田 木

2015年6月27日下午，由中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦的“中國民法總則起草(制定)座談會”在中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)術(shù)會堂舉行。來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)、中央財經(jīng)大學(xué)、《中國法學(xué)》雜志社及臺北大學(xué)的專家學(xué)者和部分來自實務(wù)界的特邀嘉賓等近30人參加了座談會。與會專家主要就“ 中國民法總則起草(制定)中應(yīng)注意的問題”、“ 民法總則中的民事法律行為制度”、“民法總則制定中對商法的考慮”等問題展開了熱烈的討論。

一、民法總則的起草——傳承與超越

中國政法大學(xué)王衛(wèi)國教授回顧了我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程，談到民法典的編纂是我國幾代法律人民法精神的傳承。自歐洲最新的民法典《荷蘭民法典》制定后，歐洲大國都已有了自己的民法典。十八屆四中全會決議提出制定民法典，這符合我國依法治國基本方針。在中華民族偉大復(fù)興的歷史潮流中，民法典正是體現(xiàn)中華民族精神復(fù)興的標(biāo)志。他指出民法典一定是傳承的產(chǎn)物，如歷史上最有名的《拿破侖民法典》就是傳承于羅馬法、日耳曼習(xí)慣法、法國大革命時期的立法。在我國民法典的制定中，我們首先要有頂層設(shè)計，應(yīng)站在民法通則的起點上走向民法總則，再走向民法典。如《民法通則》中的“聯(lián)營”體現(xiàn)了當(dāng)時起草者努力適應(yīng)經(jīng)濟(jì)改革、與時俱進(jìn)的精神，我們要傳承這種態(tài)度與精神。我國歷史上的立法精華、大陸法系與英美法系的立法經(jīng)驗、改革開放30年來的成果及司法實踐都要吸收到民法典中。另外，王衛(wèi)國教授還認(rèn)為，制定民法典不能只對現(xiàn)有法律做減法，否則會造成債法總論缺失，不當(dāng)?shù)美o因管理制度缺失，知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律碎片化，商法定位模糊等問題。民法總則的制定要做加法，如進(jìn)一步完善財產(chǎn)權(quán)，把無形財產(chǎn)納入財產(chǎn)權(quán)范疇，將債法總論和人格權(quán)的基本內(nèi)容引入民法總則，整合合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任為民事責(zé)任等。

中央財經(jīng)大學(xué)陳華彬教授強(qiáng)調(diào)中國制定民法總則要把握新的社會容貌與新的時代特色。自近代以來，世界各國編纂民法典都有其政治目的，如1804年《法國民法典》是為了鞏固大革命成果，實現(xiàn)拿破侖自由、平等、博愛的理想。1896年《德國民法典》是要實現(xiàn)一個國家、一個法律、一個民族的理想。亞洲的日本頒布《日本民法典》與中國清末編纂民法典，都是為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，挽救民族危機(jī)。今天政治條件已經(jīng)成熟，只有制定了包括民法總則在內(nèi)的科學(xué)的民法典，才可以標(biāo)志著中華民族已經(jīng)攀登上了法律文明的最高峰，才可以實現(xiàn)大國崛起的中國夢。另外，陳華彬教授還強(qiáng)調(diào)，民法典的制定應(yīng)充分整合立法資源、整合學(xué)界共識，整合學(xué)界通說，積極吸納制定《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等重大民事法律的經(jīng)驗。此外，民法總則反映的是人類在民事生活領(lǐng)域共通的規(guī)則，因此不宜過分強(qiáng)調(diào)中國特色，歐洲各國、日本及臺灣的立法經(jīng)驗我們都應(yīng)借鑒。立法技術(shù)上應(yīng)采取潘得克吞模式，即采用提取公因式的方式制定民法典。在民法典的體例安排中，應(yīng)將人格權(quán)法列入民法總則，因為人格權(quán)法內(nèi)容較少，單獨成編或與其他編難以協(xié)調(diào)，且人格權(quán)法為人法，放在總則中可突出民法為人法的本質(zhì)特征。從取得時效制度的本質(zhì)與域外立法經(jīng)驗看，取得實效制度不應(yīng)規(guī)定于民法總則中，應(yīng)規(guī)定于民法典物權(quán)編中。

臺北大學(xué)終身榮譽(yù)特聘教授陳榮傳針對中國法學(xué)會版民法總則專家建議稿中的具體條文提出了一些建議。他提出民法總則與民法典要落實以人為本的理念，實現(xiàn)平等自治的理想，認(rèn)為有價證券是依據(jù)法律行為產(chǎn)生的權(quán)利架構(gòu)，所以不應(yīng)將其歸為民法總則中的“物”。“代理”不應(yīng)單獨成章，而應(yīng)為“法律行為”章中的一節(jié)。此外，我國傳統(tǒng)歷史文化不同于西方，如祭祀等問題雖然不能嚴(yán)格界定為某種法律關(guān)系，但未來民法總則或民法典都應(yīng)予以考慮，民法典在傳統(tǒng)法制、未來民法發(fā)展與整個法治架構(gòu)之間應(yīng)起到橋梁作用。

中央財經(jīng)大學(xué)杜穎教授就知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律是否編入民法典的問題做了探討。她梳理了域外四種主要知識產(chǎn)權(quán)立法模式，即分離式(脫典式)、整體植入式、在民法典里只規(guī)范民法與知識產(chǎn)權(quán)連接點的連接式、僅將知識產(chǎn)權(quán)總則編入民法典的雙重立法模式。她主張采取消極的連接方式，即在民法典中規(guī)定“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)，適用知識產(chǎn)權(quán)單行法的規(guī)定，無知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定的，適用民法典規(guī)定”。這種連接方式爭議最小、最便捷，同時又兼顧了知識產(chǎn)權(quán)本身的特殊性和前瞻性。

在特殊民事權(quán)益?zhèn)€體的保護(hù)上，中央財經(jīng)大學(xué)朱曉峰博士將目光投向了胎兒利益保護(hù)。他對比分析了現(xiàn)有的民法典建議稿后，提出了分層設(shè)計、區(qū)別自然人與胎兒的權(quán)益保護(hù)安排。

二、民法總則中的民事法律行為制度——不足與完善

清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授指出目前民法通則對于意思表示的要素并未做出明確的闡釋，民法總則應(yīng)當(dāng)明確意思表示的構(gòu)成，這對于個案的處理有著直接的積極作用?，F(xiàn)行《民法通則》、《合同法》無法解決虛偽表示、隱藏行為等問題，民法總則對這些問題須積極關(guān)注。

崔建遠(yuǎn)教授指出，實務(wù)中對賭協(xié)議等相關(guān)設(shè)計是以一個或者幾個相關(guān)聯(lián)的法律文件統(tǒng)合一系列法律關(guān)系。按照單一法律關(guān)系的認(rèn)識，如合法形式掩蓋非法目的、虛偽表示、隱藏行為等都無法合理解決這種多重法律關(guān)系問題。希望我國民法典能超越德國民法的思考路徑，給予這些商事法律關(guān)系特別關(guān)注、整體思考。在法律行為的解釋規(guī)則乃至裁判規(guī)則的設(shè)計上都應(yīng)有所創(chuàng)新。此外，對于需要經(jīng)過行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而生效的合同，如果合同一方采取拖延等策略使行政主管機(jī)關(guān)無法審批，造成合同成立而不生效。他主張此種情況應(yīng)適用《合同法》第45條，即不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，并希望民法典中對此予以明文規(guī)定。

《中國法學(xué)》雜志社編審朱廣新研究員認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》存在一定的不完備之處。如《合同法》第50條關(guān)于越權(quán)制度的規(guī)定，本質(zhì)上不是關(guān)于合同效力的規(guī)定，解決的是法人越權(quán)行為效力是否歸屬法人的問題，因此該條應(yīng)規(guī)定于民法總則的法人制度中，而不應(yīng)規(guī)定于合同效力之中。現(xiàn)行法中關(guān)于法律行為的規(guī)定不夠完備，一些重要的意思表示類型，如真意保留、第三人欺詐、第三人脅迫等，雖然最高法院已經(jīng)做出了一些判例，但現(xiàn)行法中并沒有明確的法律依據(jù)。他還強(qiáng)調(diào)，法律行為是踐行意思自治的基本工具。從邏輯上講，應(yīng)該先考慮行為構(gòu)成再考慮行為效果。而我國法律行為制度采取的是“重效果、輕行為”立法模式，即我國是以效力類型為紐帶，對行為做出了分類規(guī)定。其弊端在于現(xiàn)行法框架中無法對意思表示的特殊性做出明確規(guī)定，無法顧及特殊法律行為的特殊法律效果。

中央財經(jīng)大學(xué)武騰博士認(rèn)為，在民事法律行為制度的設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)從《合同法》實施以來司法實踐中的棘手問題出發(fā)，結(jié)合比較法經(jīng)驗進(jìn)行法律條文的精細(xì)化設(shè)計。

三、民法總則制定中對商法的考慮——分立或合一

北京大學(xué)劉凱湘教授對比了域外民商事立法模式及我國民商事立法繼受情況，指出我國現(xiàn)行法除《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等主要民事法律外，還有《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《信托法》、《海商法》等單行商事法律，我國現(xiàn)行民商法立法模式既非單一的民商分立模式，也非純粹意義上的民商合一模式。

劉凱湘教授認(rèn)為徹底意義上的民商合一制度并不妥當(dāng)，其會影響民法自身的科學(xué)性和邏輯性，法律適用也不便捷不實用。比如在民法典的法人制度中，法人設(shè)立如果包含所有民商事主體的設(shè)立，如股份公司、商事合伙的設(shè)立等，民法典條文就會太冗雜，損害民法典的協(xié)調(diào)。再如，一些商事原則如營業(yè)自由、盈利性原則等如果寫入民法典也不妥當(dāng)。另外，他還強(qiáng)調(diào)，民法與商法都是私法，具有大量相通之處，但商法相比于民法具有很強(qiáng)的特殊性，因此“形分實合”是民法典應(yīng)當(dāng)采取的模式，具體而言就是在民法典中加入一條“商事行為有規(guī)定的依其規(guī)定，無規(guī)定的適用本法”。此種立法規(guī)定在民商合一的基礎(chǔ)之上，尊重商法的特殊地位，法律適用也會更加有效便捷。

中國人民大學(xué)朱巖教授認(rèn)為，民法典是市民社會基本法律規(guī)則，側(cè)重于所有權(quán)、合同等核心價值與基礎(chǔ)法律制度的規(guī)定。商法是市場經(jīng)濟(jì)中商人間的法律，其最大特點是盈利性。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張，導(dǎo)致民法(尤其是財產(chǎn)法)商法化。近現(xiàn)代民法中關(guān)于弱者保護(hù)的功能逐步由《消費者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)。商法與《消費者權(quán)益保護(hù)法》在很大程度上起到了肢解傳統(tǒng)民法的作用。他尤其指出，商事單行法雖然概念、體系、思維源于民法，但與民法實質(zhì)分立，其封閉式邏輯自洽缺乏與基本民事制度的溝通，如公司法與民法通則中的法人制度并沒有直接承接關(guān)系，證券法中商事侵權(quán)與侵權(quán)法中的侵權(quán)行為構(gòu)成要件沒有直接聯(lián)系。此外，信賴保護(hù)原則在商法中地位更高，構(gòu)成了對傳統(tǒng)民法意思自治基本原則的限制，因此民法總則中應(yīng)當(dāng)賦予商事活動當(dāng)事人自主約定訴訟時效和懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，給予商事格式條款更為寬松的規(guī)定。