張洪波

(1．吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012;2．煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái)264005)

實(shí)踐中，漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突影響著千千萬萬漁民的利益。在《物權(quán)法》頒布之前，理論上就二者之間的關(guān)系曾有過激烈的爭論，但《物權(quán)法》最終僅對(duì)兩個(gè)權(quán)利作了原則性規(guī)定，并未解決二者的沖突問題。因此，如何解決漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，本文試就此作一分析。

一、漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)沖突的表現(xiàn)

在我國，漁業(yè)權(quán)制度的建立要早于海域使用權(quán)。1979年國務(wù)院頒布《水產(chǎn)資源繁殖保護(hù)條例》，通過限制可捕撈的漁獲種類、大小以及捕獲時(shí)間和地點(diǎn)等內(nèi)容，以保護(hù)野生水產(chǎn)資源的可持續(xù)利用。當(dāng)時(shí)的國家水產(chǎn)總局頒發(fā)《漁業(yè)許可證若干問題的暫行規(guī)定》，就漁業(yè)許可證的審批作了具體規(guī)定，并確認(rèn)漁業(yè)許可證“暫不包括養(yǎng)殖”，即漁業(yè)權(quán)的內(nèi)容限于捕撈。1986年全國人大常委會(huì)頒布《漁業(yè)法》，正式確認(rèn)了漁業(yè)權(quán)包括捕撈和養(yǎng)殖兩項(xiàng)內(nèi)容，形成了以捕撈權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)為核心的漁業(yè)權(quán)二元權(quán)利結(jié)構(gòu)，且一直延續(xù)至今①我國漁業(yè)權(quán)的這種權(quán)利結(jié)構(gòu)，與目前世界上以日本和新西蘭為代表的兩種典型漁業(yè)權(quán)制度都有較大差異。以日本為代表的漁業(yè)權(quán)制度采用的是定置漁業(yè)、區(qū)劃漁業(yè)、共同漁業(yè)以及入漁權(quán)的結(jié)構(gòu)模式。其中，定置漁業(yè)是捕撈業(yè)，區(qū)劃漁業(yè)是養(yǎng)殖業(yè)，共同漁業(yè)則兩者兼而有之，入漁權(quán)則是加入共同漁業(yè)的權(quán)利。以新西蘭為代表的漁業(yè)權(quán)制度采用的是漁業(yè)配額制度，即按照一定的標(biāo)準(zhǔn)確定可以捕撈漁獲的總量，然后分成不同份額分配給從事捕撈的當(dāng)事人。可見，漁業(yè)配額制度針對(duì)的只是捕撈業(yè)。。筆者贊同漁業(yè)權(quán)的這種二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。一方面，將漁業(yè)權(quán)區(qū)別為養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)符合我國養(yǎng)殖與捕撈的漁獲量幾乎各占50%的實(shí)際情況［1］。另一方面，養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)性質(zhì)上有較大差異。雖然出產(chǎn)物都是漁業(yè)產(chǎn)品，但養(yǎng)殖權(quán)是利用水體繁殖漁類動(dòng)植物，支配的客體是水域;而捕撈權(quán)是直接打撈水中的野生動(dòng)植物，支配的客體是野生動(dòng)植物資源。二者區(qū)別就像占用土地養(yǎng)豬與到野外狩獵野豬一樣，一個(gè)需要長期使用土地，需要取得長期支配土地的權(quán)利;而另一個(gè)則不需要長期使用土地，只需要取得支配野生動(dòng)物的權(quán)利即可。以野生動(dòng)植物為目標(biāo)的捕撈權(quán)涉及生態(tài)平衡，以使用水域?yàn)槟繕?biāo)的養(yǎng)殖權(quán)則與生態(tài)平衡無太大關(guān)系。對(duì)此，王利明教授指出，這兩者屬于不同性質(zhì)的準(zhǔn)用益物權(quán)類型［2］。

1993年財(cái)政部和海洋局聯(lián)合頒發(fā)了《國家海域使用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)定首次嘗試以海域使用權(quán)及海域有償使用為核心構(gòu)建海域的使用制度。2002年全國人大常委會(huì)頒布《海域使用管理法》，正式確立了以海域使用權(quán)為核心、輔以海域利用總體規(guī)劃和海域有償使用的管理體制。這種管理體制是我國首創(chuàng)，其建立的基礎(chǔ)有兩個(gè):一是《聯(lián)合國海洋法公約》將海域確認(rèn)為與土地一樣的主權(quán)領(lǐng)域，我國于1996年批準(zhǔn)加入該公約;二是海域與土地一樣構(gòu)成地球表面，有必要如土地一樣對(duì)其縱橫空間區(qū)分為不同區(qū)塊確認(rèn)使用權(quán)。

可見，漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)是追求不同目的的兩種制度。漁業(yè)權(quán)追求的是漁獲產(chǎn)量，而海域使用權(quán)追求的是海域空間的合理利用。在多數(shù)情況下，這種制度并無重合余地。但是，養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要支配特定水域，這里的水域包括廣義的內(nèi)水(自領(lǐng)?；€起向內(nèi)陸的所有水域，包括淡水水域)②我國《漁業(yè)法》與《海域使用管理法》中所稱“內(nèi)水”的含義不盡相同。根據(jù)《海域使用管理法》第2條的規(guī)定，內(nèi)水是指我國領(lǐng)海基線向陸地一側(cè)至海岸線的海域;而根據(jù)《漁業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第2條的規(guī)定，內(nèi)水是指我國領(lǐng)?；€向陸一側(cè)的海域和江河、湖泊等內(nèi)陸水域。因此，本文將《海域使用管理法》上的內(nèi)水理解為狹義的內(nèi)水，而將《漁業(yè)法》上的內(nèi)水理解為廣義上的內(nèi)水。、領(lǐng)海和其他國家有管轄權(quán)的海域(《漁業(yè)法》第2條);而海域使用權(quán)支配的海域包括狹義的內(nèi)水(領(lǐng)?；€至海岸線的水域，即沿岸低潮線到平均大潮高潮線之間的水域)和領(lǐng)海(《海域使用管理法》第2條)。由于在內(nèi)水和領(lǐng)海上都可以設(shè)定海域使用權(quán)用于養(yǎng)殖，于是在海域上就出現(xiàn)如下現(xiàn)象:既可以根據(jù)《漁業(yè)法》設(shè)置養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)，也可以根據(jù)《海域使用管理法》設(shè)置養(yǎng)殖海域使用權(quán)，從而導(dǎo)致在海域養(yǎng)殖權(quán)利的設(shè)置上發(fā)生重疊。由于兩部法律規(guī)定養(yǎng)殖權(quán)的設(shè)置程序、設(shè)置方式、管理機(jī)構(gòu)等都不相同，如何協(xié)調(diào)二者沖突就成為理論和實(shí)踐迫切需要解決的問題。

二、“事權(quán)分離”解釋模式及其弊端

如不改變現(xiàn)行法律，則通過法律解釋解決法律沖突是最為理想的途徑。目前，理論和實(shí)踐上都在朝著這個(gè)方向努力且結(jié)論日趨一致:海域使用權(quán)證書屬于產(chǎn)權(quán)憑證，養(yǎng)殖許可證是進(jìn)入養(yǎng)殖行業(yè)的行政許可。也就是說，當(dāng)事人使用海域養(yǎng)殖，既要按照《海域使用管理法》取得海域使用權(quán)證，同時(shí)也要按照《漁業(yè)法》獲得養(yǎng)殖許可證。本文姑且將這種主張稱為“事權(quán)分離”式解釋:《漁業(yè)法》管“事”，即養(yǎng)殖行業(yè)準(zhǔn)入;《海域使用管理法》管“權(quán)”，即確認(rèn)對(duì)海域的使用權(quán)。

“事權(quán)分離”式解釋與2000年《漁業(yè)法》的修訂有關(guān)。原《漁業(yè)權(quán)》第10條作了兩處較大修改:一是將全民所有的水面、灘涂的使用主體擴(kuò)大至個(gè)人;二是將“合法養(yǎng)殖使用證”、“確認(rèn)使用權(quán)”修改為“核發(fā)養(yǎng)殖證”、“許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)”。由于這一修改，有人便推斷《漁業(yè)法》不再確認(rèn)養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)?！坝绕湫枰獜?qiáng)調(diào)的是，養(yǎng)殖權(quán)不是一種用益物權(quán)，已經(jīng)被我國現(xiàn)行法律所認(rèn)可。在實(shí)踐中，養(yǎng)殖權(quán)的權(quán)屬表征是養(yǎng)殖證。九屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議于2000年修訂了《漁業(yè)法》，將‘養(yǎng)殖使用證’更名為‘養(yǎng)殖證’，同時(shí)刪除了養(yǎng)殖證‘確認(rèn)使用權(quán)’字句，這充分表明，養(yǎng)殖權(quán)并非一種排他性的民事權(quán)利，而是一種行政法的資質(zhì)，具有行業(yè)準(zhǔn)入的功能?！保?］這種主張有其歷史解釋依據(jù)。2000年《漁業(yè)法》修改時(shí)有兩份重要的資料，一份是農(nóng)業(yè)部部長受國務(wù)院委托所作的《關(guān)于中華人民共和國漁業(yè)法修正案(草案)的說明》(以下簡稱《說明》)，另一份是《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國漁業(yè)法修正案(草案)〉審議結(jié)果的報(bào)告》(以下簡《報(bào)告》)。其中，《說明》只提到了該條文的第一項(xiàng)重大修改事項(xiàng)，即增加規(guī)定個(gè)人可以直接使用全民所有制水域、灘涂進(jìn)行養(yǎng)殖生產(chǎn)，并未涉及第二項(xiàng)重大修改事項(xiàng)，甚至在修訂的條文中依然使用了“合法養(yǎng)殖使用證，確認(rèn)使用權(quán)”。第二項(xiàng)內(nèi)容的修改是在人大審議草案過程中提出的，據(jù)《報(bào)告》記載:“有的常委委員和部門對(duì)二次審議稿中，只規(guī)定許可使用水域進(jìn)行養(yǎng)殖生產(chǎn)，而未規(guī)定水域、灘涂的權(quán)屬尚有不同意見，一種意見認(rèn)為在當(dāng)前的情況下以規(guī)定使用許可為妥;另一種意見仍主張規(guī)定水域的排他性使用權(quán)屬。對(duì)這些意見，法律委員會(huì)經(jīng)過認(rèn)真反復(fù)研究后認(rèn)為，水域是一種具有多用途的資源，水域有航行、灌溉、供水、行蓄洪、維護(hù)生態(tài)平衡等多種功能，全民所有的水域包括海域、江河、湖泊、水庫等可以許可由單位和個(gè)人用于養(yǎng)殖生產(chǎn)活動(dòng)，但對(duì)單位和個(gè)人確認(rèn)水域、灘涂的排他性使用權(quán)，涉及的問題較多，也比較復(fù)雜，宜作進(jìn)一步研究，由規(guī)范有關(guān)物權(quán)問題的法律進(jìn)行規(guī)定?！庇纱丝梢?，養(yǎng)殖證和水域、灘涂使用權(quán)的關(guān)系問題是在人大審議《漁業(yè)法》修改草案時(shí)提出的，并且當(dāng)時(shí)就有兩種意見。從《說明》以及刪除“確認(rèn)使用權(quán)”等字樣可以看出，立法者采納的是第一種主張，即漁業(yè)法只頒發(fā)漁業(yè)許可，具體的使用權(quán)確認(rèn)問題由“規(guī)范有關(guān)物權(quán)問題的法律進(jìn)行規(guī)定”。此后，理論和實(shí)踐大多認(rèn)可了“事權(quán)分離”的觀點(diǎn)［4－7］，司法部門也是采納此種辦法解決相關(guān)糾紛［8－9］。

筆者認(rèn)為，上述主張頗具迷惑性，似乎解決了漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)之間的沖突。但筆者并不贊同這種主張，主要理由如下:

第一，養(yǎng)殖證與海域使用權(quán)不符合不動(dòng)產(chǎn)利用上的“事權(quán)分離”管理模式的特征。在不動(dòng)產(chǎn)的利用上，“事權(quán)分離”管理模式大體有以下兩種類型:一是設(shè)定使用權(quán)有一個(gè)基本目標(biāo)如農(nóng)業(yè)、建設(shè)等，政府管理行為追求的是與該目標(biāo)實(shí)現(xiàn)相關(guān)的其他目標(biāo)。以建設(shè)用地使用權(quán)為例，當(dāng)事人取得建設(shè)用地使用權(quán)后欲進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，還需要取得如下許可證:《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房銷售(預(yù)售)許可證》等。其中，建設(shè)用地與建設(shè)工程規(guī)劃許可證目的在于保證建筑物符合城市規(guī)劃、建設(shè)工程施工許可證的目的是保證建筑符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、商品房銷售許可證是保證消費(fèi)者能夠取得最終的房屋所有權(quán)。二是政府管理行為與設(shè)定使用權(quán)所追求的目標(biāo)根本不相關(guān)，管理純粹是出于其他目的如環(huán)保、消防等。以林地使用權(quán)為例，林地使用權(quán)的取得可以通過自集體經(jīng)濟(jì)組織承包取得，或者是直接承包國有土地種植林木。林木所有權(quán)可以按照承包合同約定屬于林地使用權(quán)者，但林木所有者采伐林木的，需要取得采伐許可證(農(nóng)村居民采伐自留地和房前屋后個(gè)人所有的零星林木除外)，以維護(hù)生態(tài)平衡?？梢姡@種“事權(quán)分離”的管理模式有一個(gè)共同的特征:對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)使用中“事”的管理，必然是有各種使用權(quán)設(shè)定目的以外的其他各種目標(biāo)。而養(yǎng)殖證卻不具備這樣的特征，設(shè)置養(yǎng)殖海域使用權(quán)的目的是養(yǎng)殖水生動(dòng)植物，養(yǎng)殖證的目的也是如此。總之，養(yǎng)殖海域使用權(quán)和養(yǎng)殖證的目的不符合追求不同目標(biāo)的“事權(quán)分離”管理模式的特征。

第二，養(yǎng)殖業(yè)不屬于需要通過行業(yè)管制的產(chǎn)業(yè)。所謂行業(yè)限制，是指從事某種行業(yè)需要的政府準(zhǔn)入許可，如從事海上交通運(yùn)輸行業(yè)需要政府的另外審批。我國《行政許可法》第12條規(guī)定了需要辦理行政許可事項(xiàng)的范圍，其大體可以概括為三類:一是可能對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng);二是對(duì)自然人生命、人身、財(cái)產(chǎn)可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害的活動(dòng);三是與企業(yè)或者組織有關(guān)的需要確定主體資格的事項(xiàng)。顯然，養(yǎng)殖業(yè)并不屬于需要辦理行政許可事項(xiàng)的范圍。而且養(yǎng)殖業(yè)與農(nóng)業(yè)屬于相同性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)，從來沒有聽說過農(nóng)民種地需要行業(yè)許可，那有何理由認(rèn)為漁民養(yǎng)殖就需要另外許可呢?

第三，增加審批手續(xù)和交納海域使用金不符合養(yǎng)殖漁業(yè)需要扶持的產(chǎn)業(yè)特征③海洋管理部門對(duì)于養(yǎng)殖用海征收海域使用金的合法性值得懷疑。《海域使用管理法》第33條2款規(guī)定:“對(duì)漁民使用海域從事養(yǎng)殖活動(dòng)收取海域使用金的具體實(shí)施步驟和辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！眹鴦?wù)院至今未對(duì)養(yǎng)殖用海使用金征收問題作出規(guī)定，而國務(wù)院所屬部門應(yīng)無權(quán)規(guī)定海域使用金征收問題。但是，2007年財(cái)政部與國家海洋局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)海域使用金征收管理的通知》，規(guī)定養(yǎng)殖海域使用金征收標(biāo)準(zhǔn)由地方政府規(guī)定。于是，各地紛紛出臺(tái)海域使用金征收的文件，規(guī)定養(yǎng)殖用海須繳納海域使用金。如《上海市關(guān)于做好海域使用金征收管理工作的通知》中明確規(guī)定，養(yǎng)殖用海繳納的海域使用金，由上海市海洋局負(fù)責(zé)征收，就地全額繳入地方國庫。《山東省關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)海域使用金征收管理的通知》中規(guī)定，養(yǎng)殖用海繳納的海域使用金，由市、縣海洋行政主管部門負(fù)責(zé)征收，通過非稅收入系統(tǒng)就地全額繳入同級(jí)地方國庫?！坝蓢鴦?wù)院另行規(guī)定”與“由國務(wù)院所屬部門另行規(guī)定”在法律上含義是有本質(zhì)差異的，前者意味著制定行政法規(guī)，后者意味著制定部門規(guī)章即可。財(cái)政部與國家海洋局的規(guī)章已經(jīng)超越權(quán)限。不過，征收海域使用金也許才是“事權(quán)分離”解釋的根本動(dòng)機(jī)。。漁業(yè)屬于第一產(chǎn)業(yè)部門，國家一直十分重視。從1982年開始，中共中央每年發(fā)布有關(guān)農(nóng)業(yè)問題的一號(hào)文件，其中均有關(guān)于漁業(yè)的內(nèi)容。這說明，漁業(yè)與種植業(yè)同屬于農(nóng)業(yè)的范疇。同時(shí)，水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)由于對(duì)自然生態(tài)破壞較小，還能滿足人類對(duì)水產(chǎn)品的需求，是未來漁業(yè)的發(fā)展方向，國家也鼓勵(lì)漁民從捕撈轉(zhuǎn)為養(yǎng)殖業(yè)。因此，水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)不僅不該是收費(fèi)產(chǎn)業(yè)，反而應(yīng)當(dāng)如傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)一樣予以補(bǔ)貼?？梢?，養(yǎng)殖證與海域使用權(quán)的“事權(quán)分離”式解釋，與漁業(yè)需要補(bǔ)貼以及鼓勵(lì)漁民從捕撈業(yè)向養(yǎng)殖業(yè)轉(zhuǎn)移的目標(biāo)背道而馳。

第四，“事權(quán)分離”式解釋無法解釋為何《海域使用管理法》頒布以前取得的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)包括了使用海域的權(quán)利而之后的卻不包括，更無法解釋為何海域養(yǎng)殖漁業(yè)需要另外取得海域使用權(quán)，而使用江河、湖泊等其他水域的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)就直接包括了使用水域的權(quán)利。

總之，“事權(quán)分離”式解釋不過是為海域和漁業(yè)部門共同管理海域以及征收海域使用金提供了一個(gè)借口，它不能從根本上解決漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)之間的沖突，甚至漁業(yè)管理部門都明確反對(duì)此種解釋模式。2002年農(nóng)業(yè)部在《切實(shí)關(guān)心漁民生產(chǎn)生活維護(hù)漁區(qū)社會(huì)穩(wěn)定》的通知中明確指出:在國務(wù)院對(duì)漁民養(yǎng)殖用海征收海域使用金的具體辦法出臺(tái)以前，任何部門一律不得對(duì)漁民養(yǎng)殖用海實(shí)行收費(fèi)，對(duì)已擅自向漁民征收所謂海域使用金的要堅(jiān)決糾正。2003年《人民日?qǐng)?bào)》曾刊發(fā)一篇讀者來信，咨詢養(yǎng)殖海域使用權(quán)出讓金是否該征收，記者就此事采訪了農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局，該局再一次明確強(qiáng)調(diào)養(yǎng)殖海域使用權(quán)的出讓金征收缺乏法律依據(jù)［10］。2004年農(nóng)業(yè)部一位副部長也曾在一次會(huì)議的公開講話中充分肯定有些省份頒發(fā)一本證的做法:“在功能區(qū)劃的基礎(chǔ)上，只領(lǐng)一本養(yǎng)殖證的做法值得充分肯定。這個(gè)辦法充分考慮了漁業(yè)管理的實(shí)際，妥善解決了養(yǎng)殖證和海域使用證的關(guān)系，使水產(chǎn)養(yǎng)殖生產(chǎn)活動(dòng)依據(jù)《漁業(yè)法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，避免了部門職能交叉，合情合理又合法?！保?1］遺憾的是，農(nóng)業(yè)部的反對(duì)意見并沒有發(fā)揮作用④在我國有些地方，海洋和漁業(yè)管理部門已經(jīng)嘗試為海域養(yǎng)殖業(yè)頒發(fā)一證。。

三、通過援引規(guī)范解決漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突

如前所述，《物權(quán)法》只是原則性地規(guī)定了漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)，對(duì)于如何解決二者的沖突并未置喙。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》的這種規(guī)定是可以理解的。因?yàn)椤段餀?quán)法》的作用只在于認(rèn)可漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，給它們一個(gè)出身和地位。同時(shí)，漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)還不是典型物權(quán)，且內(nèi)容復(fù)雜，《物權(quán)法》不可能對(duì)其內(nèi)容作出具體規(guī)定。這也就意味著，解決漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突問題只能通過修訂《漁業(yè)法》或《海域使用管理法》來實(shí)現(xiàn)。關(guān)于如何修訂法律以解決二者的沖突，理論上主要有漁業(yè)權(quán)廢除論和海域使用權(quán)廢除論兩種主張。

漁業(yè)權(quán)廢除論主張我國應(yīng)取消漁業(yè)權(quán)制度，其根據(jù)是漁業(yè)權(quán)不具有統(tǒng)一的權(quán)利客體、缺乏產(chǎn)生其用益物權(quán)的所有權(quán)基礎(chǔ)、養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)差別過大、漁業(yè)權(quán)已經(jīng)被現(xiàn)有的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系所吸收、保留漁業(yè)權(quán)將破壞《物權(quán)法》上的一物一權(quán)原則等［3］。崔建遠(yuǎn)教授已經(jīng)對(duì)這些論據(jù)逐一進(jìn)行了精彩的駁斥，這里不再重復(fù)［12］。在此，筆者著重提出漁業(yè)權(quán)廢除論的兩個(gè)主要弊端:其一，漁業(yè)權(quán)廢除論的前提錯(cuò)誤。這種觀點(diǎn)的前提是將養(yǎng)殖證等同于某種經(jīng)營資格的取得:“我國《漁業(yè)法》上所規(guī)定的漁業(yè)生產(chǎn)者享有的權(quán)利，在本質(zhì)上更接近一種經(jīng)行政特許而從事特定活動(dòng)的資格而非實(shí)體權(quán)利……漁業(yè)經(jīng)營者獲得的這種經(jīng)營資格，不是一種民事權(quán)利?！保?］可見，這種主張不過是“事權(quán)分離”式解釋的不同表達(dá)，其弊端和不合理性，前文已作分析，這里不再贅述。其二，漁業(yè)權(quán)除海域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)可能被吸收外，其他絕大多數(shù)的漁業(yè)權(quán)是無法被其他權(quán)利所吸收的。漁獲量占一半份額的捕撈權(quán)通常不排他地使用某水域，無法被其他用益物權(quán)所吸收。養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)的支配水域包括陸地、廣義的內(nèi)水、領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。因此，在陸地和海域上設(shè)置養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)會(huì)與土地使用權(quán)、海域使用權(quán)發(fā)生競合，此時(shí)該水域的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)可以被土地使用權(quán)或海域使用權(quán)吸收，但陸地、海域以外的江河、湖泊和其他海洋區(qū)域的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)會(huì)被何種用益物權(quán)吸收呢⑤我國海水養(yǎng)殖面積還不到整個(gè)水產(chǎn)養(yǎng)殖面積的1/3。如2011年我國海水養(yǎng)殖面積只占產(chǎn)養(yǎng)殖面積的26．88%?！?011年中國海洋經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。http:∥www．cme．gov．cn/hyjj/gk/2011/yy．html，2013年8月5日訪問。?

海域使用權(quán)廢除論主張我國不必要設(shè)置海域使用權(quán)，其主要理由是海域使用權(quán)與礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、國有土地使用權(quán)不相容，上述幾個(gè)權(quán)利完全可以替代海域使用權(quán)［13］。筆者反對(duì)這種主張:第一，海域國有具有正當(dāng)性，個(gè)人使用海域只能設(shè)置海域使用權(quán)。海域國有的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于:在中國歷史上，盡管土地有過私有的時(shí)代，但山川河流一直是公有的，這是海域國有的歷史基礎(chǔ);我國是社會(huì)主義國家，國有財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，土地采取國家和集體所有制，土地以外其他的礦產(chǎn)資源、野生動(dòng)植物等自然資源采取國家所有制。海域沒有如土地一樣復(fù)雜的歷史，國有在政治上也有其正當(dāng)性。海域具有國防、生態(tài)保護(hù)等公益屬性，歸國家所有最有利于公共屬性的發(fā)揮。國家既然可以對(duì)海域享有所有權(quán)，那么個(gè)人使用就只能如土地一樣設(shè)置使用權(quán)了。第二，其他幾個(gè)權(quán)利無法替代海域使用權(quán)的功能。設(shè)置海域使用權(quán)有助于海域的綜合管理，在實(shí)現(xiàn)海域經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)也有助于海域上國防、生態(tài)保護(hù)等其他公益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在《海域使用管理法》頒布之前，人們利用海域主要從事漁業(yè)、礦業(yè)、曬鹽、娛樂建設(shè)、航運(yùn)、排污等活動(dòng)，每一種利用都有自己的管理部門。而每一管理部門都有自己追求的目標(biāo)，海域的生態(tài)保護(hù)、國防等公益目標(biāo)很難完全實(shí)現(xiàn)。海域使用權(quán)設(shè)置的原因之一，就是要結(jié)束這種“九龍治?！钡木置?。第三，海域使用權(quán)除與海域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)有沖突外，與其他權(quán)利并不沖突。海域承包經(jīng)營權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)相似，是在國家所有授權(quán)給集體使用的海域上設(shè)立的，已經(jīng)授權(quán)給集體使用的海域上不能再設(shè)置海域使用權(quán)，因此，海域承包經(jīng)營權(quán)與海域使用權(quán)不存在沖突;海域使用權(quán)與土地使用權(quán)的界限是十分清楚的，海岸線是海洋與陸地的分界線［14］。使用海岸線向海一側(cè)海域需要設(shè)置海域使用權(quán)，向陸地一側(cè)土地需要設(shè)置土地使用權(quán)。至于圍海造地，這是海域與陸地的互相轉(zhuǎn)化，并不是沖突問題;海域使用權(quán)與礦業(yè)權(quán)也不存在沖突。如果探礦或者采礦另外需要使用海域，則需要再設(shè)定海域使用權(quán)。這就如同在陸地上探礦采礦，如需要使用土地還需要設(shè)定土地使用權(quán)一樣。

筆者認(rèn)為，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)都不需要予以廢除，只需要按照其中一部法律規(guī)定的程序設(shè)置養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)就可以妥善解決二者之間的沖突。因?yàn)?首先，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)制度都有各自的目標(biāo)。海域使用權(quán)的目標(biāo)是確定海域空間歸屬和利用;而漁業(yè)權(quán)的目標(biāo)是獲得更多的漁獲產(chǎn)品?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?條規(guī)定:“為了加強(qiáng)海域使用管理，維護(hù)國家海域所有權(quán)和海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)海域的合理開發(fā)和可持續(xù)利用，制定本法?！睆倪@個(gè)我國立法習(xí)慣中的目的性條文可以看出，《海域使用管理法》的目標(biāo)是“促進(jìn)海域的可持續(xù)利用”。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)采取的主要制度是海域功能區(qū)劃、海域使用權(quán)、海域有償使用制度。在性質(zhì)上，領(lǐng)海與領(lǐng)土具有相似的屬性，都具有劃分地球空間領(lǐng)域的意義。所以，我國的海域使用權(quán)的制度借鑒了土地使用權(quán)制度。海域使用權(quán)也與土地使用權(quán)一樣，主要目標(biāo)在于劃分海域空間歸屬和利用，至于用途則并非它規(guī)范的主要內(nèi)容，養(yǎng)殖、捕撈、曬鹽、通行、采礦、海水淡化、鋪設(shè)電纜等皆無不可，如果除使用海域空間外，還涉及其他資源的利用，或者是涉及行業(yè)管制等，則還需要另外取得相應(yīng)的權(quán)利。而《漁業(yè)法》第1條規(guī)定:“為了加強(qiáng)漁業(yè)資源的保護(hù)、增殖、開發(fā)和合理利用，發(fā)展人工養(yǎng)殖，保障漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益，促進(jìn)漁業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)主義建設(shè)和人民生活的需要，特制定本法?！笨梢姡瑵O業(yè)法的目標(biāo)是“漁業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展”，即獲得更多的漁業(yè)產(chǎn)品。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)采取的主要制度是養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)制度、漁業(yè)資源的增殖和保護(hù)制度。其次，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)無法互相替代。如上所述海域使用權(quán)確定空間歸屬，漁業(yè)權(quán)確保水產(chǎn)收獲，兩者各自追求目標(biāo)不同，所以無法互相替代。此外，就海域使用權(quán)涵蓋的范圍而言，雖然漁業(yè)養(yǎng)殖用海在其中占絕大部分，但是一旦以漁業(yè)權(quán)替代海域使用權(quán)，那其他工業(yè)用海、交通運(yùn)輸用海、旅游娛樂用海等就沒有法律予以規(guī)范，而規(guī)范這些用海，恰恰是制定《海域使用管理法》的原因之一。同樣，就漁業(yè)權(quán)涵蓋的范圍而言，海域養(yǎng)殖也只是其部分內(nèi)容之一，除海域養(yǎng)殖外，漁業(yè)權(quán)還包括捕撈權(quán)，而養(yǎng)殖權(quán)除海域養(yǎng)殖外，還包括淡水養(yǎng)殖。可見兩者只是在海域的養(yǎng)殖用海上存在沖突，只占各自規(guī)范內(nèi)容的一部分。任何一個(gè)權(quán)利都無法涵蓋對(duì)方除海域養(yǎng)殖外的其他部分內(nèi)容。最后，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)沖突的本質(zhì)是一個(gè)資源規(guī)定了兩種管理程序。海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)之間的沖突與法律中許多權(quán)利之間的沖突不同，法律中的權(quán)利沖突多數(shù)是對(duì)立式的沖突，即一種權(quán)利范圍大些，另一種權(quán)利的范圍就會(huì)小一些。如在公眾人物監(jiān)督上的隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間的沖突，擴(kuò)大輿論監(jiān)督范圍，則隱私權(quán)的范圍就要小些，而擴(kuò)大隱私權(quán)的范圍，公眾知情權(quán)的范圍就會(huì)大些，再如在自然生長物品先占問題上國家自然資源權(quán)利與個(gè)人先占自由的沖突，允許個(gè)人先占的財(cái)產(chǎn)范圍越大，意味著國家對(duì)自然資源的權(quán)利將減少，而國家自然資源權(quán)利的范圍越大，則個(gè)人能夠先占的財(cái)產(chǎn)范圍就會(huì)越小。然而，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)并非這種對(duì)立式的沖突，它是一種重疊式的沖突，在海域上，既可以按照《海域使用管理法》設(shè)置海域使用權(quán)，也可以按照《漁業(yè)法》設(shè)置漁業(yè)權(quán)，海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)的沖突是一個(gè)海域資源，卻規(guī)定了兩種設(shè)置養(yǎng)殖權(quán)利程序。海域使用權(quán)與漁業(yè)權(quán)是非此即彼的關(guān)系，二者是不該并存的。雖然重疊式?jīng)_突后果嚴(yán)重，但是解決方式卻比對(duì)立式?jīng)_突簡單，只需要保留其中一個(gè)設(shè)立模式即可，只是究竟應(yīng)該保留哪種設(shè)立模式還值得研究。

有人主張將漁業(yè)權(quán)中的海域養(yǎng)殖分離出去，由《海域使用管理法》規(guī)范［15－16］。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保留完整的漁業(yè)權(quán)，養(yǎng)殖使用海域應(yīng)當(dāng)依照《漁業(yè)法》規(guī)定辦理，即援引《漁業(yè)法》的規(guī)定設(shè)置養(yǎng)殖海域使用權(quán)。這樣處理的主要理由在于:其一，尊重了歷史習(xí)慣，在《海域使用管理法》實(shí)施之前，海域上漁業(yè)權(quán)的設(shè)定都是按照《漁業(yè)法》進(jìn)行的。其二，《漁業(yè)法》專項(xiàng)管理漁業(yè)，《海域使用管理法》綜合管理海域利用。因此，如果將養(yǎng)殖使用海域劃歸于海域使用權(quán)，漁業(yè)權(quán)就不完整了，這會(huì)對(duì)漁業(yè)管理造成影響;而將養(yǎng)殖使用海域保留在漁業(yè)權(quán)之內(nèi)，對(duì)海域的管理卻沒有影響，海域的管理目標(biāo)通過海域總體規(guī)劃完全可以實(shí)現(xiàn)，漁業(yè)部門只要在海域總體規(guī)劃確定的用于養(yǎng)殖的區(qū)域設(shè)置養(yǎng)殖權(quán)即可。其三，《漁業(yè)法》管理海域上的養(yǎng)殖漁業(yè)屬于專業(yè)管理，將更有利于漁業(yè)的發(fā)展。其四，按照《漁業(yè)法》設(shè)定漁業(yè)權(quán)更有利于漁民的保護(hù)，因?yàn)椤稘O業(yè)法》規(guī)定的漁業(yè)權(quán)需要通過審批方式設(shè)立，未規(guī)定收取養(yǎng)殖使用金，并且漁民有漁業(yè)權(quán)優(yōu)先取得權(quán)，而《海域使用管理法》并未給養(yǎng)殖漁業(yè)以特殊保護(hù)。綜上，通過援引規(guī)范解決漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)的沖突并不存在理論上的障礙，唯一的障礙可能只在于海洋行政管理部門，因?yàn)檫@將意味著海洋行政管理部門失去養(yǎng)殖用海的管理權(quán)，也無法再收取巨額海域使用金。

［1］2011年中國海洋經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)公報(bào)［EB/OL］．［2013－08－05］．http:∥www．cme．gov．cn/hyjj/gk/2011/yy．html．

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