辛巧巧

一、問題的提出

2014年9月我國首例人體冷凍胚胎能否繼承的權(quán)屬糾紛案在江蘇省無錫中級人民法院終審宣判，引起了社會廣泛的關(guān)注。對于夫妻雙方死亡留下的冷凍胚胎，醫(yī)院是否應(yīng)交給去世夫妻的父母，一審法院認(rèn)為，施行體外受精-胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎，有發(fā)展為生命的潛能，是具有未來生命特征的“特殊物”，不能像一般物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，故其不能成為繼承的標(biāo)的。二審法院則認(rèn)為，胚胎是“介于人與物之間的過渡存在”，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)，去世夫妻留下的冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)應(yīng)由雙方父母行使。[1]一、二審法官基于對冷凍胚胎法律地位的不同認(rèn)識，做出了完全不同的判決。

人工輔助生殖技術(shù)改變了人類單純的生殖模式，體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)使得人的早期形式——受精卵、胚胎的形成和發(fā)育可以在體外進(jìn)行并加以保存。[注]根據(jù)我國衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》(2001年)第24條：“人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，分為人工授精和體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)。人工授精是指用人工方式將精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。根據(jù)精液來源不同，分為丈夫精液人工授精和供精人工授精。體外受精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的技術(shù)。”其中，體外受精-胚胎移植技術(shù)在日常生活中通常被稱為“試管嬰兒”技術(shù)，在此技術(shù)療程中，一般會借助促排卵藥物的刺激來增加成熟卵子數(shù)，往往可使卵巢一次生長十個以上的卵子，但實際上在每一次的“試管嬰兒”療程中，只有1～3個胚胎移植回子宮腔，植入過多的胚胎可能增加多胞胎的危險性，因此剩余的胚胎可進(jìn)行冷凍保存，形成“冷凍胚胎”，保存的胚胎可以在以后移植回母體，不必再進(jìn)行超排卵。伴隨著“試管嬰兒”技術(shù)的廣泛應(yīng)用，大量的“冷凍胚胎”也隨之產(chǎn)生。對于體外受精卵、體外胚胎的法律地位，我國現(xiàn)行民事立法并無明確規(guī)定。王利明教授主編的《中華人民共和國民法典草案》第128 條規(guī)定“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”[2]。梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》第99條規(guī)定“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體”[3]。這兩部民法典草案均把有關(guān)人體脫離的器官和組織放在了總則編的民事權(quán)利客體之中，但是均未明確指出受精卵、胚胎的法律地位，受精卵、胚胎是否可以被包含在“等”字之中不無疑問。

雖然四枚冷凍胚胎的命運已塵埃落定了，但眾多體外胚胎在法律上的命運應(yīng)如何安排，還需繼續(xù)深入思考，此類問題不論是在理論上還是實踐上都有進(jìn)一步深入研究的必要。生命科學(xué)技術(shù)的發(fā)展給人類的自我認(rèn)識帶來了巨大的挑戰(zhàn)，也給圍繞著人建立的人類文明價值、社會倫理、法律制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)，如何在民法現(xiàn)有的人與物、主體與客體二分的法律體系基礎(chǔ)上回應(yīng)此類新型物質(zhì)的法律定位和規(guī)制需求，是構(gòu)建能夠反映21世紀(jì)時代精神的民法的重大問題。

二、體外胚胎的人格物定位

(一)體外胚胎屬性的爭論與評析

對于體外受精卵和體外胚胎的法律地位，從人工輔助生殖技術(shù)發(fā)展以來，就一直被討論著。在幾十年的討論中主要形成了三種觀點，分別為主體說、客體說和中間狀態(tài)說。

主體說，又被稱為“人格說”，認(rèn)為胚胎具有法律上的主體地位，享有民事主體資格。主體說進(jìn)一步可分為“完全自然人說”、“有限自然人說”和“法人說”。完全自然人說認(rèn)為，人的生命從受精的一刻開始，受精卵、胚胎具有人的地位，擁有人權(quán)，應(yīng)受法律的保護(hù)。[4]完全自然人說把受精卵、胚胎、胎兒、出生兒都同等對待，給予相同的保護(hù)?！坝邢拮匀蝗苏f”和“法人說”則認(rèn)為，受精卵和胚胎還只是潛在的人，享有的主體的權(quán)利具有有限性。前者認(rèn)為胚胎是特殊的自然人，僅在涉及胚胎的特殊利益時才被賦予法律主體資格。后者認(rèn)為，胚胎是法律狀態(tài)的法人，是由物向人過渡時的人的擬制。[5]

客體說認(rèn)為，體外受精卵、體外胚胎雖然有成為真正的人的潛力，但在沒有發(fā)育成為具有人類特征的獨立個體之前，仍然只能視為物。在傳統(tǒng)民法理論中，人的身體不是物，但人體的某一部分在與人體分離后，無論其分離的原因為何，皆可成為物，由該人取得其所有權(quán)，適用物權(quán)法的一般規(guī)定，可將之讓與或拋棄，如財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為，胚胎可以成為合同的標(biāo)的，可以作為財產(chǎn)繼承。[6]

中間狀態(tài)說，又稱為“中介說”，認(rèn)為主、客體說都有缺陷，因此折中了二者的觀點，認(rèn)為體外受精卵和體外胚胎是介于人與物之間的過渡狀態(tài)，處于既不屬于人也不屬于物的特別受尊重的地位。這種觀點把體外受精胚胎理解為一個從物到人的漸進(jìn)的發(fā)展過程，受精胚胎是潛在的人而非現(xiàn)實的人，屬于“準(zhǔn)財產(chǎn)”或“準(zhǔn)人”。這種觀點認(rèn)為，現(xiàn)有的民法理論已經(jīng)難以適應(yīng)科技變革的沖擊，主張打破人—物的極端二元制民法材料處理模式，建立人—中介—物的三極處理模式。[7]

以上三種關(guān)于人體外胚胎法律屬性的主要學(xué)說，從對體外胚胎的保護(hù)程度來說，無疑主體說給予了體外胚胎最強(qiáng)有力的保護(hù)，但批評者指出，把受精卵、胚胎作為法律上的人來對待，那么利用受精卵、胚胎等進(jìn)行的科學(xué)研究將無法進(jìn)行，否則就是殺人，這將會阻礙生命科學(xué)的發(fā)展，影響社會的醫(yī)療福利，把受精卵、胚胎作為人來看待，否定冷凍胚胎技術(shù)，也會提高婦女手術(shù)成本和風(fēng)險，有“為未出生的人犧牲已出生的人”之嫌，也有“重胎胚輕活人”的問題。[7]中介說對體外胚胎的保護(hù)位于主體說與客體說之間，客觀地描述了體外胚胎是介于物與人之間過渡的模糊狀態(tài)，但這一觀點破壞了民法的人與物的基本格局，破壞了民法的基本范疇體系，而且中介說并不能解決具體案件中究竟應(yīng)當(dāng)如何適用法律的問題，對明確體外胚胎之上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有實益?？腕w說最大的缺點就是對體外胚胎的保護(hù)不足。由于主體說對利用體外胚胎的不利和中介說對現(xiàn)行法律體系的破壞，我國學(xué)界主流采納客體說，認(rèn)為體外胚胎屬于民事客體，但如果把體外的受精卵、體外胚胎視為單純的物，可以任由醫(yī)生隨意處理和作為財產(chǎn)自由買賣，似乎又有不妥，于是學(xué)者進(jìn)一步把體外受精卵、體外胚胎看做人體脫離的器官和組織的一種，認(rèn)為人體脫離的器官和組織如精子、卵子和受精卵、胚胎等均屬于特殊的物。[注]參見楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法》2014年第13期。作者認(rèn)為，冷凍胚胎屬于特殊物中的倫理物?？腕w說雖然也有缺陷，但對客體說進(jìn)行改造后，加強(qiáng)了對體外胚胎的保護(hù)，反倒能為大家所接受。

然而，在江蘇“沈新南、邵玉妹訴劉金法、胡杏仙案”中，一審法官采納了我國學(xué)界的主流學(xué)說客體說，認(rèn)為體外胚胎是含有未來生命特征的特殊物，從而推導(dǎo)出體外胚胎不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，不能成為繼承的標(biāo)的，否定了原告對涉案胚胎的繼承權(quán)，該判決結(jié)果引起了社會廣泛的爭議和批評。一審判決注重法律邏輯推理，卻忽視了社會實踐需求，沒能考慮到失獨老人們對體外受精冷凍胚胎的情感需求，也未考慮到社會大眾的倫理情感。二審判決書從生命倫理、親屬情感、胚胎特殊利益保護(hù)三個方面論證了親屬對體外胚胎能享有一定的權(quán)利，積極的回應(yīng)了社會需求，卻也沒能明確法律依據(jù)。該案再次引起了學(xué)界對體外胚胎法律地位和屬性的討論。這要求我們對我國主流學(xué)說客體說進(jìn)行重新梳理和改造，納入多方利益和社會需求的考慮，使其更能為大家所接受。

(二)體外胚胎的人格物屬性分析

1.人格物概念在我國的提出

人格物是一種與人格利益緊密相連，體現(xiàn)了人的情感與意志，其滅失造成的痛苦無法通過替代物補(bǔ)償?shù)奶囟ㄎ?。[8]在財產(chǎn)與人身二分的民法結(jié)構(gòu)中，傳統(tǒng)的財產(chǎn)與侵權(quán)法理論一般不承認(rèn)財產(chǎn)中的人格利益，但隨著我國司法實踐中具有人格利益的物品案件類型不斷增加，2001年最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，該解釋第4條提出了“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”的概念，根據(jù)該司法解釋，當(dāng)“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”因侵權(quán)行為造成損壞或者永久性滅失的情況下，物品所有人可以在物品經(jīng)濟(jì)損失賠償之外請求精神損害賠償。生活中，具有人格利益的物品遠(yuǎn)非只是“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”。

在學(xué)術(shù)上首先提出人格物或人格財產(chǎn)(property for personhood)概念的，是美國學(xué)者瑪格麗特·簡尼·拉丁(Margaret Jane Radin)，他指出，存在著一些在情感上無法被代替的物品，法律應(yīng)將附著于這些物品上的精神和情感價值納入考量。[9][10]在我國，徐國棟教授在《現(xiàn)代的新財產(chǎn)分類及其啟示》一文中提出人格財產(chǎn)和可替代財產(chǎn)的分類。[11]朱蘇力教授在《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》一文中明確地提出“人格物”的概念。[12]隨后，我國有學(xué)者進(jìn)一步將“具有人格利益的財產(chǎn)”分為具有人格象征意義的財產(chǎn)、寄托特定人情感的財產(chǎn)、源于特定人身體的財產(chǎn)和源于特定人智慧的知識產(chǎn)權(quán)四大類型，其中脫離身體的器官和組織、基因信息等被歸類于“源于特定人身體的財產(chǎn)”[13]。在此基礎(chǔ)上，學(xué)者冷傳莉在其博士論文中系統(tǒng)地研究了民法中的人格物，她指出，一些具有人格利益但無財產(chǎn)利益的物，并不能被包括在“人格財產(chǎn)”中，就具有人格利益的物而言，“人格物”的概念更合適，概念外延更廣。[14]雖然“人格物”概念并非一個法定概念，但是學(xué)界已經(jīng)普遍接受存在這樣的一種承載著人格利益的特殊物?！叭烁裎铩备拍畹奶岢觯窃谌伺c物、主體與客體二分結(jié)構(gòu)的民法體系中對聚合了人格因素和物質(zhì)因素的物進(jìn)行保護(hù)的另辟蹊徑。

2.體外胚胎是特殊的有體物

民法上的物，是指人體以外，人力所能支配，可滿足社會生活需要，而獨立存在的有體性、無體性客體及土地空間等。[15]基于對人的尊重，生存中的人的身體的全部或一部分不被視為物。一般認(rèn)為，人體的某一部分在與人體分離后，無論其分離原因如何，都可以成為物，并屬于動產(chǎn)，由該人取得所有權(quán)，適用物的一般法則。但由于生物科技的發(fā)展所帶來的身體的分離部分，如體外胚胎是否為物，則存在疑問。在法律上把體外胚胎看做物還是人，除了受到其本身性質(zhì)和特點的影響，還受到一國的生育和人口政策、社會文化觀念的影響。在我國現(xiàn)階段，施行較為嚴(yán)格的生育和人口控制政策，社會文化觀念也普遍不把體外胚胎看做人，因此體外胚胎視為法律上的物更合適。體外胚胎，借助科學(xué)儀器設(shè)備，可為人所觀察到，并且可加以技術(shù)操作和為人所用，具有一定的生活價值和效用，可以看做有體物。把體外胚胎歸為有體物，核心在于對與體外胚胎有關(guān)的物權(quán)規(guī)則的適用，如體外胚胎的權(quán)利歸屬的確定，捐贈合同、保管合同的權(quán)利行使主體，繼承規(guī)則的適用等問題。由于體外胚胎具有孕育生命的潛質(zhì)和可能性，從社會倫理角度來說，具有一定的特殊性，是一種特殊的有體物，為了尊重和保護(hù)體外胚胎本身、尊重人的價值，我國有關(guān)人工輔助生殖技術(shù)的法律規(guī)范對體外胚胎的捐贈等方面都做出了一定的規(guī)范。因此，體外胚胎的權(quán)利歸屬和權(quán)利行使需要受到社會政策、法律的限制。

3.體外胚胎承載著人格法益

體外胚胎的特殊性，除了在于是人類生命的早期形式、有成為人的可能、關(guān)乎倫理外，還在于上面寄托了提供者的生育希望和情感，甚至是家族的希望和情感。體外胚胎是一種物質(zhì)性存在，這種物質(zhì)性的存在一方面有可能發(fā)展為人，但另一方面又是提供者人格利益的載體。

人工輔助生殖技術(shù)主要就是為了幫助不孕夫妻實現(xiàn)生育愿望，如何處置體外胚胎，涉及夫妻的生育權(quán)。生育權(quán)是指自由地決定是否生育子女、生育子女人數(shù)、生育方式的權(quán)利。在我國，《憲法》并未明確規(guī)定生育權(quán)，而是規(guī)定了“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)”，但《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由”，《人口與計劃生育法》第17條“公民有生育的權(quán)利”的規(guī)定，因此，生育權(quán)在我國也是受保護(hù)的，在法律和國家人口政策之內(nèi)，可以行使生育權(quán)。對于生育權(quán)的性質(zhì)屬于人格權(quán)還是身份權(quán)，存在著爭議。隨著人工生殖輔助技術(shù)的發(fā)展，生育權(quán)與婚姻家庭沒有了必然的聯(lián)系，生育權(quán)逐漸由身份權(quán)向人格權(quán)轉(zhuǎn)變，生育權(quán)更多地強(qiáng)調(diào)生育自主決定權(quán)，是人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)。如在美國著名的Davis訴Davis案和Kass訴Kass案中，法官承認(rèn)冷凍胚胎上負(fù)載了夫妻雙方的生育自決權(quán)。[注]See Davis v. Davis，1989 WL 140495，at 57(Tenn. Sept.21，1989)；See Kass v. Kass，91 N.Y.2d 554，696 N.E.2d 174(N.Y.，1998).美國的Davis訴Davis案，Davis夫妻離婚時，妻子希望獲得之前保存的冷凍胚胎以懷孕，丈夫則不希望妻子獲得冷凍胚胎，拒絕被迫成為孩子的父親。一審法官認(rèn)為，人類的生命始于受孕，因此被冷凍保存的實際是試管里的小孩，其監(jiān)護(hù)權(quán)屬于妻子。高等法院判決認(rèn)為，胚胎由夫妻共同監(jiān)管，丈夫有拒絕成為夫妻的權(quán)利。州最高法院則判決，胚胎既不是人也不是物，是一種過渡類型。夫妻享有準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)性的決定權(quán)，為保障丈夫不生育的自決權(quán)，胚胎交由丈夫保管。在Kass訴Kass案中，紐約最高法院的法官承認(rèn)本案涉及生育自決的私生活權(quán)，并認(rèn)為丈夫控制生殖過程的權(quán)利止于射精，因此把體外受精的胚胎判給了母親。在美國生育自決權(quán)屬于隱私權(quán)，美國隱私權(quán)的概念不同于我國，所涉及的范圍可以包括一切屬于個人的私我自主領(lǐng)域，這種自主決定的領(lǐng)域，在大陸法系中則與人格權(quán)緊密聯(lián)系。對于德國“儲存精子滅失案”，也有學(xué)者做出評價“是精子的儲存實乃已喪失生育能力的代替，對于權(quán)利主體者身體的完整性及其所涉及之人的自主決定與自我實現(xiàn)，就其分量及內(nèi)容言，實不亞于卵細(xì)胞之于婦女受孕生育的功能”[16]。

體外胚胎之上不僅寄托了夫妻的生育希望，也寄托了家族的繁衍希望，是夫妻雙方家族的血脈載體。在我國，生育除了關(guān)乎夫妻之間的生育自決權(quán)外，更關(guān)乎家族血脈的傳承。對于家族特別是夫妻雙方的父母來說，體外胚胎上具有的血緣關(guān)系，是身份關(guān)系、親屬關(guān)系的載體。親屬身份權(quán)是指基于親屬身份關(guān)系所產(chǎn)生的各種人身權(quán)，如夫妻之間、父母與子女之間、兄弟姐妹之間、祖孫之間。體外胚胎是潛在的人，但還不是人，因此并不能產(chǎn)生親屬身份權(quán)，親屬寄托在其上的還只是對親屬關(guān)系的期待。在中國傳統(tǒng)社會中，家族的這種血脈傳承和親屬關(guān)系的期待比個人的生育自主決定權(quán)更受重視。而在當(dāng)代，從法律上來說，家族對于夫妻的生育期待要讓位于夫妻的生育權(quán)。因此，在夫妻還在世時，這種身份利益是被生育權(quán)所吸收的。在當(dāng)代生物技術(shù)條件下，去世者遺留的體外胚胎也可以通過代孕等手段實現(xiàn)出生，實現(xiàn)這種身份利益。但我國目前禁止代孕，繼承胚胎的親屬不能享有這種身份利益。

自古以來，我國就是一個重視家庭人倫文化的社會，寄托在家庭血脈之中的人倫情理是為社會所公認(rèn)的、一般人可感受到的。對于體外胚胎的供體所有者來說，體外胚胎之上承載的情感價值也是不可忽視的。對于去世者遺留下的體外胚胎，還可承載家人的哀思、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。

二審法官在判決說理中指出的倫理、情感、特殊利益保護(hù)三點，充分揭示了體外胚胎之上承載的多維法律利益。相較于主體說和中介說，把體外胚胎定位為人格物，更能容納體外胚胎上承載的多方利益和多種社會需求。把體外胚胎定位為人格物，并不意味著忽視對體外胚胎的保護(hù)、對生命的尊重，相反，將體外胚胎的法律地位定位為人格物，可以較好地體現(xiàn)其具有的潛在人格、倫理、人格利益這三個層面的特殊性，兼顧體外胚胎的利益、提供者等相關(guān)權(quán)利人的利益和社會倫理觀念、社會公共利益。

三、體外胚胎的民法調(diào)整機(jī)制

生命科學(xué)對人與物的區(qū)分的認(rèn)識帶來了巨大的沖擊，給法律中主客體的二元區(qū)分帶來了沖擊，體外胚胎在法律中的地位是主體還是客體的討論的確是回應(yīng)這一沖擊的關(guān)鍵問題和元問題，但我們既要考慮體外胚胎等本身的法律地位這一認(rèn)識問題，也要考慮配子、合子、胚胎的提供者和利害關(guān)系人的現(xiàn)實生活需求的法律調(diào)整問題，而且從法律的糾紛解決功能來說，后者更加重要。當(dāng)事人之間的訴求從來都不會是法律應(yīng)把體外胚胎歸為人還是物，而是如何滿足自己寄托在胚胎上的情感等訴求。當(dāng)前，我國民法學(xué)界有關(guān)體外胚胎的法律問題的討論還停留在它們的法律上的主、客體地位的認(rèn)識問題的展開上，忽視了相關(guān)利害關(guān)系人的現(xiàn)實生活需求的法律調(diào)整，應(yīng)該更加重視后者的法律研究，從后者的研究中也可反過來促進(jìn)我們對體外胚胎法律地位的認(rèn)識。體外胚胎的確權(quán)、處分、管理、繼承、損害賠償、離婚分割等規(guī)則都需要法律做出回應(yīng)。

(一)體外胚胎的物權(quán)調(diào)整制度

1.體外胚胎的物權(quán)法基本規(guī)則的適用

精子、卵子等人體脫離物，源自特定人身，在分離成為物時，所有權(quán)屬于該人。而體外胚胎則屬于夫妻共同所有，以雙方合意共同處置為原則。所有人可以基于所有權(quán)全能，對體外胚胎進(jìn)行支配、管理和利用。體外胚胎的物質(zhì)性存在是體外胚胎之上的人格利益的載體，物權(quán)的保護(hù)是人格利益保護(hù)的基礎(chǔ)，人格利益是物權(quán)保護(hù)的目的，因此體外胚胎的物權(quán)調(diào)整規(guī)則需要同時考慮人格物的特點和物權(quán)法的基本規(guī)則。體外胚胎所有權(quán)的行使，除了受人格物特點的制約外，還要不違反社會公序良俗，兼顧社會公共利益。

根據(jù)我國《物權(quán)法》，所有權(quán)具有占有、使用、收益和處分權(quán)能，可以為拋棄。體外胚胎支配和使用需要依靠專業(yè)的生物科學(xué)技術(shù)，一般而言，體外胚胎的所有人并無現(xiàn)實的占有支配力。因此，體外胚胎供體所有人通常是與專門的醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂醫(yī)療合同和保管合同，從而實現(xiàn)對體外胚胎的支配。所有人可以行使物權(quán)請求權(quán)如物之返還請求權(quán)，更改保管人。對于被遺忘在保管機(jī)構(gòu)的胚胎，由于冷凍胚胎的特殊性，醫(yī)院并不能行使留置權(quán)進(jìn)行優(yōu)先受償。應(yīng)提倡醫(yī)療機(jī)構(gòu)和夫妻間簽訂相應(yīng)的協(xié)議，明確在對方不續(xù)費或失去聯(lián)系的情形下冷凍胚胎的處理方式。在沒有約定時，經(jīng)過一定時間，推定為拋棄，醫(yī)院應(yīng)直接銷毀，不得捐獻(xiàn)，不得擅自用于科研。在一些醫(yī)院與夫妻簽訂的知情同意書中，對過期不交保管費的冷凍胚胎，約定由“醫(yī)院自行處理”，這時醫(yī)院的處理方式應(yīng)受到限制，可以銷毀和用于科研，但不應(yīng)擅自捐獻(xiàn)。同時，我國禁止買賣配子、合子和胚胎，因此體外胚胎并無收益權(quán)能，有關(guān)市場交易的法律規(guī)則如買賣合同、善意取得、無權(quán)處分等規(guī)則并不適用體外胚胎。

2.體外胚胎的物權(quán)特別法規(guī)則的適用

因離婚而產(chǎn)生的冷凍胚胎糾紛，不再只是外國的案例，在我國也已經(jīng)發(fā)生了多起離婚爭奪冷凍胚胎的案例。由于冷凍胚胎上負(fù)載了夫妻雙方的生育利益，離婚對冷凍胚胎的爭奪是雙方的生育權(quán)的沖突。在雙方對冷凍胚胎無法處置達(dá)成共識時，一般不應(yīng)支持一方保留、繼續(xù)移植或捐贈他人的請求，但在特殊情況下，主要是一方成為父親或母親的唯一機(jī)會的情形，可以考慮支持該方的請求。

即使把冷凍胚胎看做物，對于冷凍胚胎可否繼承，我國學(xué)界仍然有兩種意見。一是胚胎是特殊的物，其體現(xiàn)的主要是人格利益和社會倫理，不能被繼承；二是胚胎作為物，雖然是特殊的物，仍然可以繼承。該案中，體外胚胎能否繼承也是主要爭議之一。一審法官認(rèn)為，體外胚胎不能像一般物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，不能成為繼承的標(biāo)的，但原告上訴稱，我國相關(guān)法律并未將受精胚胎定性為禁止繼承的物，涉案胚胎的所有權(quán)人為沈杰、劉曦，是兩人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于《繼承法》第三條第(七)項“公民的其他合法財產(chǎn)”，在沈杰、劉曦死亡后，其生前遺留的受精胚胎理應(yīng)由上訴人繼承，二審法院則規(guī)避了體外胚胎能否繼承這一問題，直接判決上訴人對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。體外胚胎是以物質(zhì)為載體的人格利益，其上的人格利益具有特定性，無法繼承，但體外胚胎物質(zhì)是可以繼承的，且權(quán)利人的人格利益是依附于體外胚胎物質(zhì)的，因此冷凍胚胎是可以繼承的。體外胚胎的繼承需要考慮體外胚胎上的身份利益和人格利益的密切性，需要考慮有利于體外胚胎的保護(hù)，我國根據(jù)身份關(guān)系而定的順位繼承規(guī)則可以滿足這一要求。同時，由于體外胚胎是特殊的物，不能發(fā)生遺贈，不能如同財產(chǎn)一樣分割，因此同一順位的人共同享有和行使體外胚胎的權(quán)利。在夫妻一方死亡時，權(quán)利由另一方行使，但需要尊重可推知的夫妻間的合意。在夫妻雙方死亡時，由父母繼承胚胎，行使胚胎的權(quán)利也應(yīng)尊重可推知的夫妻間的合意。

一些學(xué)者主張，在夫妻離婚或死亡時，冷凍胚胎應(yīng)予以銷毀。筆者認(rèn)為，一方面，人有自己的意識，自己決定自己的命運，而胚胎則不能，把體外胚胎作為物，體外胚胎本身不具有出生權(quán)，體外胚胎本身也不具有當(dāng)然的生存權(quán)，一般而言，體外胚胎的命運應(yīng)由所有人決定。另一方面，為了保持人倫代際關(guān)系，胚胎不能無限制生存下去，保存過一定年限的胚胎應(yīng)予以銷毀，這是對體外胚胎所有權(quán)的限制。但在銷毀年限未到之前，可以由離婚和繼承規(guī)則判定相應(yīng)的權(quán)利人。

體外胚胎本身是沒有保護(hù)自己的能力的，對體外胚胎的保護(hù)需要依靠法律和關(guān)心其命運的主體。對體外胚胎最有利的保護(hù)無疑是將體外胚胎交由最關(guān)心體外胚胎命運的人、與體外胚胎具有最親最近的關(guān)系人或最密切利益關(guān)系的人負(fù)責(zé)，因此合理的體外胚胎的歸屬規(guī)則對于體外胚胎的保護(hù)至關(guān)重要。

(二)體外胚胎的人格權(quán)調(diào)整制度

目前，我國還沒有獨立的人格權(quán)法，人格權(quán)的保護(hù)散見在各種民事法律規(guī)范中。在《民法通則》“對人身權(quán)的保護(hù)”一節(jié)，一一列舉了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)。這種封閉性的立法模式難以應(yīng)對實踐中不斷產(chǎn)生的新型人格權(quán)的保護(hù)需求。于是，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條采取列舉和概括相結(jié)合的方式，擴(kuò)大了人格權(quán)保護(hù)的范圍，不僅將人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)納入保護(hù)，還規(guī)定“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。雖然人格權(quán)的保護(hù)已有了基本的規(guī)范，但是規(guī)定還比較簡陋，不能完全滿足司法實踐的需求，如對于生育權(quán)這種獨立的人格權(quán)，并無規(guī)定。

體外胚胎之上承載的生育利益的保護(hù)，需要遵循生育權(quán)民法保護(hù)的一般規(guī)則。由于生育權(quán)利主體二元性的特征——男女雙方均是生育權(quán)的主體——生育權(quán)的行使會涉及內(nèi)外雙重法律關(guān)系，權(quán)利主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即男女之間因生育子女所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及權(quán)利主體作為一個整體與其他義務(wù)主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[17]對于前者，《婚姻法解釋三》第9條中規(guī)定了“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持”，賦予了婦女一定范圍的自主決定生育的權(quán)利。但該規(guī)范顯然是以傳統(tǒng)生殖模式為前提的，由于妊娠發(fā)生在婦女身上，為了尊重婦女的人格意志，一旦受孕開始，是否生育的最終決定權(quán)往往在婦女手中。而在體外胚胎之上，男女雙方對于體外胚胎的控制力度是一樣的，婦女難以僅依自己個人的意志支配體外胚胎，雙方合意一致更為必要。對于后者，在我國民事立法中，還沒有正面的、明確的規(guī)定，在司法實踐中，法院多以身體權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等權(quán)利形式加以保護(hù)。生育權(quán)雖然與身體權(quán)、健康權(quán)有聯(lián)系，但不應(yīng)該包括在身體權(quán)、健康權(quán)之內(nèi)。傳統(tǒng)生殖模式中，生育權(quán)的侵害往往是通過侵害權(quán)利人的身體健康來達(dá)到的，但在人工生殖技術(shù)中，毀壞體外胚胎使得權(quán)利人喪失生育希望的，并不會同時造成權(quán)利人身體和健康的損害。在沒有獨立的生育權(quán)的情況下，體外胚胎上的生育利益通過人格尊嚴(yán)權(quán)和人格自由權(quán)來保護(hù)更合適。

(三)體外胚胎的權(quán)利救濟(jì)途徑

把體外胚胎定位為人格物，是以現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)，在人與物、主體與客體二分的民法結(jié)構(gòu)中，強(qiáng)化特殊物的保護(hù)，同時給予物權(quán)和人格權(quán)的保護(hù)，賦予物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、精神損害賠償請求權(quán)。這種法律的雙軌保護(hù)途徑還需要落實到具體的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)上，請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找是處理實務(wù)的核心工作，從某種意義上來說，實務(wù)案例的分析和解決就在于尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，因此具體的請求權(quán)基礎(chǔ)分析能給司法實踐帶來有益的指導(dǎo)。

在我國現(xiàn)有的民事法律規(guī)范中，體外胚胎的所有權(quán)人可以依照《物權(quán)法》第32～38條的物權(quán)保護(hù)規(guī)則行使權(quán)利救濟(jì)，基于保管合同而占有體外胚胎的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，可以依照《物權(quán)法》第241～245條的占有規(guī)則行使權(quán)利救濟(jì)。對于體外胚胎上的生育權(quán)的人格利益，權(quán)利人可以依照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條“人格尊嚴(yán)權(quán)、人格自由權(quán)”進(jìn)行保護(hù)，對于遺留的冷凍胚胎上承載的哀思、情感慰藉等人格利益，權(quán)利人可以依照該司法解釋第4條“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品”予以保護(hù)。另外，我國《侵權(quán)法》第2條也提供了人格物保護(hù)的侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)。在“沈新南、邵玉妹訴劉金法、胡杏仙案”一案中，二審法官的判決融入了情理法的說理，給充滿爭議的案件以合乎民意的結(jié)果，被評價為“一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決”[18]并不為過，但判決是以《民法通則》第5～7條的保護(hù)民事權(quán)益原則、守法原則和公序良俗原則作為裁判依據(jù)，忽視了請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的進(jìn)一步探尋，從法律適用技術(shù)上來說還有待提高。法院裁判不能以概括籠統(tǒng)用語來掩飾不清楚的法律思維過程，如此始能維護(hù)法律適用的合理性、可預(yù)見性和安定性。

由此可以看出，把體外胚胎定位為人格物，既可以不破壞現(xiàn)有的民法二分體系結(jié)構(gòu)，也能在我國現(xiàn)行法律規(guī)范的法解釋基礎(chǔ)上找到合適的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，保護(hù)體外胚胎和相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利。無疑，這樣的安排在立法成本高昂、社會變化快速、法學(xué)研究方法從立法論向解釋論轉(zhuǎn)型的今天，更具有實踐智慧。同時，把體外胚胎定位為人格物，有利于發(fā)揮胚胎來源者的意思自治，在法律允許的范圍內(nèi)自行安排體外胚胎的處置。

四、體外胚胎的法律地位立法：與民事主體地位的連接

從生命科學(xué)角度來說，人的生命開始并非是脫離母體的一刻，而是在細(xì)胞階段就開始了，人是由細(xì)胞不斷發(fā)育，由精子、卵子到受精卵、胚胎到胎兒的一系列的發(fā)展的過程。精子和卵子結(jié)合在一起，成為受精卵，受精卵經(jīng)過多次分裂后發(fā)育成胚胎，胚胎在宮內(nèi)發(fā)育成人形后，稱為胎兒。從受孕到形成胎兒人形，中間也有一段時間。在傳統(tǒng)生殖模式中，精子與卵子結(jié)合即為受孕，受精卵和胚胎的產(chǎn)生與發(fā)育過程都是在母體之中完成的。體外受精-胚胎移植技術(shù)中，受精卵和早期胚胎的產(chǎn)生與發(fā)育過程是在人體外進(jìn)行的，早期胚胎植入母體后，經(jīng)過一段時期的分裂與發(fā)育，形成人形胎兒，因此，胚胎的發(fā)育跨過了母體內(nèi)和母體外兩個階段?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展帶來了對人的發(fā)展階段認(rèn)識的進(jìn)一步細(xì)化，人的發(fā)展階段并非只有胎兒、分娩后的人這兩個階段，而是有更多的階段，體外胚胎的法律地位問題回應(yīng)了在不斷發(fā)展中逐漸成型的人在不同階段應(yīng)給予什么樣的保護(hù)、如何協(xié)調(diào)這些保護(hù)的問題。

筆者認(rèn)為，人的出生過程的法律保護(hù)可以分為三個階段：植入母體前(母體外)—母體內(nèi)階段(妊娠階段，受孕到分娩)—從母體中分離后(母體外)。(1)分娩后，成為獨立的民事主體，具有民事權(quán)利能力。(2)受孕到分娩。在傳統(tǒng)生殖模式中，這一階段包括受精卵、胚胎、胎兒的發(fā)展階段，在體外受精-胚胎移植技術(shù)中，這一階段包括植入后的胚胎、胎兒的發(fā)展階段。在這一階段中，它們應(yīng)被同等地保護(hù)。(3)植入前。這是體外受精-胚胎移植技術(shù)中特有的階段，包括體外受精卵、體外人的早期胚胎，如前所述，我國現(xiàn)階段更傾向于賦予體外受精卵、體外胚胎法律客體地位，按照特殊的物來保護(hù)。也就是說，受精卵和胚胎的法律地位由于處于體外和體內(nèi)而有不同的保護(hù)(參見下表)。

在我國民法的民事主體制度中，自然人“從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力”，胎兒并非法律意義上的人，只在個別情況下由法律給予特殊的保護(hù)，法律對胎兒并無明確的界定。在生命發(fā)育過程中，胎兒連接著受精卵、胚胎與出生后的人，對胎兒的界定關(guān)系著受精卵和胚胎的法律地位界定。未來我國民法典的立法，除了考慮胎兒保護(hù)的立法模式外，對胎兒的界定范圍也應(yīng)進(jìn)行明確。在傳統(tǒng)生殖模式中，對民事主體制度的建構(gòu)中，并未考慮體內(nèi)受精卵、胚胎與胎兒的區(qū)別。民法中對胎兒的特殊保護(hù)應(yīng)擴(kuò)展到從受孕到分娩這一階段的保護(hù)，而非僅僅是生物學(xué)上具有人形的胎兒的保護(hù)。

人出生過程的法律保護(hù)階段

人的生命過程中必經(jīng)的階段，除了出生，還有死亡。對于人去世之后的保護(hù)問題也一直是法律上的疑難點和爭議點，如尸體的法律地位是“物”還是“非物”，如對死者的名譽(yù)保護(hù)是屬于保護(hù)死者的固有人格利益還是親屬的人格利益。回應(yīng)這些問題，法律也需要考量社會風(fēng)俗習(xí)慣和道德倫理的約束、親屬的情感、對死者的人格尊重等因素。自然人的民事主體地位是否能延伸到出生前的體外胚胎，是否能延伸到死亡后。對于死者、尸體，目前雖在法律上不具有民事主體資格，但也受到了法律的保護(hù)，同樣，體外胚胎雖然不被賦予民事主體資格，但一樣也能受到法律的保護(hù)。在中國的現(xiàn)實社會背景下，由于生育政策、人倫觀念，對于人的生育權(quán)等造成了一定的影響，把體外胚胎與人同等對待的主體說還難以被大眾所接受，在這一社會背景下，人格說對客體說進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚饶茏鹬伢w外胚胎的特殊性，又能滿足社會需求。

隨著人類文明的不斷進(jìn)步和發(fā)展，人類對人自身和自然界都有了越來越深的認(rèn)識。人在生物學(xué)研究中的不斷深入帶來了社會觀念中對人的認(rèn)識的變化，也引起了法律規(guī)制中對人的反思。生物學(xué)上的人、社會觀念中的人、法律上的人相互關(guān)聯(lián)而又不同。法律的規(guī)定需要符合社會大眾對人的認(rèn)識的觀念和道德感情，面對新的科學(xué)技術(shù)事物，需要給社會觀念的動態(tài)變化留出一定的發(fā)展空間，因此，體外受精卵、體外胚胎的立法定位為“以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”是合適的。