議。

（二）適格被告的認(rèn)定

目前，在壟斷協(xié)議糾紛中，尚未出現(xiàn)域外反壟斷實踐中爭論較多的“被告是否因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系而不適格”的爭議①American Needle，Inc.v.National Football League（2010），130 S.Ct.2206.，現(xiàn)有爭議僅集中于案件事實的認(rèn)定，如婁丙林案。

但在濫用市場支配地位糾紛中，域外反壟斷實踐中爭議較多的“被告是否因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系而適格”的問題已經(jīng)凸顯。在華為訴IDC案中，被告包括交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司和交互數(shù)字公司三個獨立法律主體。交互數(shù)字技術(shù)公司和交互數(shù)字通信有限公司，皆為交互數(shù)字公司的全資子公司。交互數(shù)字公司或交互數(shù)字通信有限公司是否應(yīng)為適格被告，是該案爭議焦點之一。

原告在一審中主張，交互數(shù)字技術(shù)公司與交互數(shù)字通信有限公司皆為交互數(shù)字公司的全資子公司。該三公司雖然屬于不同民事主體，但其實際控制人和管理團隊相同，對外統(tǒng)稱為交互數(shù)字集團，其在經(jīng)營中分工縝密，每一個民事主體通常實施一個完整法律行為的不同環(huán)節(jié)，構(gòu)成共同訴訟的主體性質(zhì)和形式。

但被告交互數(shù)字公司認(rèn)為，其既不是標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員和專利權(quán)人，也不是具體許可合同的談判人，其僅僅是交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司的母公司；華為公司所稱的其高管和交互數(shù)字通信有限公司的高管混同的問題，需華為公司舉證證明；即使兩公司在高管上有重合，亦不能否定其獨立法人人格。故此，交互數(shù)字公司作為本案被告不適格。

一審法院強調(diào)“高管人員混同”與“相互之間有分工合作，并共同獲得收益”這兩項因素，認(rèn)定交互數(shù)字公司應(yīng)為本案適格被告。但是，被告交互數(shù)字公司仍堅持認(rèn)為，交互數(shù)字公司和交互數(shù)字通信有限公司并非本案的適格被告。交互數(shù)字公司在二審中提出，原審判決要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任及連帶賠償責(zé)任顯屬錯誤?？鐕局?，某一高級管理人員同時擔(dān)任多個關(guān)聯(lián)公司的高管職務(wù)是普遍現(xiàn)象，并不因此可以得出三者混同、獨立人格否定并構(gòu)成共同侵權(quán)的結(jié)論。雙方當(dāng)事人的專利許可談判耗時數(shù)年，原審判決并未查明Lawrence F.Shay是否參與了談判，是否在數(shù)年中始終是交互數(shù)字的高管，是否始終代表了該三公司；原審判決并未查明交互數(shù)字公司和交互數(shù)字通信有限公司是否真的參與了與華為公司的專利許可談判。同時，原審判決忽視了交互數(shù)字公司和交互數(shù)字通信有限公司并不是涉案專利的專利權(quán)人這一清楚的事實。

為判斷交互數(shù)字公司是否適格，二審法院著重考察的因素包括三被告間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、存在分工合作以及共同獲得收益的事實、存在高管混同的事實；并且，同一審法院一樣，二審法院并未考慮是否具有獨立人格、是否實際參與違法行為等因素。

該案一審和二審法院的態(tài)度與目前歐盟、美國所采納的“單一實體測試”基本一致。首先，在認(rèn)定被告是否適格時，是否具有獨立法律地位并不是決定性的，關(guān)鍵在于是否構(gòu)成經(jīng)濟上的單一主體②Case C-41/90 Klaus H?fner and Fritz Elser v.Macrotron GmbH.［1991］ECR I-1979.para.21.。判斷多個獨立法律主體是否應(yīng)被視為單一主體，關(guān)鍵在于它們相互之間是否存在業(yè)務(wù)或人格上的聯(lián)系。業(yè)務(wù)聯(lián)系涉及它們相互之間是否能夠有效地影響商業(yè)決策；人格聯(lián)系涉及它們是否共享董事或執(zhí)行官［16］。具體操作中，主要綜合考察“控制”和“市場行為”兩個因素。其次，“控制”僅涉及控制權(quán)的存在，而非實際上的控制［17］。交互數(shù)字公司曾以“原審判決并未查明是否在數(shù)年中始終是交互數(shù)字的高管、是否始終代表了該三公司”等為由進行抗辯。但二審法院并未接受該抗辯，而是強調(diào)高管混同這種人格上的聯(lián)系、強調(diào)三者分工合作以及共同獲益這種關(guān)系。再次，如果某法律主體完全擁有其他法律主體的所有權(quán)，并不說明其必定擁有控制權(quán)，但一般可推定其擁有控制權(quán)［18］。一審和二審法院均強調(diào)交互數(shù)字通信有限公司和交互數(shù)字技術(shù)有限公司是交互數(shù)字公司的全資子公司的事實。最后，“市場行為”并不僅指違法行為，而是包括所有經(jīng)營行為在內(nèi)的一般性行為［19］。交互數(shù)字公司曾以“雙方當(dāng)事人的專利許可談判耗時數(shù)年，原審判決并未查明Lawrence F.Shay是否參與了談判、并未查明交互數(shù)字公司和交互數(shù)字通信有限公司是否真的參與了與華為公司的專利許可談判”等為由進行抗辯。二審法院同樣未支持該抗辯。

盡管如此，若依據(jù)單一實體測試，華為訴IDC案中法院的論證仍需進一步充實。在單一實體測試中，控制僅指直接控制，同一母公司下的數(shù)個子公司之間不存在直接控制關(guān)系①Case C-196/99 P，Siderúrgica Aristrain Madrid SL v.European Commission，［2003］ECR I-1105，para.99.。判斷數(shù)個子公司之間是否應(yīng)為對方的違法行為承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考察其業(yè)務(wù)或人格上的聯(lián)系。一方面，應(yīng)考察是否存在能夠保障相互合作或等級關(guān)系的積極或消極權(quán)利。積極權(quán)利包括重新配置資產(chǎn)、強制性建議或授權(quán)等；消極權(quán)利包括通過批準(zhǔn)等阻止其他建議等等［20］。另一方面，應(yīng)評估附屬法律主體是否能夠自我決策，或者在某一相關(guān)市場內(nèi)擁有實際上的自由。如果附屬法律主體無法自我決策或者不具有實際上的自由，其與被附屬的法律主體便很可能被視為單一主體。在論證交互數(shù)字通信有限公司應(yīng)為適格被告時，華為訴IDC案的法院并未對交互數(shù)字通信有限公司與交互數(shù)字技術(shù)公司間業(yè)務(wù)和人格上的聯(lián)系予以詳細(xì)論證。同母公司與子公司間構(gòu)成單一實體的論證一樣，在論證數(shù)個子公司間構(gòu)成單一實體時，法院應(yīng)以個案裁判為載體對這種論證所應(yīng)考察的因素及其相應(yīng)權(quán)重進行不斷權(quán)衡。

四、反壟斷民事訴訟中證明責(zé)任的配置

最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》提出，應(yīng)根據(jù)不同的壟斷行為類型，合理分配壟斷民事糾紛案件中當(dāng)事人的證明責(zé)任；對于明顯具有嚴(yán)重排除、限制競爭效果的壟斷協(xié)議，可以不再要求受害人舉證證明該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果；對于公用企業(yè)以及其他具有獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，可以根據(jù)案件具體情況適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任。為貫徹該司法政策，《壟斷民事糾紛司法解釋》對橫向壟斷協(xié)議糾紛、濫用市場支配地位糾紛中的證明責(zé)任作出了明確規(guī)定，適當(dāng)減輕了反壟斷民事訴訟中受害人的證明責(zé)任。法院在依據(jù)《壟斷民事糾紛司法解釋》落實如上司法政策時，遇到了一些該司法解釋尚未予以明確規(guī)定的問題，并結(jié)合個案情形進行了論證。

（一）壟斷協(xié)議糾紛中證明責(zé)任的配置

《壟斷民事糾紛司法解釋》第7條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任?！薄斗磯艛喾ā返?3條第1款第1項至第5項規(guī)定的壟斷協(xié)議，被稱為橫向壟斷協(xié)議。認(rèn)定橫向壟斷協(xié)議的違法性，應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》第13條第2款、第15條的規(guī)定；首先認(rèn)定這些協(xié)議屬于“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，其次再考察是否滿足豁免條件。其中，關(guān)于“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”的認(rèn)定問題，學(xué)界存在爭論。一種觀點主張，壟斷協(xié)議的認(rèn)定僅需認(rèn)定行為存在，無需認(rèn)定行為具有排除、限制競爭的目的或效果，后者僅應(yīng)在適用第15條豁免條款時予以考慮。該觀點試圖通過減輕原告的證明責(zé)任來提升反壟斷法執(zhí)法和司法的效率。另一種觀點主張，壟斷協(xié)議的認(rèn)定不僅要求認(rèn)定行為存在，還應(yīng)證明行為具有排除、限制競爭的目的或效果。該觀點則擔(dān)心一旦減輕原告的證明責(zé)任，將導(dǎo)致過度執(zhí)法或司法，進而影響壟斷協(xié)議（尤其是縱向壟斷協(xié)議）正面效果的發(fā)揮［21］。因此，盡管該爭議涉及的直接問題是壟斷協(xié)議違法性要件是否僅限于行為存在，但實質(zhì)上卻涉及證明責(zé)任的配置問題，即應(yīng)由原告負(fù)責(zé)證明“行為具有排除、限制競爭的目的或效果”，還是應(yīng)由被告負(fù)責(zé)證明“行為不具有排除、限制競爭的目的或效果”。對此，《壟斷民事糾紛司法解釋》第7條明確規(guī)定，在橫向壟斷協(xié)議糾紛中，被告負(fù)責(zé)證明行為不具有排除、限制競爭的目的或效果。但該規(guī)定并未涉及《反壟斷法》第14條之縱向壟斷協(xié)議糾紛、第16條之行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為的糾紛中的證明責(zé)任問題。

1.縱向壟斷協(xié)議糾紛中證明責(zé)任的配置

有觀點主張，對于縱向壟斷協(xié)議，由于其對競爭的影響效果并不確定，原則上仍應(yīng)適用舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，原告應(yīng)對縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的后果承擔(dān)證明責(zé)任［22］。對此，司法實踐中當(dāng)事人曾有不同看法，但現(xiàn)有案例所呈現(xiàn)出的態(tài)度則非常明確：應(yīng)由原告負(fù)責(zé)證明縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的目的或效果。

在強生案中，一審法院以原告未證明涉案縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果為由，認(rèn)定原告舉證不足，判決駁回起訴。原告在上訴中提出，一審法院錯誤解釋了“壟斷協(xié)議”的法律要件，主張應(yīng)由被告承擔(dān)縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果。但二審法院確認(rèn)了一審法院關(guān)于“壟斷協(xié)議”構(gòu)成要件與證明責(zé)任的解釋，明確縱向壟斷協(xié)議的成立應(yīng)以具有排除、限制競爭的效果為要件之一，原告對此承擔(dān)證明責(zé)任，被告對協(xié)議符合豁免條款承擔(dān)證明責(zé)任。

盡管強生案二審法院的論證并未明確涉及“執(zhí)法效率”與“縱向協(xié)議的正面效果”間沖突的權(quán)衡問題。但該法院“應(yīng)由原告承擔(dān)縱向壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的目的或效果”的主張，更傾向于防止過度執(zhí)法或司法，以免影響縱向壟斷協(xié)議之正面效果的發(fā)揮。

2.行業(yè)協(xié)會組織協(xié)會成員從事壟斷行為糾紛中證明責(zé)任的配置

在認(rèn)定與行業(yè)協(xié)會有關(guān)的壟斷協(xié)議的違法性時，仍應(yīng)分析這些協(xié)議是否具有排除限制競爭的目的或效果、是否應(yīng)滿足豁免條件。在分析這些協(xié)議是否具有排除限制競爭的目的或效果時，與縱向壟斷協(xié)議糾紛中相類似的問題仍然存在：在實體性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，壟斷協(xié)議的存在是否應(yīng)以具有排除限制競爭的目的或效果為要件；在證明責(zé)任的配置方面，原告是否應(yīng)承擔(dān)協(xié)議具有排除限制競爭的目的或效果的證明責(zé)任。對此，在實體性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，現(xiàn)有案例均主張，壟斷協(xié)議的存在應(yīng)以具有排除限制競爭的目的或效果為要件。但在證明責(zé)任的配置方面，現(xiàn)有案例所呈現(xiàn)出的觀點并不一致：同樣涉及變更或固定價格的認(rèn)定，惠爾訊案的法院遵循“誰主張，誰舉證”的原則，婁丙林案的法院則更傾向于采納舉證責(zé)任倒置的原則。

（1）主張原告應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任的惠爾訊案。在惠爾訊案中，雙方爭議的焦點是，爭議行為是否構(gòu)成固定價格；法院認(rèn)為原告應(yīng)對爭議行為具有排除限制競爭的目的或效果承擔(dān)證明責(zé)任。該案一審法院認(rèn)為原告應(yīng)證明爭議行為具有排除限制競爭的效果。在二審中，原告僅在證明被告具有壟斷地位時順帶提出了爭議行為具有排除競爭的效果。被告對爭議行為不具有排除競爭的效果進行了詳細(xì)論證。該案二審法院確認(rèn)原告應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，并以“惠爾訊公司提供的證據(jù)，不足以證明深圳市有害生物防治協(xié)會在除‘四害'相關(guān)服務(wù)市場具有排除、限制了相關(guān)市場競爭的效果”為由，駁回上訴。

（2）傾向于采納舉證責(zé)任倒置原則的婁丙林案。在婁丙林案中，雙方爭議的焦點是，爭議行為是否構(gòu)成變更或固定價格；法院則更傾向于采納舉證責(zé)任倒置的原則。在一審中，原告僅證明爭議行為的存在，并未詳細(xì)證明爭議行為具有排除限制競爭的目的或效果。被告則以爭議行為不具有排除限制競爭的效果進行抗辯。一審法院直接對爭議行為具有排除限制競爭的目的或效果進行了詳細(xì)論證。同時，一審法院還強調(diào)，“水產(chǎn)批發(fā)協(xié)會主張，前述規(guī)定系為防止協(xié)會會員與非會員之間的串貨而采取的措施，不具有排除、限制競爭的效果，但未提交充分證據(jù)予以證明，不予采納?！痹诙徶?，原審原告婁丙林服從原審判決，并未對爭議行為具有排除限制競爭的效果予以進一步論證。但二審法院仍堅持主張，“根據(jù)查明的事實……，水產(chǎn)批發(fā)協(xié)會……意圖通過固定和變更價格減少甚至消除會員之間的競爭，……這本身在一定程度上會減弱或消除市場競爭，產(chǎn)生排除或限制競爭的效果，最終損害消費者的利益。”

（二）濫用市場支配地位糾紛中證明責(zé)任的配置

《壟斷民事糾紛司法解釋》第8條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”第9條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！蹦壳?，與之相關(guān)的難題主要有二：（1）哪些企業(yè)應(yīng)屬于“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”；是否所有的“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”都應(yīng)被推定為具有市場支配地位。（2）在認(rèn)定被告行為構(gòu)成濫用時，是否都應(yīng)由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

1.市場支配地位之證明責(zé)任的配置

關(guān)于市場支配地位之證明責(zé)任的配置問題，爭議點主要有二：

（1）“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”的認(rèn)定?！肮闷髽I(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”這一概念，與《反不正當(dāng)競爭法》第6條中使用的概念相一致。根據(jù)《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》，“公用企業(yè)”是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。國家工商總局明確電信企業(yè)、郵政企業(yè)、電力公司或電力管理站、供電公司或供電所、自來水公司、火車站等屬于公用企業(yè)。

根據(jù)《關(guān)于如何認(rèn)定其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者問題的答復(fù)》，《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”，是指公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他合法的規(guī)范性文件賦予其從事特定商品（包括服務(wù)）的獨占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。所謂獨占地位，是指經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入受到法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他合法的規(guī)范性文件的特別限制，該經(jīng)營者在相關(guān)市場上獨家經(jīng)營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費者對其提供的商品具有較強的依賴性的經(jīng)營地位?！蛾P(guān)于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復(fù)》提出，依法具有獨占地位的經(jīng)營者的類型主要是專營專賣行業(yè)、為國民經(jīng)濟運行提供金融、保險等基礎(chǔ)性經(jīng)濟條件的行業(yè)以及其他由國家進行特殊管制的行業(yè)的經(jīng)營者。國家工商總局明確信用合作社、有線電視臺、保險公司及其分支機構(gòu)、新華書店、石油石化企業(yè)、鹽業(yè)公司、煙草公司、機動車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校等屬于“依法具有獨占地位的經(jīng)營者”［23］。

《壟斷民事糾紛司法解釋》對于該問題的態(tài)度是否與國家工商總局的觀點相一致，有待個案裁判的澄清；法院應(yīng)受國家工商總局之解釋的拘束，還是應(yīng)參考或在不采用時承擔(dān)論辯義務(wù)的問題［24］，也需認(rèn)真回應(yīng)。但現(xiàn)有案例的態(tài)度與國家工商總局的觀點是一致的。馮永明訴高速公司案中的被告“高速公路有限責(zé)任公司”、科元訴熱力公司案中供熱行業(yè)二次銷售蒸汽的被告“熱力有限公司技術(shù)服務(wù)合同”、吳小秦訴廣電公司案中的被告“廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司”均被認(rèn)定為“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”。

（2）“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”是否應(yīng)被推定為具有市場支配地位。對此，現(xiàn)有案例的觀點并不一致。馮永明訴高速公司案的法院更傾向于承認(rèn)如上推定。一審法院在認(rèn)定被告具有市場支配地位時，僅作出如下論證：“由于本案被告在相關(guān)市場內(nèi)支配地位的形成是經(jīng)由行政法規(guī)授權(quán)產(chǎn)生的，被告向消費者提供的是公共產(chǎn)品，其經(jīng)營行為處于監(jiān)管部門的監(jiān)管之下?！倍彿ㄔ阂裁鞔_提出：“本案中高速公路公司對福建省內(nèi)的高速公路享有獨家經(jīng)營和管理的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)定其屬于在相關(guān)市場上具有支配地位的經(jīng)營主體。”

但是，科元訴熱力公司案和吳小秦訴廣電公司案的法院則不承認(rèn)如上推定，主張應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》第18條和第19條之規(guī)定結(jié)合個案情形予以認(rèn)定。尤其是在科元訴熱力公司案中，原告主張，被告因經(jīng)營供熱故屬于公用企業(yè)，可當(dāng)然認(rèn)定其在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位。被告辯稱，被告并不生產(chǎn)蒸汽只是經(jīng)銷蒸汽，故不屬于公用企業(yè)，而屬于公用企業(yè)的下游企業(yè)，即使其是公用企業(yè)也不必然具有市場支配地位。對此，該案法院明確表示：“原告對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有市場支配地位負(fù)有舉證責(zé)任，是一般舉證原則。而在公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者所在的市場往往是自然壟斷或者是市場競爭不充分的市場，其市場支配地位或是其自身固有或是依法確立的，基于此類市場主體和市場競爭的特殊性，依據(jù)司法解釋應(yīng)適當(dāng)減輕原告相應(yīng)的舉證責(zé)任，但這并不意味只要原告證明被告屬于公用企業(yè)，就完成了舉證責(zé)任當(dāng)然得出公用企業(yè)在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的結(jié)論，仍應(yīng)由法院按照認(rèn)定市場支配地位的市場競爭標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)舉證證明的市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況來依法認(rèn)定?！?/p>

2.濫用市場支配地位之證明責(zé)任的配置

根據(jù)《壟斷民事糾紛司法解釋》第8條，應(yīng)由原告承擔(dān)被告行為屬于濫用市場支配地位的證明責(zé)任?，F(xiàn)有案例中，吳小秦訴廣電公司案的法院嚴(yán)格遵循該規(guī)定；馮永明訴高速公司案一審法院也持相同觀點，但二審法院的態(tài)度并不明確。

在馮永明訴高速公司案中，一審法院堅持應(yīng)由原告對爭議行為構(gòu)成濫用承擔(dān)證明責(zé)任。但原告對此并不認(rèn)可，其主張濫用市場支配地位的構(gòu)成應(yīng)屬于無需證明的事實。原審原告在上訴中提出：“被上訴人違法收取不應(yīng)當(dāng)由消費者承擔(dān)的工本費屬于壟斷行為。……被上訴人的行為阻礙了社會進步與科技進步，因而損害了社會公共利益。這是經(jīng)濟規(guī)律，也是日常生活經(jīng)驗法則能推定的結(jié)果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第三項之規(guī)定，上訴人對被上訴人客觀上起到阻礙科技及社會進步的后果無需舉證。”對此，該案二審法院以爭議行為具有正當(dāng)性為由駁回原告上訴，并未對該證明的必要性問題以及證明責(zé)任的配置問題表明態(tài)度。但是，原告的主張是值得重視的。司法實踐應(yīng)結(jié)合壟斷糾紛中爭議行為的類型和特點等因素，認(rèn)真思考《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條及第9條第1款第3項、《壟斷民事糾紛司法解釋》第8條的解釋和適用問題。

五、反壟斷民事訴訟中救濟措施的實施

《壟斷民事糾紛司法解釋》規(guī)定了反壟斷民事訴訟應(yīng)提供的兩類救濟措施：（1）停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等民事責(zé)任。（2）依法確認(rèn)合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等無效。除明確以上兩類救濟措施外，該司法解釋并未就這些救濟措施的具體構(gòu)成要件、內(nèi)容、補救方式等作出明確規(guī)定，將這些問題留給了個案裁判。

（一）“賠償損失”的構(gòu)成要件與內(nèi)容

《壟斷民事糾紛司法解釋》第14條規(guī)定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍?！痹撘?guī)定的法律基礎(chǔ)是《反壟斷法》第50條以及《民法通則》第134條等規(guī)定。但《反壟斷法》和民法均未對民事責(zé)任承擔(dān)方式的適用問題進行具體規(guī)定。尤其是民法，與多數(shù)域外民事立法不同，《民法通則》第134條等規(guī)定并未對停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任承擔(dān)方式的構(gòu)成要件作出一一對應(yīng)式的具體規(guī)定。這種立法技術(shù)的結(jié)果是，法院從立法者手中獲得了決定民事責(zé)任各承擔(dān)方式之構(gòu)成要件和內(nèi)容的權(quán)力。在壟斷民事糾紛中，關(guān)于恢復(fù)原狀、停止侵害等民事責(zé)任承擔(dān)方式的爭議相對較少，爭議主要集中于賠償損失的構(gòu)成要件與內(nèi)容。目前，法院在認(rèn)定賠償義務(wù)是否成立時，更傾向于降低舉證要求，強化受害人保護；在確定賠償義務(wù)的內(nèi)容時，傾向于遵循“受害人不得因違法行為而獲益”的理念；總體而言，賠償損失制度的價值目標(biāo)是，制止壟斷行為，補償受害人的直接損失，但原則上不直接涉及威懾壟斷行為的問題。

1.賠償損失的構(gòu)成要件

《壟斷民事糾紛司法解釋（征求意見稿）》第7條曾規(guī)定：“壟斷行為受害人應(yīng)當(dāng)對被訴壟斷行為的存在承擔(dān)舉證責(zé)任；受害人請求賠償損失的，還應(yīng)對所受損失、被訴壟斷行為與所受損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”該規(guī)定在《壟斷民事糾紛司法解釋》中被刪除。壟斷糾紛中賠償損失的構(gòu)成要件仍應(yīng)適用民法中損害賠償法的一般理論。民法中的“損害賠償法都是以賠償義務(wù)的原因和內(nèi)容相分離為特征的”［25］。其中，在認(rèn)定賠償義務(wù)是否成立時所考察的因果關(guān)系，被稱為“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”，是指行為與損害法益間的因果關(guān)系［26］。在德國法中，對于《民法典》第823條第1款之損害賠償請求權(quán)所要求的因果關(guān)系，應(yīng)由受害人承擔(dān)證明責(zé)任；對于第823條第2款之損害賠償請求權(quán)所要求的因果關(guān)系，同樣應(yīng)由受害人承擔(dān)證明責(zé)任，但“原則上應(yīng)采用第一表象證據(jù)的原則，推定違反法律與出現(xiàn)損害之間存在因果關(guān)系”［26］。在認(rèn)定賠償損失之具體內(nèi)容時所考察的因果關(guān)系，被稱為“滿足責(zé)任的因果關(guān)系”，是指行為與損害后果間的因果關(guān)系。以上這些構(gòu)成要件及其相應(yīng)證明責(zé)任在壟斷糾紛中的適用情況，仍需借助個案裁判予以逐步澄清。

首先，有關(guān)“過錯”的認(rèn)定問題，可能存在兩種方案：（1）原則上由原告負(fù)責(zé)證明“被告有過錯地違反反壟斷法”。應(yīng)當(dāng)注意，這種過錯是指，被告違反反壟斷法的過錯，而非給原告造成損害的過錯［15］。（2）原則上由被告負(fù)責(zé)證明“被告違反反壟斷法的行為不存在過失”，否則，推定過錯的存在［27］。目前，法院并未明確論及過錯問題，給人以“只要被告違反反壟斷法即應(yīng)賠償損失”的印象。

其次，有關(guān)壟斷糾紛中賠償義務(wù)的原因和內(nèi)容是否相互分離的問題，學(xué)界存在爭論。一種觀點主張，由于損害的存在可以通過計算損害的數(shù)額來證明，反壟斷法中賠償義務(wù)的成立與內(nèi)容是同時認(rèn)定的，如果不能認(rèn)定損害金額，也就不能認(rèn)定損害及因果關(guān)系；另一種觀點主張，證明損害存在的方式，并不限于通過證明損害的數(shù)額一種，證明損害的存在與證明損害的金額不是同一個層面上的問題［28］。在華為訴IDC案中，法院在當(dāng)事人雙方均未證明實際損害或?qū)嶋H收益的前提下，判決被告賠償損失，并酌情認(rèn)定具體金錢補償數(shù)額。顯然，該案法院贊同第二種觀點，賠償義務(wù)之原因與內(nèi)容相互分離的原則在該案中仍然被遵循。

再次，如上這種法律體系上的爭論的實質(zhì)是：在壟斷糾紛中，民法理論中的“因果關(guān)系”，是否仍應(yīng)被區(qū)分為“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”與“滿足責(zé)任的因果關(guān)系”；若區(qū)分，相應(yīng)的證明責(zé)任應(yīng)如何配置。該問題通過強生案一審和二審法院的不同論證思路而得以展現(xiàn)。強生案的一審法院強調(diào)，原告應(yīng)對“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”承擔(dān)證明責(zé)任，應(yīng)證明被告行為與損害法益間存在因果關(guān)系。但二審法院并未像一審法院那樣鮮明地表明立場，但其論證思路則更強調(diào)原告應(yīng)對“滿足責(zé)任的因果關(guān)系”承擔(dān)證明責(zé)任，應(yīng)證明爭議行為與損害后果間存在因果關(guān)系。關(guān)于“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”之證明責(zé)任的配置問題，二審法院同樣未明確表明立場，但其論證思路更傾向于減輕受害人的舉證責(zé)任。

據(jù)此，過錯的認(rèn)定問題尚未被明確論及；賠償義務(wù)的原因與內(nèi)容仍然是相互分離的；因果關(guān)系仍被區(qū)分為“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”與“滿足責(zé)任的因果關(guān)系”，“使責(zé)任成立的因果關(guān)系”的舉證責(zé)任也同樣被適當(dāng)減輕。若原告適格，只要被告違反反壟斷法，法院接下來要處理的問題就是計算金錢補償?shù)木唧w數(shù)額。也就是說，在判斷賠償義務(wù)是否成立時，現(xiàn)有案例的法院更傾向于降低舉證要求，強化對受害人保護。

2.賠償損失的具體內(nèi)容

目前，損害賠償?shù)姆秶鷥H被限定于消極利益，注重“回復(fù)至沒有侵權(quán)行為時原應(yīng)存在的狀態(tài)”；并不延及積極利益，并未“將被害人置于其在行為有效時所處的地位”［25］。法院所認(rèn)可的損失僅為實際損害，不包括預(yù)期利益。例如，強生案的法院認(rèn)為：“上訴人依據(jù)反壟斷法主張的此項損失賠償，不能依據(jù)合同法規(guī)則計算損失賠償額。本院注意到，上訴人主張2008年縫線產(chǎn)品利潤損失，系依據(jù)2008年經(jīng)銷合同正常履行情形下可得利潤計算損失數(shù)額，此計算方法與反壟斷法法理存在沖突。限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議，意味著該協(xié)議排除、限制市場競爭并造成消費者利益損失，因此，當(dāng)限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的當(dāng)事人主張反壟斷損失賠償時，不應(yīng)該按照履行限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的可得利潤來計算損失，而應(yīng)參照相關(guān)市場的正常利潤計算利潤損失，否則會陷入通過反壟斷訴訟追求壟斷利潤的邏輯沖突?！?/p>

在計算金錢補償?shù)木唧w數(shù)額時，法院遵循“實害填補”原則，未采納多倍賠償制度。雖將因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入金錢補償?shù)臄?shù)額，但合理開支的內(nèi)容尚不清楚。若未能證明原告實際損失或被告實際利潤，法院可確定具體數(shù)額，如華為訴IDC案。法院在確定具體數(shù)額時，原則上采納民法中的“等價因果關(guān)系說”，將金錢補償?shù)臄?shù)額僅限于與違法行為存在直接關(guān)系的范圍之內(nèi)。尤其是在強生案中，二審法院認(rèn)為，上訴人所主張2008年縫線產(chǎn)品利潤損失，與本案中被上訴人執(zhí)行限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的行為存在直接因果關(guān)系，并且，賠償范圍僅限于上訴人2008年因縫線產(chǎn)品銷售額減少而減少的正常利潤。

與美國反托拉斯法中的“前后比較法”、“尺碼計算法”相比，這種“等價因果關(guān)系說”所界定的補償范圍相對更窄，只有侵害事實構(gòu)成損害發(fā)生的必要原因時，才應(yīng)予以補償?！扒昂蟊容^法”類似于民法中的“差額說”，補償數(shù)額應(yīng)通過計算前后價值的方式予以確定，或者將違法行為存續(xù)期間的狀況與該期間之前或之后的狀況相比較，求其差額。若以此為標(biāo)準(zhǔn)，強生案中“吻合器產(chǎn)品因招標(biāo)價格下降而應(yīng)獲得的價格補貼”應(yīng)被計算在內(nèi)。但法院卻以“鑒于本案僅審理雙方當(dāng)事人就壟斷行為引起的爭議，而上訴人提出的吻合器價格補貼顯然不屬于因壟斷行為造成的損失”為由予以拒絕?！俺叽a計算法”類似于民法中的“相當(dāng)說”，將存在違法行為的市場上的反事實涉及的狀況，與一個不受該違法行為影響的相似市場上的狀況相比較，求其差額。該方法一般僅應(yīng)適用于“排擠性濫用行為”的案件，需要推測一個關(guān)于兩個市場成本或價格之間的比率，并以此比率為基礎(chǔ)計算差額［11］。但強生案的二審法院并未采納這種方法，而是不斷強調(diào)損害是否與壟斷行為之間存在直接因果關(guān)系。

如果從“保護目的說”的角度來分析，法院所采納的這種范圍最窄的“等價因果關(guān)系說”，表明了壟斷糾紛中賠償損失制度所欲實現(xiàn)的價值目標(biāo)是：僅對受害人的直接損害予以實害填補，但不涉及違法行為的威懾問題，后者交由反壟斷行政執(zhí)法來解決。這種態(tài)度與德國《反限制競爭法》以德國《民法典》第249條及以下條款為基礎(chǔ)確定損害賠償請求權(quán)具體內(nèi)容的態(tài)度是一致的，其背后的理念是，受害人不得因違法行為而獲益［29］。與美國反托拉斯法多倍賠償制度相比，這種遵循“受害人不得因違法行為而獲益”的理念的制度，并不承擔(dān)補償競爭秩序遭受的損害的職責(zé)。

（二）“合同無效”的確認(rèn)及其補救方式

《壟斷民事糾紛司法解釋》第15條規(guī)定：“被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其無效。”與TFEU第101條第2款不同，《反壟斷法》并未明確規(guī)定“確認(rèn)無效”這種救濟措施。該救濟措施的法律基礎(chǔ)是《民法通則》第58條第5項、《合同法》第52條第5款等規(guī)定。

《民法通則》第58條第5項等規(guī)定屬于轉(zhuǎn)介條款，而非引致條款。轉(zhuǎn)介條款和引致條款的目的都在于實現(xiàn)公法與私法的外部接軌。但轉(zhuǎn)介條款從整體法秩序的角度，以公私法相互工具化為基點協(xié)調(diào)公法與私法；而引致條款則仍以公法私法兩分的思路，試圖確立何種規(guī)范應(yīng)在一般意義上優(yōu)位的問題［30］。轉(zhuǎn)介條款是調(diào)和規(guī)制與自治的概括條款，應(yīng)由法官去權(quán)衡要不要轉(zhuǎn)介、以何種方式來轉(zhuǎn)介公法的規(guī)范到私法關(guān)系中。在引致條款中，法官基本上沒有解釋的余地［31］。因此，違反反壟斷法強制性規(guī)定的法律行為的效力，原則上應(yīng)由法院來決定，需由法院來權(quán)衡反壟斷法所保護的法益與法律行為制度所保護的法益之間的關(guān)系。目前，法院在適用確認(rèn)無效這種救濟措施時，專注于壟斷行為的制止，法益沖突的權(quán)衡問題尚未凸顯；在適用部分無效這種補救方式時，僅聚焦于違法行為的制止，并未對雙方當(dāng)事人在法律行為制度上的法益給予應(yīng)有的重視；總體而言，法院更重視壟斷行為的制止。

1.合同無效的確認(rèn)

目前，法院在壟斷糾紛中適用確認(rèn)無效這種救濟措施時，專注于壟斷行為的制止，法益沖突的權(quán)衡問題尚未凸顯。現(xiàn)有案例呈現(xiàn)出如下特點：（1）確認(rèn)無效既可適用于違法的壟斷協(xié)議，如婁丙林案；也可適用于濫用市場支配地位的行為，如吳小秦訴廣電公司案。法院的這種態(tài)度與歐盟司法實踐將TFEU第101條第2款類推適用于濫用市場支配地位案件中的態(tài)度相一致①High Court of Justice（Queen's Bench Division），23 March 2007，English Welsh&Scottish Railway Limited v.E.ON UK plc；［2007］EWHC 599（Comm）.，注重壟斷行為的制止。

（2）維護市場競爭與維護合同的安定性間的沖突問題，尚未凸顯。維護市場競爭與維護合同安定性間的沖突主要存在于如下情形：一種情形是，已執(zhí)行完畢的合同的效力問題。違反強制性規(guī)范的合同一旦執(zhí)行完畢，就說明強制性規(guī)范未能有效制止違法行為。在分析已執(zhí)行完畢的合同是否仍無效時，法院有兩種選擇。一種方案是，若確認(rèn)無效不再有助于強制性規(guī)范之目的的達成，便不再確認(rèn)無效。這有助于保障合同的安定性。另一種方案是，無論確認(rèn)無效是否有助于強制性規(guī)范之目的的達成，都確認(rèn)無效。該方案更注重確認(rèn)無效所能實現(xiàn)的預(yù)防性功能；但在何種程度上能產(chǎn)生預(yù)防性作用，則應(yīng)因不同禁令而分別回答［32］。現(xiàn)有案例尚未涉及已執(zhí)行完畢的合同，法院對于該問題的態(tài)度仍有待觀察。第二種情形是，與違反反壟斷法的行為緊密相關(guān)的合同，是否也因該違法行為的無效而無效。域外經(jīng)驗傾向于維護合同的安定性，拒絕確認(rèn)這些相關(guān)合同無效［33］。在惠爾訊案中，原告惠爾訊與被告行業(yè)協(xié)會的成員訂立合同，但僅訴請確認(rèn)行業(yè)協(xié)會章程無效，未提及其與被告成員間合同的效力問題。

2.確認(rèn)無效的補救方式

關(guān)于確認(rèn)無效的補救方式，現(xiàn)有案例僅適用“部分無效”。婁丙林案的法院僅認(rèn)定違反反壟斷法那部分的條款無效，而非整個章程無效。吳小秦訴廣電公司案的法院雖然認(rèn)定雙方合同構(gòu)成搭售，但僅認(rèn)定有關(guān)搭賣品的條款無效，而非整個合同無效。法院適用部分無效這一救濟方式的直接法律淵源是，《合同法》第56條第2句“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定。

關(guān)于部分無效，其構(gòu)成要件有三：（1）關(guān)于合同是否部分無效的問題，既無明確約定又無法律規(guī)定。只有在意思表示解釋以及合同解釋之后，確定當(dāng)事人確無明確約定時，方可考慮部分無效這一補救方式。（2）行為的一體性與可分性。行為的一體性是指，無效行為與其他行為構(gòu)成整個法律行為，而不是幾個或各自獨立的法律行為。其判定標(biāo)準(zhǔn)以當(dāng)事人約定為準(zhǔn)。但當(dāng)事人一般不會就一體性問題做出明確約定，此時需要通過考查協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容來決定“行為的外在界線”，即“與此相關(guān)的規(guī)則在經(jīng)濟上是否具有很密切的聯(lián)系，它們是否只有相互依存時，才可能形成具有意義的規(guī)則”［34］。行為的可分性是指，將無效部分分離出來，還能使一項有效之行為繼續(xù)存在。（3）部分無效的后果不得與部分無效原因之宗旨相悖，且不得違背誠實信用原則。然而，婁丙林案和吳小秦訴廣電公司案法院的論證，并未考查如上復(fù)雜情勢，在認(rèn)定爭議行為違反反壟斷法之后便直接確認(rèn)部分無效。這種論證思路僅聚焦于違法行為的制止，并未對法律行為制度上的法益目標(biāo)給予應(yīng)有的重視。

六、結(jié)語

從反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展進程及其內(nèi)容來看，屬于法院角色定位之中心情形的任務(wù)業(yè)已基本完成，在面對那些屬于法院角色定位之邊緣情形的難題時，尚無共識，仍需進一步探索。法院采取積極進取的態(tài)度，秉持謙抑務(wù)實的理念，已經(jīng)明確了身處角色定位之邊緣情形后的基本策略：將保障法律統(tǒng)一適用作為重點，并以個案裁判為重要抓手不斷充實反壟斷民事訴訟制度。整體上，法院處理壟斷民事糾紛的態(tài)度是積極務(wù)實的；相對于威懾壟斷行為、對競爭秩序予以恢復(fù)或補償而言，法院更重視制止壟斷行為、補償受害人的實際損失。當(dāng)然，反壟斷民事訴訟制度中仍存在諸多難題有待討論，這些問題仍將以個案裁判為載體得到逐步解決。因此，“法院應(yīng)在反壟斷法實施過程中承擔(dān)何種角色”這一規(guī)模宏大的制度性議題的解決，有待司法實踐、行政執(zhí)法和法律學(xué)說在細(xì)節(jié)之處的不斷努力與配合。

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Retrospection and Prospect on Antimonopoly Civil Action System in China

Wu Hongwei1Dong Dudu2
（1.2.Law School，Renmin University of China，Beijing，100872）

The key issue on antimonopoly civil action system is the equity between civil action and administrative enforcement in antimonopoly law.The fundamental norms of antimonopoly civil action system have been established by the positive and tolerant courts in China，and the improvement of such norms will be promoted under the strategy which is focused on the unification through case by case analysis.Currently，Courts prefer to extend the scope of justified plaintiffs and defendants，and emphasize to deter the illegal action and to offer compensation to injured parties.The coherence between positive law and case law will be realized through the enforcement of antimonopoly law.

Antimonopoly Civil Action；Justified Parties；Compensation；Voidness of Anticompetitive Agreements

D922.294

A

2095-3275（2015）02-0078-15

2014-11-30

1.吳宏偉（1952— ），男，上海人，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；2.董篤篤（1982— ），男，河南周口人，中國人民大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)博士研究生。