劉計(jì)劃 陳麗芳

2012年修正后的《刑事訴訟法》設(shè)專章規(guī)定“未成年人刑事案件訴訟程序”，借此，犯罪記錄封存制度從試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)正式升格入法。因犯罪記錄封存制度具有幫助犯罪未成年人順利回歸社會(huì)之功能，故而贏得了各界廣泛的認(rèn)可與贊許。然而，綜觀犯罪記錄封存制度的立法設(shè)計(jì)以及實(shí)踐效果，我們似乎不宜過(guò)度樂(lè)觀，因?yàn)椤缎淌略V訟法》對(duì)該項(xiàng)制度的規(guī)定過(guò)于原則，實(shí)踐操作性不強(qiáng)，且與現(xiàn)存法律體系存在銜接障礙，使立法者的設(shè)計(jì)初衷與實(shí)踐效果相距甚遠(yuǎn)。因此，建立切實(shí)可行的犯罪記錄封存運(yùn)行機(jī)制，并實(shí)現(xiàn)與法律體系的有效銜接，已經(jīng)成為亟待解決的問(wèn)題。

一、犯罪記錄封存與前科消滅的關(guān)系

檢視目前理論研究與實(shí)務(wù)探索中的諸多成果，我們發(fā)現(xiàn)，混同使用犯罪記錄封存與前科消滅的情況不勝枚舉。究竟兩者是否可等同視之，絕非不言自明。鑒于犯罪記錄封存與前科消滅的關(guān)系涉及犯罪記錄封存制度體系中的基礎(chǔ)理論問(wèn)題，因此，確有必要認(rèn)真加以研究，并厘清兩者的關(guān)系。

(一)犯罪記錄與前科

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“記錄是指把聽(tīng)到的話或發(fā)生的事寫下來(lái)，或作名詞，意為當(dāng)場(chǎng)記錄下來(lái)的材料?！盵注]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第597頁(yè)。故而記錄有名詞和動(dòng)詞兩種用法。從犯罪記錄封存制度的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)來(lái)分析，該處的記錄顯然是被作為名詞使用的。正是立足于“記錄”的本源含義，有學(xué)者提出，“犯罪記錄指的是對(duì)行為人相關(guān)犯罪信息的記載和存貯，是對(duì)有關(guān)行為人犯罪事實(shí)及其刑事判決的純粹客觀記錄。”[注]于志剛：《“犯罪記錄”和“前科”混淆性認(rèn)識(shí)的批判性思考》，載《法學(xué)研究》2010年第3期。這也符合中央出臺(tái)的相關(guān)規(guī)范性文件對(duì)犯罪記錄的定位，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部于2012年5月10日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)即規(guī)定：“犯罪記錄是國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員情況的客觀記載，犯罪記錄制度是現(xiàn)代社會(huì)管理制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容?！睋?jù)此不難判斷，犯罪記錄所傳遞的是一種信息統(tǒng)計(jì)功能，無(wú)關(guān)價(jià)值評(píng)判。

“前科是對(duì)犯罪記錄的一種規(guī)范性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)在刑事法律方面，主要表現(xiàn)為累犯制度和再犯制度；體現(xiàn)在非刑事法律方面，主要表現(xiàn)為現(xiàn)行民事、行政法律中對(duì)于犯罪人特定資格的剝奪或者限制?！盵注]同上。因而犯罪記錄以前科評(píng)價(jià)對(duì)象的形式存在。另外，從評(píng)價(jià)結(jié)論的外延來(lái)看，犯罪記錄除了成為規(guī)范性評(píng)價(jià)的對(duì)象之外，還可能成為非規(guī)范性評(píng)價(jià)的對(duì)象，即社會(huì)公眾對(duì)犯罪人抱有的抵觸、歧視心理，從而引發(fā)“標(biāo)簽效應(yīng)”，并持久延續(xù)，阻礙犯罪未成年人順利回歸社會(huì)。因此，犯罪記錄與前科處于不同的理論范疇，絕對(duì)不能混為一談。

(二)封存與消滅

封存的內(nèi)涵是封閉起來(lái)保存，犯罪記錄封存表明作為封存對(duì)象的犯罪記錄依然存在，只是不對(duì)外公開(kāi)。消滅則是消失、除掉的意思，前科消滅意味著作為消滅對(duì)象的前科已不復(fù)存在。從本源含義上來(lái)看，“犯罪記錄作為客觀的法律事實(shí)是不可能被消除或注銷的。”[注]謝麗珍：《未成年人犯罪記錄封存制度的反思與重構(gòu)》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2013年第6期。中央有關(guān)部門在解讀刑事訴訟法修改時(shí)也曾明確指出，“考慮到犯罪記錄是一種已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，如何消滅不好理解，也難以執(zhí)行，因此改為封存制度?！盵注]王尚新：《關(guān)于刑事訴訟法修改有關(guān)情況的介紹》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2012年第5期。因此，犯罪記錄應(yīng)當(dāng)是封存而不是消滅。

二、未成年人犯罪記錄封存制度的預(yù)設(shè)功能

我國(guó)未成年人刑事司法奉行教育、感化、挽救的方針和教育為主、懲罰為輔的原則。犯罪記錄封存作為未成年人犯罪案件訴訟程序中的一項(xiàng)制度，理應(yīng)遵循未成年人刑事司法的總體方針與原則，制度運(yùn)行后所期望達(dá)成的目標(biāo)也必然源于此。

(一)完善少年司法保護(hù)體系

少年司法是柔性司法。司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年人作出終局處理決定并非少年司法保護(hù)的終點(diǎn)，保護(hù)的全程性、延伸性和持續(xù)性乃少年司法的典型特征，而這已成為我國(guó)理論與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。

刑事訴訟程序從啟動(dòng)到終結(jié)，法律設(shè)立了一系列保護(hù)未成年人權(quán)利的制度。例如《刑事訴訟法》第274條確立了對(duì)未成年人的訴中司法保護(hù)，《刑法》第100條規(guī)定免除未成年人的前科報(bào)告義務(wù)，將訴中司法保護(hù)延伸至判后。《刑事訴訟法》確立的未成年人犯罪記錄封存制度，不僅契合、補(bǔ)充《刑法》規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了刑事法律內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致，而且完善了全方位的未成年人司法保護(hù)框架。因此，犯罪記錄封存彌補(bǔ)了我國(guó)少年司法保護(hù)的制度缺陷，使少年司法全方位、一體化的保護(hù)目標(biāo)具備了較為完整的實(shí)現(xiàn)條件。

(二)幫助未成年人復(fù)歸社會(huì)

未成年人的生理和心理尚未完全成熟，實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)相對(duì)簡(jiǎn)單，主觀惡性往往較小，性格與行為特征具有較大的再塑可能性，只要國(guó)家為其提供正常的就學(xué)、就業(yè)環(huán)境，犯罪的未成年人便很有希望重新融入社會(huì)?！拔闯赡耆藢?shí)施犯罪后，如若將其犯罪記錄記入其學(xué)籍檔案等向社會(huì)公開(kāi)的載體，將造成很大負(fù)面影響，使他們很難正常回歸社會(huì)?！盵注]曾新華：《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國(guó)新〈刑事訴訟法〉第275條之理解與適用》，載《法學(xué)雜志》2012年第6期。因?yàn)楣妼?duì)有犯罪記錄的未成年人持有普遍的不信任、懷疑甚至敵視，并有意疏遠(yuǎn)、抵觸、孤立有犯罪記錄的人，變相地為其回歸社會(huì)施加重重障礙。正如拉德布魯赫所言，“社會(huì)對(duì)刑滿釋放人員的不信任和憎恨本身已經(jīng)構(gòu)成了他們重新融入社會(huì)最大的困難。被處刑者不應(yīng)作為喪失名譽(yù)者，而是應(yīng)該作為贖罪者重歸自由?！盵注][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第110頁(yè)。

犯罪記錄封存制度通過(guò)限定查詢主體與設(shè)置保密義務(wù)，最大限度地封鎖信息傳播渠道，力求避免“標(biāo)簽效應(yīng)”的形成，進(jìn)而破解犯罪未成年人因受社會(huì)非規(guī)范性評(píng)價(jià)所面臨的現(xiàn)實(shí)困境，以便疏通未成年人回歸社會(huì)的通道，使未成年人更易為社會(huì)所接納。

(三)預(yù)防再犯

上文已指出，披露犯罪記錄對(duì)未成年人的就學(xué)、就業(yè)將產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響，且可能使未成年人自暴自棄、甘于墮落，乃至成為社會(huì)結(jié)構(gòu)中的邊緣人。實(shí)證研究表明，“重新犯罪的未成年人普遍受教育年限較短，文化程度較低，且僅有極少數(shù)在前次犯罪釋放后或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有過(guò)工作或?qū)W習(xí)機(jī)會(huì)，但都較為短暫且不連貫?！盵注]朱妙、李振武、張世欣：《關(guān)于上海市未成年人重新犯罪情況的調(diào)研報(bào)告》，載《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2014年第3期。因此，對(duì)于背負(fù)犯罪記錄的未成年人來(lái)說(shuō)，犯罪標(biāo)簽會(huì)加重其融入社會(huì)的困難，一旦促成犯罪的因素內(nèi)化為未成年人的性格或行為特征，將可能導(dǎo)致未成年人重新走上犯罪道路。

從大量的未成年人犯罪案件可以發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪是個(gè)人、家庭、學(xué)校、社會(huì)等多方面因素綜合作用的結(jié)果，預(yù)防再犯也有賴于各項(xiàng)主客觀因素的協(xié)調(diào)配合。推行犯罪記錄封存制度至少可以從以下兩個(gè)方面實(shí)現(xiàn)預(yù)防未成年人重新犯罪的目標(biāo)：一是為犯罪未成年人就學(xué)、就業(yè)創(chuàng)造機(jī)會(huì)和條件，以便提升未成年人的文化水平和職業(yè)穩(wěn)定性，增強(qiáng)其社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)力，有助于降低犯罪特別是侵財(cái)類犯罪的發(fā)生幾率；二是為犯罪未成年人提供改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，不因一次犯罪而認(rèn)定其為永遠(yuǎn)的犯罪人，幫助其擺脫自卑心理，看到重獲新生的希望，從而逐步樹(shù)立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀。

三、未成年人犯罪記錄封存制度的立法解析

為了正確認(rèn)識(shí)、適用和完善未成年人犯罪記錄封存制度，我們首先有必要準(zhǔn)確理解關(guān)于犯罪記錄封存的相關(guān)規(guī)定。

(一)適用對(duì)象

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定，犯罪記錄封存的適用對(duì)象涉及主體和刑罰兩個(gè)方面。關(guān)于犯罪記錄的范圍，從有利于保障未成年犯罪人權(quán)利的角度出發(fā)，“凡是讓他人知悉后可能引起懷疑其曾經(jīng)實(shí)施過(guò)犯罪的材料，均應(yīng)當(dāng)屬于‘犯罪記錄’的內(nèi)容”，[注]肖中華：《論我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的適用》，載《法治研究》2014年第1期。都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行封存，從犯罪記錄的源頭切斷該記錄流傳出去的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)務(wù)部門有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在檢察機(jī)關(guān)作出相對(duì)不起訴處理的決定時(shí)，案件沒(méi)有經(jīng)過(guò)法院判決，但此種情況未成年人仍構(gòu)成犯罪，同樣符合‘判處5年有期徒刑以下刑罰’的封存條件，應(yīng)予以封存?！盵注]馬艷君：《未成年人犯罪記錄封存制度實(shí)踐設(shè)想》，載《法學(xué)雜志》2013年第5期。然而，《刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”因此，縱然檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定時(shí)認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但因未經(jīng)法院判決，故不能在法律上認(rèn)定嫌疑人構(gòu)成犯罪，自然也就不存在犯罪記錄一說(shuō)。況且《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第507條也明確規(guī)定：“人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)記錄予以封存。”表明最高人民檢察院的解釋已認(rèn)定不起訴決定作出后并不存在“犯罪記錄”，故封存的對(duì)象只能是“相關(guān)記錄”。

(二)適用主體

究竟哪些機(jī)關(guān)可以決定是否適用犯罪記錄封存制度？《刑事訴訟法》并未作出明確規(guī)定，相關(guān)規(guī)定散見(jiàn)于司法解釋及規(guī)范性文件之中。相關(guān)法律法規(guī)要求人民檢察院和公安機(jī)關(guān)依據(jù)人民法院的生效判決，對(duì)犯罪記錄予以封存，似乎賦予了人民檢察院和公安機(jī)關(guān)封存犯罪記錄的決定權(quán)。除此之外，其他機(jī)關(guān)或單位能否成為犯罪記錄封存的適用主體，目前還沒(méi)有明確的結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為，“只能是司法機(jī)關(guān)”；[注]肖中華：《論我國(guó)未成年人犯罪記錄封存制度的適用》，載《法治研究》2014年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為，“未成年人輕罪記錄的封存義務(wù)機(jī)關(guān)主要是檢察機(jī)關(guān)而不是審判機(jī)關(guān)，需要封存的主要是對(duì)未成年人決定不訴的有關(guān)案宗材料?！盵注]田宏杰、溫長(zhǎng)軍：《超越與突破：未成年人刑事檢察工作機(jī)制研究——兼及未成年人刑事案件公訴體系的構(gòu)建》，載《法學(xué)雜志》2012年第11期。

從《刑事訴訟法》的規(guī)定來(lái)看，任何掌握犯罪記錄的機(jī)關(guān)、單位及個(gè)人均有義務(wù)進(jìn)行封存，理由主要有二：第一，自刑事訴訟程序啟動(dòng)至終結(jié)，除司法機(jī)關(guān)外，公安機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、相關(guān)社會(huì)組織和個(gè)人都有可能接觸并留存犯罪記錄，比如公安機(jī)關(guān)存檔的偵查卷宗、心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)自留的疏導(dǎo)與測(cè)評(píng)報(bào)告副本等。第二，依據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)定，司法機(jī)關(guān)決定封存犯罪記錄的，尚無(wú)法直接對(duì)公安機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)及相關(guān)社會(huì)組織和個(gè)人所接觸的犯罪記錄產(chǎn)生拘束力，假設(shè)唯有司法機(jī)關(guān)可以成為犯罪記錄封存的適用主體，那么，公安機(jī)關(guān)、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)及相關(guān)社會(huì)組織和個(gè)人掌握的犯罪記錄如何處理將會(huì)成為難題。

(三)適用程序

相關(guān)法律法規(guī)均未對(duì)犯罪記錄封存的適用程序作出明確規(guī)定，目前僅有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第504條規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)將擬封存的犯罪記錄、卷宗等相關(guān)材料裝訂成冊(cè)，加密保存，不予公開(kāi)，并建立專門的未成年人犯罪檔案庫(kù)，執(zhí)行嚴(yán)格的保管制度?！辫b于此種現(xiàn)狀，為強(qiáng)化犯罪記錄封存制度的實(shí)踐操作性，各地方辦案機(jī)關(guān)正積極、主動(dòng)地探索犯罪記錄封存的適用程序。如《江蘇省未成年人犯罪記錄封存工作實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判生效后10日內(nèi)對(duì)符合條件的未成年罪犯的犯罪記錄依法作出封存決定，并制作“犯罪記錄封存決定書(shū)”。犯罪記錄封存決定書(shū)應(yīng)當(dāng)及時(shí)送達(dá)刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)、其他掌握未成年人犯罪記錄的司法機(jī)關(guān)、附帶民事訴訟當(dāng)事人及其訴訟代理人、未成年罪犯及其辯護(hù)人、法定代理人或者其他監(jiān)護(hù)人。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪記錄封存的未成年罪犯卷宗檔案標(biāo)明“檔案封存”字樣，并進(jìn)行單獨(dú)存放，由專人實(shí)行保密管理。

(四)法律效力

根據(jù)《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，犯罪記錄被封存后，原則上要封鎖查詢通道，但仍有兩個(gè)例外和一項(xiàng)義務(wù)：

第一，司法機(jī)關(guān)為辦案需要可以查詢。依據(jù)《憲法》規(guī)定，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是人民法院和人民檢察院，如果是“辦案機(jī)關(guān)”還應(yīng)當(dāng)涵蓋公安機(jī)關(guān)、走私犯罪偵查局、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、軍隊(duì)保衛(wèi)部門等具有準(zhǔn)司法職能的機(jī)關(guān)。這里需要注意的是，司法機(jī)關(guān)查詢犯罪記錄只能是為辦案需要，非為此目的，司法機(jī)關(guān)也無(wú)權(quán)查詢。

第二，有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢。我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)“有關(guān)單位”和“國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)涵與外延均未作出明確規(guī)定。從法律體系內(nèi)部統(tǒng)一性的角度來(lái)考量，可以參照我國(guó)《刑法》第30條和第96條的相關(guān)規(guī)定予以適用。

第三，查詢主體的保密義務(wù)和信息專用義務(wù)。《意見(jiàn)》明確規(guī)定：“使用犯罪人員信息的單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照查詢目的使用有關(guān)信息并對(duì)犯罪人員信息予以保密?！?/p>

四、未成年人犯罪記錄封存制度存在的問(wèn)題

我國(guó)設(shè)立保護(hù)未成年人的相關(guān)制度，符合國(guó)際少年司法制度的發(fā)展潮流，回應(yīng)了司法實(shí)踐的迫切需求。然而，過(guò)于保守的立法思路和略顯粗放的條文設(shè)計(jì)以及法律體系內(nèi)部的廣泛授權(quán)，使犯罪記錄封存制度的實(shí)踐運(yùn)用面臨重重困難，制度實(shí)施的預(yù)期效果大打折扣。

(一)封存范圍過(guò)窄

《刑事訴訟法》規(guī)定的犯罪記錄封存僅適用于被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人，這與國(guó)際準(zhǔn)則、法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，顯得適用范圍過(guò)窄。例如，《法國(guó)刑事訴訟法典》第770條規(guī)定：“對(duì)未滿18歲的未成年人作出的裁判決定，在此種決定作出起3年期限屆滿，如未成年人已經(jīng)得到再教育，即使其已經(jīng)達(dá)到成年年齡，少年法庭得應(yīng)其本人申請(qǐng)或檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)或者依職權(quán)，決定從犯罪記錄中撤銷與前項(xiàng)裁判相關(guān)的登記卡；經(jīng)宣告撤銷犯罪記錄登記卡時(shí)，有關(guān)原決定的記述不得保留在少年犯罪記錄中；與此裁判相關(guān)的登記卡應(yīng)予銷毀?！盵注]《法國(guó)刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2006年版。封存范圍過(guò)窄使部分未成年人無(wú)法享受到犯罪記錄封存帶來(lái)的利益，阻礙其順利地升學(xué)、就業(yè)，也不利于這些未成年人的再社會(huì)化。但是，應(yīng)當(dāng)看到，《刑事訴訟法》之所以犯罪記錄封存的范圍較窄，最直接的原因就是要與《刑法》所規(guī)定的免除前科報(bào)告義務(wù)的范圍相銜接，否則將會(huì)造成兩部基本法律之間的沖突。

(二)查詢主體泛化

《刑事訴訟法》將犯罪記錄封存的查詢主體設(shè)定為司法機(jī)關(guān)和有關(guān)單位，看似作出了較為嚴(yán)格的限制，實(shí)則不然。因?yàn)椤澳壳拔覈?guó)頒布的《公務(wù)員法》等法律，對(duì)于曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的人規(guī)定不得或者在一定期限內(nèi)不得從事公務(wù)員等特定職業(yè)?！盵注]李佑標(biāo)：《試論未成年人犯罪記錄封存制度》，載《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。犯罪記錄封存制度本為限制查詢范圍，以便最大限度地幫助未成年人消除復(fù)歸社會(huì)的障礙而設(shè)。然而，眾多法律所授權(quán)的查詢主體不僅會(huì)剝奪未成年人獲取專業(yè)資質(zhì)的機(jī)會(huì)，而且可能使未成年人喪失大量寶貴的就業(yè)機(jī)會(huì)，從而使犯罪記錄封存制度徒有其表，無(wú)法真正發(fā)揮保護(hù)未成年人的作用。

(三)封存程序過(guò)于原則

完善的適用程序是犯罪記錄封存制度得以順利落實(shí)的前提條件。然而，《刑事訴訟法》及司法解釋對(duì)犯罪記錄封存的適用程序僅作出了原則性規(guī)定，如何進(jìn)行封存規(guī)定的模糊不清，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在面對(duì)符合犯罪記錄封存條件的案件時(shí)往往顯得無(wú)所適從。

盡管某些地方司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的規(guī)范性文件可以在一定程度上彌補(bǔ)法律及司法解釋關(guān)于犯罪記錄封存適用程序的缺陷，但是，地方的規(guī)范性文件畢竟只能夠?qū)μ囟ǖ赜虬l(fā)揮引領(lǐng)作用，并不具有全局指導(dǎo)意義，其究竟可以產(chǎn)生何種約束力也見(jiàn)仁見(jiàn)智，而且還有可能會(huì)形成犯罪記錄封存適用程序“百花齊放”的混亂局面，故此舉并非長(zhǎng)久之計(jì)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的林紀(jì)東先生在論及法律解釋的必要性時(shí)指出，“法律是欲以極少數(shù)的條文，網(wǎng)羅極復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)，為便于適用和遵守起見(jiàn)，條文固應(yīng)力求其少，文字尤力求其短。但力求簡(jiǎn)短的結(jié)果，不免發(fā)生晦澀不明的缺點(diǎn)，而有待于解釋的確定?！盵注]林紀(jì)東：《法學(xué)通論》，臺(tái)灣遠(yuǎn)東圖書(shū)公司1954年版，第89頁(yè)?！缎淌略V訟法》對(duì)犯罪記錄封存適用程序作出原則規(guī)定所遵循的理念與林紀(jì)東先生的見(jiàn)解一致，然而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》等司法解釋卻未能承擔(dān)起澄清法律不明之處的功用。

(四)封存的法律效力較為模糊

犯罪記錄封存所產(chǎn)生的“不得提供”與“例外查詢”的法律效力在前文已有較多分析，故無(wú)需贅述。關(guān)于法律效力問(wèn)題，除去前列之外，我們還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的是被封存的犯罪記錄是否還要進(jìn)入人事檔案以及是否可以取得無(wú)違法犯罪記錄證明。我國(guó)《人事檔案管理辦法》規(guī)定：人事檔案材料收集歸檔范圍包括各種處分決定、刑事判決書(shū)等，據(jù)此，未成年人犯罪記錄被封存后仍應(yīng)進(jìn)入人事檔案，用人單位也就會(huì)在正式招聘前很輕易地掌握未成年人的犯罪情況，對(duì)其就業(yè)顯然是不利的，如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系已十分緊迫。另外，“我國(guó)的公民在求學(xué)、求職等情況下，需要公安機(jī)關(guān)出具‘無(wú)違法犯罪記錄證明’，以證明其符合國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的入學(xué)、任職等資格或從事特定職業(yè)的法定條件?！盵注]李銘：《對(duì)“無(wú)違法犯罪記錄證明”的若干思考》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。可見(jiàn)，是否能夠取得無(wú)違法犯罪記錄證明對(duì)未成年人的升學(xué)、就業(yè)來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。

中央有關(guān)部門在解讀刑事訴訟法修改有關(guān)情況時(shí)指出，“犯罪記錄封存后，對(duì)該未成年人應(yīng)當(dāng)作為無(wú)犯罪記錄對(duì)待，并且可以為其開(kāi)具無(wú)犯罪記錄證明?！盵注]王尚新：《關(guān)于刑事訴訟法修改有關(guān)情況的介紹》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2012年第5期。但是，曾經(jīng)犯罪的未成年人如果選擇從事律師等職業(yè)，為辦理專業(yè)資格證書(shū)而需要開(kāi)具無(wú)違法犯罪記錄證明時(shí)，公安機(jī)關(guān)一旦提供，就相當(dāng)于違反了《律師法》等法律的規(guī)定，似乎也不甚妥當(dāng)。因此，在未成年人的犯罪記錄進(jìn)入檔案與職業(yè)準(zhǔn)入資格限制未作變革的情況下，犯罪記錄封存的法律效力尚有諸多模糊之處。然而，收集人事檔案材料與開(kāi)具無(wú)違法犯罪記錄證明所具有的社會(huì)管理功能，可能會(huì)成為落實(shí)犯罪記錄封存制度面臨的一大難題。

(五)缺乏明確的責(zé)任追究與權(quán)利救濟(jì)措施

專門機(jī)關(guān)及其工作人員不按規(guī)定封存未成年人犯罪記錄，或者違法向有關(guān)單位和個(gè)人提供或者泄露未成年人犯罪記錄的究竟如何處理？應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？未成年人是否有權(quán)以及如何申請(qǐng)救濟(jì)？《刑事訴訟法》、最高人民法院解釋、最高人民檢察院規(guī)則均一片空白。雖然《意見(jiàn)》有規(guī)定，然而，《意見(jiàn)》有兩處明顯不足：第一，追究相關(guān)人員責(zé)任要求泄露犯罪人員信息或者不按規(guī)定使用犯罪人員信息必須情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果，將在一定程度上縱容泄露或者不按規(guī)定使用犯罪記錄的行為，責(zé)任追究力度較弱，威懾力不足，難免不會(huì)沖擊到犯罪記錄封存的實(shí)施效果；第二，追究相關(guān)人員何種責(zé)任以及誰(shuí)來(lái)追究責(zé)任不夠明晰，導(dǎo)致責(zé)任追究的實(shí)踐操作性不強(qiáng)，未成年人遭遇的侵權(quán)問(wèn)題可能無(wú)法得到救濟(jì)。犯罪記錄封存的責(zé)任追究與救濟(jì)機(jī)制缺失，可以說(shuō)是我國(guó)立法長(zhǎng)期不重視法律后果這一弊病的延續(xù)，即法律條文專注于行為模式的設(shè)計(jì)，對(duì)法律后果卻經(jīng)常選擇性遺忘，導(dǎo)致較多法律規(guī)則處于殘缺狀態(tài)，僅有“應(yīng)當(dāng)式”的命令性引導(dǎo)，卻無(wú)違反義務(wù)的后果承擔(dān)。

五、完善未成年人犯罪記錄封存制度的建議

為了更好地實(shí)施未成年人犯罪記錄封存制度，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)未成年人的司法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在立足我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，積極借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)犯罪記錄封存制度的立法缺陷與實(shí)踐困境，提出切實(shí)、可行、有效的改革舉措。

(一)擴(kuò)大適用范圍

國(guó)際準(zhǔn)則與多數(shù)法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)均不以罪行的輕重作為是否對(duì)未成年人適用犯罪記錄封存的標(biāo)準(zhǔn)，這有利于公平對(duì)待未成年人這一特殊群體。《刑事訴訟法》為確保與《刑法》所規(guī)定的免除前科報(bào)告義務(wù)的范圍一致，將犯罪記錄封存限定于被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人，雖客觀上實(shí)現(xiàn)了刑事法律的內(nèi)部協(xié)調(diào)，但局限了未成年人司法保護(hù)的范圍，畢竟少年司法的目標(biāo)之一就是“為了一切孩子”，國(guó)家與社會(huì)應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)任何一個(gè)有過(guò)錯(cuò)未成年人的挽救。值此少年司法理念與制度在國(guó)內(nèi)生根發(fā)芽、茁壯成長(zhǎng)之際，我們應(yīng)當(dāng)努力抓住難得的時(shí)代發(fā)展機(jī)遇，以超凡的魄力推動(dòng)國(guó)內(nèi)的少年司法理念和司法制度與國(guó)際社會(huì)接軌。犯罪記錄封存雖然只是少年司法制度的一個(gè)方面，卻可以成為突破保守司法理念這一堅(jiān)固屏障的先驅(qū)力量，進(jìn)而為少年司法與國(guó)際社會(huì)接軌奠定基礎(chǔ)。因此，我們有必要將犯罪記錄封存的范圍擴(kuò)大至可適用于所有的犯罪未成年人。另外，為體現(xiàn)未成年人所犯罪行的差異性，可以參照《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86條[注]《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86條第3款規(guī)定：“在下列情況下前科消滅：(1)被判緩刑的人，考驗(yàn)期屆滿；(2)被判處比剝奪自由更輕刑種的人，服刑期滿后過(guò)1年；(3)因輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由的人，服刑期滿后過(guò)3年；(4)因嚴(yán)重犯罪而被判處剝奪自由的人，服刑期滿后過(guò)6年；(5)因特別嚴(yán)重的犯罪被判處剝奪自由的人，服刑期滿后過(guò)8年?！眳⒁?jiàn)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版。，對(duì)未成年人的犯罪記錄封存設(shè)定不同的考驗(yàn)期，替代當(dāng)前的一刀切式封存。

(二)細(xì)化適用程序

關(guān)于犯罪記錄封存的適用程序，有學(xué)者提出了“四步法”[注]關(guān)于犯罪記錄封存“四步法”的相關(guān)論述，請(qǐng)參見(jiàn)曾新華：《論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國(guó)新〈刑事訴訟法〉第275條之理解與適用》，載《法學(xué)雜志》2012年第6期。。 “四步法”的論斷是有建設(shè)性意義的，但仍存在諸多不足，最突出的缺陷表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是以法院作出的法律效力不明的《未成年人犯罪記錄封存書(shū)》來(lái)約束有關(guān)機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人；二是有關(guān)機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人如何封存犯罪記錄較為籠統(tǒng)；三是將檢察機(jī)關(guān)作出的相對(duì)不起訴、附條件不起訴納入了犯罪記錄封存的范疇。本著職責(zé)清晰、程序明確、便于操作的原則，犯罪記錄封存制度的適用程序可作如下設(shè)計(jì)：第一，人民法院在判決書(shū)中列明犯罪記錄封存決定，以賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力，同時(shí)制作《未成年人犯罪記錄封存書(shū)》。第二，人民法院送達(dá)裁判文書(shū)時(shí)，一并將《未成年人犯罪記錄封存書(shū)》送達(dá)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)以及其他有關(guān)單位和個(gè)人。第三，人民法院及前述所列機(jī)關(guān)、單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)生效裁判和《未成年人犯罪記錄封存書(shū)》，將未成年人的犯罪記錄予以封存，個(gè)人應(yīng)對(duì)知悉的犯罪信息保密。[注]在判處作出后、生效前，也不得公開(kāi)或者泄露未成年人的犯罪記錄。第四，前述所列負(fù)有封存義務(wù)的機(jī)關(guān)、單位應(yīng)當(dāng)對(duì)存儲(chǔ)未成年人犯罪記錄的紙質(zhì)和電子材料一并封存，紙質(zhì)材料應(yīng)標(biāo)明“檔案封存”字樣，并分類管理，專人負(fù)責(zé)；電子材料應(yīng)納入專門的數(shù)據(jù)庫(kù)或存儲(chǔ)介質(zhì)，嚴(yán)格控制查閱權(quán)限。另外，檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年人作出不起訴決定的可參照適用本程序。

(三)嚴(yán)格限制查詢主體

當(dāng)前，犯罪記錄封存的查詢主體泛化主要源自于法律體系內(nèi)部的銜接不暢。由于該制度需要相關(guān)配套制度支撐，而大量法律、行政法規(guī)的授權(quán)鑄就了查詢被封存犯罪記錄的諸多例外，已經(jīng)嚴(yán)重影響到該制度的實(shí)踐效果。未來(lái)應(yīng)當(dāng)針對(duì)160部法律就犯過(guò)罪、受過(guò)刑事處罰的人作出的禁止性規(guī)定進(jìn)行集中清理，放寬未成年人的準(zhǔn)入權(quán)限，逐步破除法律對(duì)未成年人就學(xué)、就業(yè)以及資質(zhì)認(rèn)證所設(shè)置的重重障礙。清理法律的禁止性規(guī)定時(shí)，一方面可以全面保留對(duì)成年人犯罪的準(zhǔn)入限制，以有別于未成年犯罪，且與《刑事訴訟法》專門封存未成年人的犯罪記錄也不會(huì)發(fā)生沖突；另一方面，針對(duì)未成年人犯罪的準(zhǔn)入限制應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形作差別化處理，諸如公職行業(yè)等確有必要予以限制的可設(shè)定相應(yīng)的考驗(yàn)期，考驗(yàn)期內(nèi)未出現(xiàn)違法或不適宜擔(dān)任公職的情形的，考驗(yàn)期滿后應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許擔(dān)任公職，其他行業(yè)一律向被封存犯罪記錄的未成年人開(kāi)放。通過(guò)對(duì)法律的修改來(lái)減少犯罪未成年人重新融入社會(huì)所面臨的法律壁壘，為其順利回歸社會(huì)創(chuàng)造和諧包容的法治環(huán)境。

(四)明確封存的法律效力

《意見(jiàn)》提出由公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院、司法行政機(jī)關(guān)分別建立有關(guān)記錄信息庫(kù)，待條件成熟后再建立全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息庫(kù)，那么，未成年人的犯罪記錄自然可以單獨(dú)建立信息庫(kù)，并針對(duì)犯罪記錄封存與否設(shè)立信息子庫(kù)，實(shí)現(xiàn)分類、統(tǒng)一管理。一旦有了專門的未成年人犯罪記錄信息庫(kù)，則犯罪記錄被封存之后，未成年人的人事檔案、戶籍登記以及其他任何存儲(chǔ)介質(zhì)就不得再收集或記載未成年人的犯罪信息，以避免用人單位因查詢?nèi)耸聶n案了解未成年人的犯罪記錄而影響其就業(yè)，而且也可以更好地防范信息泄露。當(dāng)然，適時(shí)地修改《人事檔案管理辦法》等相關(guān)的規(guī)章制度也不容忽視。關(guān)于公安機(jī)關(guān)是否為犯罪未成年人開(kāi)具無(wú)違法犯罪記錄證明的問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)證明的用途來(lái)區(qū)別對(duì)待。凡是國(guó)家法律明確作出禁止性規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)不得為曾犯罪的未成年人出具無(wú)違法犯罪記錄證明，如依據(jù)《律師法》的規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的就不得頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)。換言之，凡是法律未作明確禁止性規(guī)定或者不違背禁止性規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)為曾犯罪的未成年人出具無(wú)違法犯罪記錄證明。

(五)建立違背封存義務(wù)的責(zé)任追究和救濟(jì)機(jī)制

無(wú)責(zé)任即無(wú)約束，無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利，犯罪記錄封存制度的實(shí)施必須以責(zé)任追究和救濟(jì)措施作為保障手段方可取得成效，而這也是許多國(guó)家和地區(qū)的通行規(guī)則。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“倘若受少年法院通知之有關(guān)機(jī)關(guān)或登錄少年前科記錄及有關(guān)資料之相關(guān)人，竟陽(yáng)奉陰違或因業(yè)務(wù)上之過(guò)失，未曾涂銷該少年之前科記錄或有關(guān)資料者，一經(jīng)察覺(jué)得依法究辦?！盵注]劉作揖：《少年事件處理法》，臺(tái)灣三民書(shū)局2011年版，第266頁(yè)。為防范封存義務(wù)主體消極懈怠或疏忽大意而損害犯罪記錄封存的執(zhí)行效果，應(yīng)當(dāng)建立違反犯罪記錄封存義務(wù)的處罰機(jī)制，以監(jiān)督封存義務(wù)主體積極履行職責(zé)。“對(duì)于依法應(yīng)當(dāng)封存的不封存，或者無(wú)故遲延封存，或者出現(xiàn)有關(guān)犯罪記錄被不當(dāng)泄露或者不當(dāng)擴(kuò)散，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?！盵注]劉清生：《規(guī)范與事實(shí)之間的沖突與彌合：未成年人犯罪記錄封存制度的未來(lái)走向》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第6期。有關(guān)機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人違背封存義務(wù)情節(jié)較輕，不夠刑事處罰的，要承擔(dān)侵犯公民隱私權(quán)的民事責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，要承擔(dān)瀆職罪或者出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的刑事責(zé)任。未成年人及其法定代理人針對(duì)未依法履行封存義務(wù)的機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人有權(quán)提起民事訴訟，請(qǐng)求損害賠償。

六、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)少年司法理念的發(fā)展與演進(jìn)，體現(xiàn)出刑事法治的進(jìn)步與對(duì)未成年人保護(hù)的重視。盡管該項(xiàng)制度仍存在諸多缺陷，但正所謂“不積跬步，無(wú)以至千里；不積小流，無(wú)以成江?！?。《刑事訴訟法》確立犯罪記錄封存制度開(kāi)啟了未成年人司法保護(hù)的新篇章，只要我們始終秉持“一切為了孩子、為了一切孩子、為了孩子的一切”這一司法的崇高理念，把理念融入到實(shí)踐中，努力彌補(bǔ)制度缺陷，注重實(shí)施效果，更好地貫徹“教育、感化、挽救”的未成年人刑事司法方針，就能不斷發(fā)展壯大我國(guó)的未成年人保護(hù)事業(yè)。