曾 濤

（北京大成（上海）律師事務(wù)所，上海 200120）

所謂“廠家鑒定結(jié)論”是指在商標(biāo)侵權(quán)案件中，涉案產(chǎn)品生產(chǎn)廠家（一般為商標(biāo)權(quán)人）對涉嫌侵權(quán)商品及其商標(biāo)標(biāo)識的真假或來源進(jìn)行確認(rèn)所形成的一類特殊證據(jù)。尤其是工商機關(guān)在處理商標(biāo)侵權(quán)行政案件中，通常委托注冊商標(biāo)權(quán)屬人對涉案商品進(jìn)行鑒定，并以其鑒定結(jié)論作為認(rèn)定侵權(quán)與否的依據(jù)。商標(biāo)權(quán)屬人出具的鑒定結(jié)論作為行政案件中的關(guān)鍵證據(jù)，一般是定案的直接根據(jù)，起著決定性的證明作用。但這種鑒定結(jié)論由于其鑒定主體與侵權(quán)行為之間存在法律上的利害關(guān)系，缺乏中立性，同時其鑒定方法和手段簡單以及結(jié)論意見的形成缺乏科學(xué)合理的分析推理和論證，使得商標(biāo)權(quán)屬人鑒定結(jié)論的客觀公正性和權(quán)威性備受質(zhì)疑和詬病。這種鑒定結(jié)論是否屬于法定證據(jù)種類中的鑒定結(jié)論，是否可以單獨直接地作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的根據(jù)，理論和實務(wù)中存在諸多爭議。因此，正確認(rèn)識和把握其證據(jù)性質(zhì)，有助于工商機關(guān)在商標(biāo)侵權(quán)行政案件中準(zhǔn)確地確定其證據(jù)能力、證明力及證明標(biāo)準(zhǔn)要求，充分發(fā)揮其在商標(biāo)侵權(quán)行政案件中的證明作用，具有極其重要的理論指導(dǎo)和執(zhí)法實踐意義。

一、鑒定結(jié)論在案件證據(jù)中的性質(zhì)

一直以來，對商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定結(jié)論在案件證據(jù)中的性質(zhì)都存在著不同的爭議，并且行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)在認(rèn)識上差別很大。在理論上存在三種可能：一是屬于鑒定結(jié)論，二是屬于書證，三是屬于證人證言。筆者同意第三種意見。因為：（1）《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第31條第1款第（六）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程?！倍趯嶋H商標(biāo)案件查處中商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定報告并不能提供鑒定真假的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明等事項，因此不具備鑒定結(jié)論的基本要求。（2）從制作證據(jù)的目的看，書證制作的目的往往是為了陳述事實，而不是為了處理案件中的相關(guān)事宜而給出某種判斷性意見。但是，商標(biāo)權(quán)人鑒定報告制作的目的恰恰是提供對于涉案產(chǎn)品真?zhèn)蔚呐袛嘈砸庖?，以便行政機關(guān)對案件作出正確處理。因此從證據(jù)制作目的來看，它不符合書證的特點。（3）證人證言，是指知道案件真實情況的人，向行政機關(guān)辦案人員所作的有關(guān)案件部分事實或者全部事實的陳述。從本質(zhì)上看，商標(biāo)權(quán)人是作為知道案件部分真實情況的一個證人，就案件事實中的關(guān)鍵之一即涉案產(chǎn)品真?zhèn)吻闆r向行政機關(guān)作出陳述，并說出自己的理由，附上相關(guān)的證據(jù)。因此它符合證人證言的特點。（4）司法實踐中有將商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定報告認(rèn)定為證人證言的案例。如廣東省高院在上海華誼（集團）公司訴李建新商標(biāo)侵權(quán)糾紛案就將其認(rèn)定為“證人證言”的事實。

二、商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定結(jié)論采信的注意事項

1.鑒定報告必須符合證人證言的要求。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定“根據(jù)行政訴訟法第31條第1款第（四）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供證人證言的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（1）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；（2）有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；（3）注明出具日期；（4）附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件?！庇纱丝梢娚虡?biāo)權(quán)人提供的鑒定報告應(yīng)該有商標(biāo)權(quán)人的基本情況、出具的日期、商標(biāo)權(quán)人的簽名或蓋章、商標(biāo)權(quán)人的身份證明（如營業(yè)執(zhí)照等）、商標(biāo)注冊證。屬于委托鑒定的還應(yīng)有授權(quán)委托書及被委托人的身份證明等，目前許多廠家都將商標(biāo)維權(quán)事宜委托給外部的打假公司（以律所和知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)為主），并且授權(quán)其進(jìn)行產(chǎn)品真假鑒定，那么對于這些打假公司提供的鑒定報告要進(jìn)行更嚴(yán)格的審查。

2.行政執(zhí)法機關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)法辦案程序，確定被鑒定商品抽樣程序與鑒定報告的送達(dá)程序合法合規(guī)。商標(biāo)局《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)商品及標(biāo)識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案[2005]第172號）規(guī)定：“在查處商標(biāo)違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標(biāo)注冊人對涉嫌假冒注冊商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)志進(jìn)行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第五十九條規(guī)定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！庇纱丝梢?，在商標(biāo)案件的查處中，只有在被鑒定者不能提供相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的情況下工商機關(guān)才能將該鑒定報告作為證據(jù)進(jìn)行采納，因此將鑒定報告送達(dá)被鑒定者聽取他們的意見就顯得必不可少。也只有這樣才能避免在行政訴訟中因原告提供的證據(jù)被采納而導(dǎo)致敗訴的可能。

3.雖然商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定報告在商標(biāo)侵權(quán)案件的認(rèn)定上具有舉足輕重的作用，但不能作為唯一的證據(jù)，應(yīng)通過分析證據(jù)與案情的具體聯(lián)系，此證據(jù)與彼證據(jù)之間存在的矛盾關(guān)系或者一致關(guān)系，最終形成互相印證的證據(jù)鏈?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第71條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為定案依據(jù)：……（二）與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人不利的證言；……”。商標(biāo)權(quán)人與被鑒定人存在事實上的利害關(guān)系，因此僅憑商標(biāo)權(quán)人的鑒定報告不能認(rèn)定權(quán)侵行為的發(fā)生，必須還應(yīng)有其他一些互相印證的證據(jù)。除此之外，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人（商標(biāo)侵權(quán)人）對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證或提供反證。質(zhì)證是審查認(rèn)定證據(jù)的一個重要手段，工商機關(guān)應(yīng)充分聽取行政相對人的質(zhì)證理由和證據(jù)，對提出的反證應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核實，審查分析質(zhì)證或反證的理由及事實能否成立、能否推翻商標(biāo)權(quán)屬人的鑒定結(jié)論。經(jīng)質(zhì)證或反證事實成立的，就應(yīng)當(dāng)否定和排除商標(biāo)權(quán)屬人鑒定結(jié)論的證明力。

4.工商機關(guān)對商標(biāo)權(quán)人鑒定報告的真?zhèn)我星逍训恼J(rèn)識。雖然注冊商標(biāo)的所有人與使用人，對其商標(biāo)標(biāo)識更具有專業(yè)識別性，注冊商標(biāo)權(quán)人出具的鑒定報告更具有較高的證明價值。但工商部門應(yīng)正確對待注冊商標(biāo)權(quán)人鑒定報告的法律效力，對涉案標(biāo)志的判斷和認(rèn)定不應(yīng)完全依賴商標(biāo)注冊人的意見。在實踐中，個別商標(biāo)權(quán)人因為十分關(guān)心打擊“串貨”問題，對“串貨”的關(guān)注程度甚至超過了對假貨的關(guān)注程度，有時會利用自己的獨特身份，出具虛假的鑒定結(jié)論，將“串貨”鑒定為“假貨”。有些是為了排擠競爭對手等不正當(dāng)目的。個別商標(biāo)權(quán)人受檢材、技術(shù)、儀器等客觀因素影響，也出現(xiàn)過鑒定失真問題。因此在采信上應(yīng)引起足夠的重視，真正做到去偽存真，借助可靠的證據(jù)查清案件事實，對當(dāng)事人的行為準(zhǔn)確定性。

三、鑒定報告采信中存在的風(fēng)險

長期以來，許多人認(rèn)為只要廠家出具了鑒定報告，其形式要件符合法定要求，就不必管商品是真是假，按照鑒定報告的結(jié)論查處不會錯，應(yīng)該站在商標(biāo)注冊人的角度，保護(hù)其權(quán)益，就是在行政訴訟中敗訴其責(zé)任也不在工商部門，而在鑒定人。筆者認(rèn)為此種觀點值得商榷。因為：（1）商標(biāo)侵權(quán)的鑒定報告是鑒定而不是認(rèn)定，工商機關(guān)是認(rèn)定而不是鑒定，工商機關(guān)對涉案標(biāo)志是否與他人注冊商標(biāo)相同或近似、涉案行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，有權(quán)作出自己的判斷和認(rèn)定，無須報請商標(biāo)主管機關(guān)來認(rèn)定，更不應(yīng)完全依賴商標(biāo)注冊人的意見。商標(biāo)注冊人的意見，只是證據(jù)的一種。鑒定是對物的來源的證明；認(rèn)定是是否侵權(quán)的證明。因此工商機關(guān)在案件的查處中就應(yīng)該負(fù)有對眾多復(fù)雜證據(jù)去偽存真的職責(zé)。（2）在行政訴訟中，人民法院是對行政機關(guān)作出的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，若行政機關(guān)作出處罰決定所依據(jù)的證據(jù)存在不合法、不真實的情況，那么在法庭上將作為非法證據(jù)予以排除，最終導(dǎo)致所作出的處罰決定因證據(jù)不足而被撤銷、變更的風(fēng)險，當(dāng)然這種風(fēng)險也只能由工商機關(guān)來承擔(dān)。例如在2014年最高人民法院發(fā)布的八起典型案例之六：溫州榮盛貿(mào)易有限公司訴溫州市工商行政管理局鹿城分局工商行政處罰案中，法院也明確了在商標(biāo)侵權(quán)行政案件中工商行政管理機關(guān)的證據(jù)審核義務(wù)，一旦進(jìn)入行政訴訟程序，行政機關(guān)往往以商標(biāo)注冊人有權(quán)鑒定并由其承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任提出抗辯，本案正是這方面的典型案例。如果行政機關(guān)一味放棄審查職責(zé)而徑行采納作為定案證據(jù)，不僅不符合證據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，也有違公平原則。

[1]郭保生.處理“串貨”行為的舉報引發(fā)的思考[J].工商行政管理，2011，(20).

[2]何凱聲.汽車配件市場“打真”現(xiàn)象的法律分析及對策[J].工商行政管理，2012，(19).

[3]孔祥俊.商標(biāo)權(quán)屬性及其與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系[J].人民司法，2009，(17).

[4]王東衛(wèi).淺談假冒注冊商標(biāo)案件商標(biāo)注冊人鑒定的問題[N].中國工商報，2013-02-07.