黃寶安

(湖南工業(yè)大學 法學院，湖南 株洲 412000)

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論表演者權(quán)
——以著作權(quán)法第38條的修改為視角

黃寶安

(湖南工業(yè)大學 法學院，湖南 株洲 412000)

表演是傳播文學藝術(shù)作品或藝術(shù)表達的重要途徑，表演者因表演行為而享有表演者權(quán)。但從我國著作權(quán)法第38條的規(guī)定來看，對表演者權(quán)的保護并不充分。為適應(yīng)科學技術(shù)與社會生活的變化，須加強和完善對表演者權(quán)的法律保護。這不僅能調(diào)動表演者的創(chuàng)作積極性，還能促進文學藝術(shù)創(chuàng)作和娛樂產(chǎn)業(yè)的進一步繁榮。

表演者；表演形象；表演者權(quán)；著作權(quán)法

一 問題的提出

2005年有這樣一道司法考試題：某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上。對該公司的行為應(yīng)如何定性？提供的選項是：A.侵犯了制片者的發(fā)表權(quán)；B.侵犯了該演員的表演者權(quán)；C.侵犯了該演員的肖像權(quán)；D.侵犯了該演員的復制權(quán)。正確答案是：C。[1]對此，筆者產(chǎn)生了一種困惑。因為將題干替換為：六小齡童因出演《西游記》而出名，某公司未經(jīng)其許可將印有其表演的孫悟空形象用于宣傳海報，侵犯的權(quán)利則是六小齡童的肖像權(quán)！可是，六小齡童并不是一只猴子啊！

問題出現(xiàn)在哪里呢？筆者認為，我國著作權(quán)的相關(guān)立法出現(xiàn)了漏洞！

二 表演者的權(quán)利內(nèi)容

我國著作權(quán)法第三十八條規(guī)定，表演者對其表演享有下列權(quán)利：(一)表明表演者身份；(二)保護表演形象不受歪曲；(三)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報酬；(四)許可他人錄音錄像，并獲得報酬；(五)許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬；(六)許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報酬。

表演者的權(quán)利主要有人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩種。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，表演者的人身權(quán)利主要包括兩項權(quán)能：一是姓名受尊重權(quán)，即身份權(quán)。意即使表演者的身份與其表演相關(guān)聯(lián)，在表演以及對表演的錄制、播放中，表演者均有權(quán)要求使自身身份得到確認和尊重。二是表演受尊重權(quán)，即保護表演形象不受歪曲的權(quán)利。該權(quán)利旨在保護表演者的藝術(shù)聲譽?！氨硌菡咧挥性谶m當?shù)牡胤奖砻髁俗约旱纳矸?，同時被他人適當?shù)膫鞑ズ驼J知，才有可能使自己能被更多的人認可，才有可能獲得應(yīng)有的經(jīng)濟利益，演藝事業(yè)的發(fā)展才有可能，也只有表演者在自己的職業(yè)道路上不斷前行，才能為其他人帶來更多的歡樂。所以可以說，精神權(quán)利是經(jīng)濟權(quán)利的基礎(chǔ)，沒有精神權(quán)利，經(jīng)濟權(quán)利將無從實現(xiàn)?！盵1]筆者亦認為，表演者的精神權(quán)利在其職業(yè)發(fā)展中自始自終都是重要內(nèi)容，高度的社會榮譽和評價，使表演者的財產(chǎn)權(quán)利有了堅實的基礎(chǔ)和廣闊的提高空間。

“任何價值都是針對人而言的，離開人就不存在價值。作為機制主體之人并非無人性之人，人性與人如影隨形。人性是構(gòu)成人類生活方式的選擇和各種價值觀念的精神取向?！盵2]80表演者之人性，必然反映在對自身榮譽和人格尊嚴的珍視之上，而在表演中這種意愿更為明顯。良好的社會聲譽是表演者自身利益最大化的前提，也是其精神權(quán)利的重要方面，貶損表演形象更是對其精神權(quán)益的巨大侵害。表演者的形象是表演形象的基礎(chǔ)和前提。凡是借用其自然人形象或表演形象牟利，都應(yīng)當視為違反法律的規(guī)定。而現(xiàn)行法律的規(guī)定若對其權(quán)利不能充分地進行救濟，則與著作權(quán)的立法精神相悖。

表演者的財產(chǎn)權(quán)利則是許可并獲酬于對表演的傳送、傳播，許可并獲酬于錄音錄像及其復制發(fā)行。[2]81表演者的財產(chǎn)權(quán)利是根據(jù)表演者的真實表演來確定的，包括了對現(xiàn)場表演進行固定的權(quán)利、將現(xiàn)場表演向公眾廣播或傳播的權(quán)利、對首次固定物進行復制的權(quán)利、將這些固定物向公眾廣播或傳播的權(quán)利。由于表演者權(quán)利的客體與著作權(quán)的客體在很多方面存在交叉和重合，因此權(quán)利競合也就無法避免。在權(quán)利不清晰的情況下，表演者在行使表演者權(quán)利時難免會影響到著作權(quán)人的權(quán)利。如對表演者表演的錄制必然包括被表演的作品，表演者并不能享有與作者一樣的許可或禁止二次使用的權(quán)利。對表演的再使用，常常需要得到表演者與作者雙方同意才能達成。表演者的經(jīng)濟權(quán)利皆與著作權(quán)人的權(quán)利相關(guān)，第三人行使這四項權(quán)利中的任何一項都需要經(jīng)過表演者和著作權(quán)人雙方的許可，并相應(yīng)支付報酬。

三 我國表演者權(quán)立法的修改與完善

在藝術(shù)表演中，由于表演形象蘊含顯著的商業(yè)利益，許多企業(yè)便借助知名表演者的聲望進行廣告宣傳，對表演者人格利益或者財產(chǎn)利益進行了商業(yè)化的利用。隨著演藝事業(yè)的發(fā)展，與表演有關(guān)的糾紛已經(jīng)越來越多。在現(xiàn)實生活中，表演者的權(quán)利受到侵害而不能得到有效救濟，雖然原因是多方面的，但至少從法律的層面講，筆者認為我國現(xiàn)行表演者權(quán)的立法有加以完善的空間。

(一)著作權(quán)法第三十八條的瑕疵與修改

我國《著作權(quán)法》第38條第1款規(guī)定，“保護表演形象不受歪曲”。“歪曲”這一表述的意思局限在防止對該表演形象非適當?shù)某尸F(xiàn)，亦即維持原表演形象的特征、效果等，卻不能限制或者阻止第三人未經(jīng)表演者的許可而對其表演形象的使用。如六小齡童創(chuàng)造的孫悟空形象被商家濫用卻得不到救濟。這就造成對該表演形象的保護不能達到表演者所期許的程度。因此，筆者認為，我國現(xiàn)行著作權(quán)法第38條對表演者權(quán)利的保護是不充分的，存在較大瑕疵，有必要加以修改與完善。

我們可以比較一下《德國著作權(quán)法》的相關(guān)立法。其第75條規(guī)定，“表演者有權(quán)禁止足以危及其作為表演者聲譽或名譽的對其表演的歪曲或其他損害?！盵3]114對比之，可見德國立法技術(shù)之高超與法律思維之精當。首先，“歪曲”一詞意思范圍既屬有限，則增加一個“其他損害”則可將“歪曲”之外的情況納入規(guī)制范圍，拓寬保護范圍，使表演者能夠有效維護自身正當權(quán)利。再者，德國法該條在此基礎(chǔ)上又巧妙地抑制了一部分不適當?shù)脑V訟。附加了“危及其作為表演者聲譽或名譽”的要求，即未造成這一后果或未足以達到這一損害程度，則不能以此項作為對損害表演的對抗。此處，可見，表演者雖然與其表演產(chǎn)生緊密的關(guān)聯(lián)，但仍然需要將兩者區(qū)分開來。否則，不惟理論上，亦在實務(wù)中也將出現(xiàn)許多爭議。德國法74條“承認為表演者”與我國法38條1款“表明表演者身份”是相對應(yīng)的，而德國法75條“表演的損害”則較我國法 “保護形象不受歪曲”要詳細、明晰。其表述的“禁止足以危及其作為表演者的聲譽或名譽的對其表演的歪曲或者其他損害”。筆者認為，這里的規(guī)定有兩個方面是頗具立法智慧的。其一，從表演到表演者，則不會局限在表演之中；其二，表演的內(nèi)涵也遠不止表演形象，如果僅僅保護表演形象，則無法涵蓋表演或者表演者，恐有疏漏之不足。因此，針對我國著作權(quán)法在此處存在的立法缺失，建議對著作權(quán)法第38條第1款修改為：“保護表演形象不被歪曲以及未經(jīng)許可的使用?！比绱耍词箤Ρ硌菪蜗蟮姆峭崆褂茫粑唇?jīng)許可，都構(gòu)成對表演者權(quán)利的侵犯。這樣，既充分保護了表演者的創(chuàng)作積極性，又凈化了商業(yè)環(huán)境，繁榮了文化市場，也是民事行為“誠實信用”原則的正當體現(xiàn)。

(二)引入“表演肖像權(quán)”的概念

為應(yīng)對娛樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展中對表演者肖像商業(yè)利用日益頻繁的現(xiàn)狀，可以考慮引入新的立法概念以適應(yīng)社會生活之實際。筆者認為，可以用表演肖像權(quán)來指代表演者在表演形象上的專有權(quán)，解決實踐中與此類有關(guān)的爭議。原有的表演者權(quán)涵蓋了表演者就其表演享有的人格和財產(chǎn)兩方面的內(nèi)容。但在反映表演形象這一問題時貼切度不高。唯有在立法中引入此權(quán)利，才能為知名表演者捍衛(wèi)自身的表演形象提供堅實的盾，抵御并抗衡所有外部侵權(quán)的行為。區(qū)分表演者與自然人這兩種主體，是因為不同的主體對應(yīng)各自的權(quán)利和范疇。雖然表演者身份只是一種人為的擬制，同時又是對現(xiàn)實的回應(yīng)，每一個概念有自身對應(yīng)的體系，只有使概念清晰、準確，才能防止出現(xiàn)不必要的紛爭。

表演是人的一種特殊行為。自然人的形象是肖像，與此相應(yīng)，表演者的表演形象則應(yīng)為表演肖像。否則，若仍沿用肖像，則會使自然人的肖像與表演形象的肖像無法區(qū)分，亦使肖像并存于表演形象與表演者之上。這將使其中的混淆和復雜狀態(tài)遲遲難以解決。法律既然賦予了表演者法律的資格，就理應(yīng)避免運用“肖像”或“表演者的肖像”等來指代。在表演的領(lǐng)域，應(yīng)當免于談?wù)撊魏斡凶匀蝗撕圹E的東西。是表演形象賦予了表演者這個自然人以法律上擬制的特殊的身份。易言之，對于表演而言，只存在表演肖像權(quán)，而不存在肖像權(quán)。筆者認為有必要將純粹的自然人身份與表演者的范圍相分離。這并不是否認表演者的自然人實質(zhì)，而在于避免將表演者與表演形象相混淆，從而使表演者權(quán)利真正得到有效維護。

如能創(chuàng)設(shè)這樣一種權(quán)利，將提升表演者權(quán)的保護力度。但與此同時，又要防止表演者以表演肖像權(quán)受損為由進行濫訴，須附加一些條件。表演者的意志不能逾越作品，表演者的權(quán)利不能涉及到作品的權(quán)力范圍內(nèi)，僅能存在于表演之中。表演與作品之區(qū)別，就是為了保護作者的正當利益。因為表演者權(quán)的完善，在很大程度上是基于表演形像上，其財產(chǎn)權(quán)利也大多是圍繞表演肖像而言的。此外，如表演者盲目擴張于作者范圍內(nèi)，勢必妨礙作者的正當權(quán)利。這種擴展表演者權(quán)的方式不可取，且十分有危害，它將使表演者對自身的權(quán)利發(fā)生錯誤認知，也使理論界在此問題上長期處于分歧中。

(三)增加對表演者維護公共利益的要求

我國著作權(quán)法第四條規(guī)定，“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”筆者以為，由于第四條所處位置是在著作權(quán)法總則部分，就應(yīng)包括著作權(quán)法中涵蓋的著作權(quán)、出版權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像權(quán)、播放權(quán)等。即使表演者屬于著作權(quán)的鄰接權(quán)人，在很多方面可以參照并適用著作權(quán)的規(guī)定，也不可認為此處規(guī)定遺漏無妨。因為，接下來的第八條在肯定集體管理組織時明確將“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人”并稱，此內(nèi)容反映出需要對必要內(nèi)容作出規(guī)定。因此本條宜增加對表演者的規(guī)定，即“著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人在行使各自權(quán)利時，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”作這種修改，不僅有助于著作權(quán)法立法的規(guī)范化、條理化，也有利于提高表演者權(quán)在著作權(quán)法中的地位。

再者，雖然該條有“國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！盵3]115的表述，其中對傳播的規(guī)定與表演者有關(guān)，但是側(cè)重點不同。這部分內(nèi)容主要是針對相關(guān)行政機關(guān)從管理的角度去規(guī)定，只是間接對表演者有規(guī)定。是否要對表演者這一方主體有相應(yīng)的直接規(guī)定呢？既然著作權(quán)人在立法上有明確要求，那么，表演者對該立法規(guī)制的適用也應(yīng)當以一種明朗化的方式公之于眾。筆者以為，這樣的補充和修改應(yīng)有必要，能使相關(guān)的權(quán)利人與社會公眾意識到表演者權(quán)已為著作權(quán)法所重視，即必須樹立相應(yīng)的責任意識，因為表演者必須承擔法律所明確禁止的義務(wù)。這雖然是形式的問題，但也涉及權(quán)利基礎(chǔ)的正當性的問題。

[1] 唐亦麗.論表演者權(quán)[D].北京:中國政法大學，2009.

[2] 楊 震.法價值哲學導論[M]. 北京：中國社會科學出版社，2004.

[3] 范長軍.德國著作權(quán)法[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.

責任編輯：李 珂

Analysis on Right of Performers ——From the Perspective of Modification on Article 38 in Copyright Law

HUANG Baoan

(School of Law ，Hunan University of Technology ，Zhuzhou, Hunan 412000 China)

Performance is an important way to spread literature art works or artistic expression. Performers enjoy the right because of their performance actions. However, the protection of performers' rights is not sufficient from the provisions of Article 38 in Copyright Law. We should strengthen and improve the legal protection of performers' rights in order to adapt the changes of scientific technology and social life. This is not only to mobilize the enthusiasm of creation for performers, but also to promote prosperity of literary art creation and entertainment industry.

performers; performance image; right of performers; Copyright Law

10.3969/j.issn.1674-117X.2015.03.026

2015-04-05

黃寶安(1988-)，男，湖南花垣人，湖南工業(yè)大學碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

D913.4；G206.7

A

1674-117X(2015)03-0126-03