劉征峰，中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088

一、人權視角下的親子權利沖突

對兒童權利的承認無疑是父母子女權利發(fā)生沖突的邏輯前提。許多學者反對使用兒童權利這一概念，因為兒童本身在權利的行使上的能力是欠缺的或者不完整的。因而，“法律的首要任務是保護兒童，而不是保護兒童的權利”［1］133。然而，對兒童的保護無法擺脫這個時代根深蒂固的權利話語背景。對兒童權利的承認本質上是對兒童利益獨立性的承認，而對兒童利益獨立性的承認，首先是伴隨著對兒童法律地位的承認。對兒童法律地位的承認又內含了對普遍人尊嚴的認可，而對普遍人類尊嚴的尊重則是現(xiàn)代人權概念之基石。“兒童不再是父母權利的客體，而是權利的主體”，這樣的理念似乎已經在世界范圍內取得了規(guī)范層面的共識。正如，James Peter Hymers Mackay勛爵在1988年向英國上議院介紹《兒童法案》時所回顧的那樣，“兒童被視為父母私產的時代已經一去不復返”①HL Deb 06 December 1988 vol 502 cc487－540.類似的表述出現(xiàn)在歐洲委員會議會1979年有關于兒童憲章的第874號提案中。該提案的一般性原則部分第a款規(guī)定:“兒童不再應當被視為父母的財產，而是應當被承認為有自己權利和需求的獨立個人。”See Recommendation 874(1979)of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on a European Charter on the Rights of the Child.。德國學者迪特爾·施瓦布認為，“當父母的權力退化為實現(xiàn)子女獨立生活的工具時，其出發(fā)點不再是父或父母的權力，而是子女的人權……子女的權利和父母的權利就會處于對立的態(tài)勢”［2］258。事實上，即使我們承認兒童利益的獨立性，但卻適用一套等級規(guī)則來解決兒童和父母利益的沖突，那么沖突實際上是不存在的。換言之，如果法律規(guī)則事先預設了兒童或者父母權利的絕對優(yōu)先性，那么二者實際上是不會發(fā)生沖突的。正是由于兒童或者父母的權利都不是絕對的，那么二者才有發(fā)生沖突的可能。從人權法的視角來看，兒童和父母都是人權的權利主體，問題的關鍵在于確定其享有的人權是絕對性的權利還是非絕對性的權利。如果兒童或者父母所享有的人權是絕對的，那么非絕對的權利自然應當讓步于這些絕對性的權利。以《歐洲人權公約》為例，該公約第3條有關免于酷刑，非人道的或者侮辱的待遇或者懲罰的權利即屬于不附加條件的權利［3］14。而與家庭法密切相關的公約第8條則屬于附帶條件的權利。在公約第8條的但書條款中，保護他人的權利和自由是限制家庭生活受尊重權利的重要原因，而保護兒童的權利和利益屬于“保護他人權利和自由”的范疇。家庭生活受尊重權利的此種結構預示了父母與子女在規(guī)范層面上權利沖突的必然性。

1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》第3條第1款規(guī)定了兒童利益的首要性原則(primary consideration)。在此之前，各國在其親子關系法領域實際上已經相繼確立了兒童最大利益原則，并且將該原則作為立法和司法的一般性原則［4］259－280。但是對兒童最大利益原則的濫用實際上是確立兒童權利的絕對優(yōu)先性，乃至惟一性。這種絕對優(yōu)先性可能產生這樣一種后果，父母的人權得不到充分的保障。兒童最大利益原則的異化最終可能導致其走向與羅馬法中家父制完全相反的另外一個極端。國家總是以兒童利益保護者的面貌出現(xiàn)，將兒童最大利益原則這種抽象性的原則作為恣意介入家庭生活的正當化基礎。事實上，兒童最大利益原則的異化與作為邏輯前提的權利對立假設是完全相背離的。

通過檢索歐洲人權法院的判例，我們不難發(fā)現(xiàn)，對親子權利和利益沖突的承認同樣是其司法推理的前提。這些沖突既可能表現(xiàn)為兒童與父母同種權利的沖突，也可能表現(xiàn)不同種權利的沖突。就前者而言，常見的沖突形式如在兒童被國家監(jiān)護情況下，兒童維持在寄養(yǎng)家庭生活現(xiàn)狀的權利和其親生父母要求與兒童進行團聚的權利之間的沖突，二者均屬于公約第8條所規(guī)定家庭生活受尊重權利的范疇。就后者而言，常見的沖突形式如一方父母隱私權和兒童健康發(fā)展權利之間的沖突。例如在K.T.v.Norway①K.T.v.Norway，no.26664/03，§ 69，25 September 2008.一案中，歐洲人權法院認為兒童福利機構在調查的啟動中平衡了兒童保護和父母隱私保護之間的利益沖突。在相當大比例的案件中，歐洲人權法院直接使用了沖突的利益(competing interests)或者權利這樣的表述②See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，§ 54，5 December 2002;Neulinger and Shuruk v.Switzerland ，no.41615/07，§83，6 July 2010.。正是由于權利的對立和沖突，歐洲人權法院才有在公約背景下審視締約國解決權利沖突的方式是否恰當。在這一審查過程中，歐洲人權法院確立了以利益平衡為基石的裁判推理路徑。

本文將圍繞歐洲人權法院的司法判例，以利益平衡原則與兒童最大利益原則的關系為視角，對利益平衡原則在具體親子權利沖突案件中的適用進行分析，并論證這一原則之優(yōu)勢所在。

二、兒童最大利益原則與利益平衡原則的關系

歐洲人權法院在處理關于親子關系的案件時使用了這樣的審查步驟。首先，訴爭的請求是否應當屬于《歐洲人權公約》第8條的范疇，亦即是否存在對家庭的生活的干涉(interference with family law);其次，這樣的干涉是否存在法律上的依據(jù)(in accordance with－law);再次，這些干涉是否存在明確的立法目的(legitimate aim);最后，這些干涉是否為民主社會之所需(necessary in democratic society)。對四個審查步驟中的具體分析，有助我們理清兒童最大利益原則和利益平衡原則的關系。

(一)對親子關系的界定

歐洲人權法院首先需要判斷的是父母與子女的關系是否應當屬于家庭生活的范疇。實際上，在決定家庭生活這一概念的外延時，歐洲人權法院就已經受到了利益平衡原則的影響。歐洲人權法院并不嘗試對家庭生活做出完整的定義。因為“在當代社會，家庭形態(tài)的多樣化使得對家庭生活進行界定成為不可能的事”③Singh v.Entry Clearance Officer New Delhi［2004］EWCA Civ 1075，［2005］QB 608.。歐洲人權法院在判例中認為，如果缺乏其他的事實和法律上的因素，單純的父母子女之間的生物學聯(lián)系并不足以形成公約第8條項下的家庭生活④See e.g.Schneider v.Germany，no.17080/07， § 80，15 September 2011;Hülsmann v.Germany(dec.)，no.33375/03，18 March 2008.。但是，預期中的家庭生活在某些特殊的情況下卻可能被劃入家庭生活的范疇，特別是在事實上的家庭生活未能形成的原因不可歸因于申請人的情況下①See e.g.Anayo v.Germany，no.20578/07，§ § 56－57，21 December 2010;Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary，no.48494/06，§27，12 February 2013.。通常而言，親子關系具有規(guī)范層面和事實層面兩層的含義。就前者而言，它表現(xiàn)為法律形式上對父母子女關系的登記或者認可;就后者而言，它表現(xiàn)為父母與子女形成了實際的親子關系。前者是形式主義的，而后者是功能主義的。在功能主義視角下，事實上的親子關系包含客觀上的生活事實和主觀上的生活意愿兩個方面的內容［5］186－203。歐洲人權法院在判定所稱的親子關系是否應當受到公約第8條的保護時，既沒有完全否認形式主義的觀點，也沒有完全接納功能主義的觀點，而是試圖結合案件的具體情況，在各種沖突的利益間尋找平衡。從現(xiàn)有的判例來看，歐洲人權法院總體上是偏向于功能主義的，特別是在父母已經被締約國國內法院剝奪了法律上的身份時，歐洲人權法院認為此種狀況之下兒童與其親生父母之間的關系可能屬于家庭生活的范疇②See e.g.Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，§ 46，28 September 2004.。比較肯定的一點是，單純的法律狀態(tài)或者生物學上聯(lián)系都不具備絕對性。在Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary 一案中，歐洲人權法院將本案的事實與Ró˙zański v.Poland③See Róz˙ański v.Poland(dec.)，no.55339/00，10 March 2005.一案進行了對比。在后一案件中，締約國法院拒絕申請人確立父母責任的惟一原因在于兒童存在法律上的父親。而在 Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary案中，兒童現(xiàn)在法律上的父親不僅僅具有法律上的身份，而且已經與兒童建立起了實質性的聯(lián)系④See Krisztián Barnabás Tóth v.Hungary，no.48494/06，§ 33，12 February 2013.。法院在判斷這些實質性聯(lián)系時通常會考慮父母之間關系的性質以及在兒童出生前和出生后父親所具有的明顯利益，更為重要的是父親對子女的持續(xù)性承諾和付出⑤See e.g.Nylund v.Finland(dec.)，no.27110/95，ECHR 1999－VI;Nekvedavicius v.Germany(dec.)，no.46165/99，19 June 2003;L.v.the Netherlands，no.45582/99，§ 36，ECHR 2004－IV;and Anayo v.Germany，no.20578/07，§ 57，21 December 2010.。如果兒童的生父與兒童僅僅具有生物學上的聯(lián)系，那么歐洲人權法院會認為兒童生父只能在公約第8條私人生活受尊重權的范疇內尋求救濟，而不能得到家庭生活受尊重權的保護。因為生父與兒童間的此種聯(lián)系構成生父個人身份的重要方面⑥See e.g.Kautzor v.Germany，no.23338/09，§63，22 March 2012.。

從歐洲人權法院的裁判意見中我們不難發(fā)現(xiàn)，人權法院之所以選擇限制家庭生活受尊重權中的親子關系概念，是因為人權法院需要在兒童維持現(xiàn)有生活狀況安定方面具有的利益和親生父母與兒童建立感情紐帶上所具有的利益間尋找平衡。如果盲目擴大家庭生活受尊重權所涵蓋的親子關系范圍，那么兒童的利益很可能會受到損害。特別是在兒童的生母和現(xiàn)在法律上的父親與兒童的生父存在嚴重的敵對關系時，兒童的生父可能通過不斷訴訟的方式對兒童的生母及其法律上的父親進行干擾⑦See e.g.Buchs v.Switzerland，no.9929/12，27 May 2014.。歐洲人權法院需要在一定程度上尊重締約國國內機關對于親子關系的認定。例如，在I.S.v.Germany⑧I.S.v.Germany，no.31021/08，§ 68，5 June 2014.一案中，歐洲人權法院即認同了國內法院的對于法律上親子關系的認定，認為申請人在民事公證辦公室做出送養(yǎng)協(xié)議公證后，公約第8條意義上的家庭生活就終止了。但是，在通常情況下，歐洲人權法院所采納的親子關系概念也與締約國國內法上的概念有所區(qū)別，二者不是完全重疊的。歐洲人權法院有權在公約的規(guī)定下，就締約國法院以保護兒童最大利益為名進而剝奪一方父母的父母責任的做法進行審查。兒童的最大利益只是歐洲人權法院在決定親子關系概念外延時的一項考慮因素，但絕非所有的因素。

(二)法律依據(jù)和正當?shù)哪康?/h3>

在認定締約國國內主管當局對親子關系構成公約第8條意義上干涉的前提下，歐洲人權法院會進一步審查這樣的干涉是否存在明確的法律依據(jù)和正當?shù)哪康摹＞头梢罁?jù)的內容而言，它不僅包含了締約國的國內立法和司法判例，而且包含了締約國所簽訂的國際公約⑨See e.g.Monory v.Romania and Hungary，no.71099/01，§81，5 April 2005;Iglesias Gil and A.U.I.v.Spain，no.56673/00，§61，ECHR 2003－V;Guichard v.France(dec.)，no.56838/00，ECHR 2003－X.。在親子關系案件中，經常援引的兩項公約為1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》(Convention on the Rights of the Child)和1980年海牙《國際誘拐兒童民事方面公約》(Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction，以下簡稱《海牙公約》)。值得注意的是，歐洲人權法院認為原則上解釋和適用法律的權力屬于締約國國內主管當局，歐洲人權法院只是按照公約對主管當局的解釋和適用進行審查①See e.g.the Chappell v.the United Kingdom judgment of 30 March 1989，Series A no.152，p.23，para.54;the Eriksson v.Sweden judgment of 22 June 1989，Series A no.156，p.25，§ 62.。歐洲人權法院強調，公約第8條第2項所稱的依據(jù)法律不僅僅是指存在法律依據(jù)這一事實，而且隱含了法律的質量方面的要求。而質量方面要求的判斷標準是法治原則(rule of law)②See the Malone v.the United Kingdom judgment of 2 August 1984，Series A no.82，p.32，§ 67.，這就要求所依據(jù)的法律必須具有一定程度的清晰性、可預見性，并且存在防止恣意行為的機制。如果國內主管當局只是依據(jù)兒童最大利益原則這一抽象性的法律原則作為行為的依據(jù)，那么它是不符合法治原則的要求的。正如許多學者所批評的那樣，兒童最大利益原則的一項重大缺陷便在于其模糊性和不確定性。正如美國哈佛大學學者Robert H.Mnookin所言，兒童最大利益標準具有內在的不確定性［6］226－293。另外一位哈佛大學學者Mary Ann Glendon則對此提出了更為尖銳的批評。她認為，“兒童最大利益原則不過是通過授予法官或者第三方自由裁量權進而達到完美和個案正義的無用嘗試?！保?］1165－1198因而，在兒童最大利益這一抽象原則之外，主管當局的行為必須存在具體的法律依據(jù)。在Olsson v.Sweden(no.2)一案中，歐洲人權法院認可了瑞典最高行政法院的觀點，即社會福利委員會在對父母的接觸權施加限制的同時禁止帶離兒童缺乏法律依據(jù)。雖然這樣的做法可能體現(xiàn)了兒童最大利益原則③The Olsson v.Sweden judgment(no.2)of 27 November 1992，Series A no.250，p.33，§ 81.，但是，絕對不能認為法律授予締約國主管當局自由裁量權就絕對違反了法治原則。歐洲人權法院在判例中多次重申，因為法律的規(guī)定不可能做到絕對的精細，所以授予自由裁量權本身不構成對法律可預見性原則的違反④See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.25，para.75);the Kruslin v.France judgment of 24 April 1990，Series A no.176－A，pp.20－23，paras.27，29 and 30;the Gillow v.the United Kingdom judgment of 24 November 1986，Series A no.109，p.21，§ 51.。問題的關鍵在于，這些自由裁量權背后是否存在一定的機制，以防止對兒童最大利益原則的濫用。這些機制包含可救濟和被審查原則(特別是司法救濟)，以及裁量權行使的指引⑤See e.g.the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，p.30，para.62.。

就目的正當性而言，極少申請人對此問題提出了異議。歐洲人權法院在判例中確認對兒童利益的保護符合公約第8條第2款所稱的“保護他人的權利和自由”的范疇⑥See e.g.Keegan v.Ireland，judgment of 26 May 1994，§ 44，Series A no.290;G?rgülü v.Germany，no.74969/01，§ 37，26 February 2004.，亦即，兒童最大利益原則本身可以作為干涉父母權利的一項正當目的。

(三)民主社會之所需

民主社會之所需標準通常成為案件各方所爭議的焦點。與前三個步驟相比較，歐洲人權法院對于民主社會之所需標準的司法推理更能夠反映出歐洲人權法院在處理兒童最大利益原則上的態(tài)度。歐洲人權法院在對于涉及親子關系案件的民主社會之所需標準的審查過程中確立了如下的判例規(guī)則。首先，判定民主社會之所需應當在整體考慮案件的情況下，審查締約國主管當局對于親子關系的介入所提供的理由是否相關并且充分(relevant and sufficient)⑦See e.g.Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ 64，ECHR 2003－VIII;Sommerfeld v.Germany［GC］，no.31871/96，§62，ECHR 2003－VIII(extracts);T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。在很多情況下，締約國主管當局所提供的理由符合相關性要求，但是卻不符合充分性要求。需要注意的是，相關且充分的標準不僅適用于實體的決定，而且適用于實體決定所依賴的程序⑧See e.g.W.v.the United Kingdom judgment of 8 July 1987，Series A no.121，p.29，§ 64;Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§52，ECHR 2000－VIII;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 72，ECHR 2001－V.。其次，在適用這一原則時，締約國主管當局必須要將兒童最大利益置于重要的位置。歐洲人權法院在解釋兒童最大利益原則時通常會援引聯(lián)合國《兒童權利公約》的規(guī)定，特別是禁止兒童被虐待或者遺棄的規(guī)定⑨See e.g.K.T.v.Norway，no.26664/03，§ 63，25 September 2008.。但是歐洲人權法院對于這一原則的適用不是絕對的，而應當考慮案件具體情況。正如英國學者Sonia Harris－Short所批評的那樣，英國上訴法院Thorpe法官認為歐洲人權法院所采用的原則與過去的兒童最大利益原則不存在區(qū)別實屬對Johansen v.Norway①Johansen v.Norway，judgment of 7 August 1996，Reports of Judgments and Decisions 1996－III.一案判決的誤解，其只關注歐洲人權法院對于兒童最大利益原則的強調，而忽視了根據(jù)案件的具體情況這一前提［8］329－361。在歐洲人權法院的判例法中，兒童最大利益原則的適用是有條件的，而非自動地絕對適用。正如英國倫敦大學學者Michael Freeman所評論的那樣，“與聯(lián)合國《兒童權利公約》相比，《歐洲人權公約》給予了父母更多的空間”［9］71。再次，歐洲人權法院承認締約國主管當局在親子關系領域所享有的廣泛裁量余地(margin of appreciation)。因為締約國主管當局在與案件所涉當事人直接接觸方面具有優(yōu)勢，歐洲人權法院并不是要替代締約國主管當局在監(jiān)護和接觸等親子糾紛中的角色，而只是根據(jù)公約對締約國主管當局的行為進行審查②See e.g.Hokkanen v.Finland ，judgment of 23 September 1994，Series A no.299－A，p.20，§ 55;Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 48，ECHR 2000－VIII;Sommerfeld v.Germany［GC］，no.31871/96，§ 62，ECHR 2003－VIII;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V;Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ 64，ECHR 2003－VIII;G?rgülü v.Germany，no.74969/01，§ 41，26 February 2004;Wildgruber v.Germany(dec.)，no.32817/02，16 October 2006.。最后，締約國主管當局的行為與其所追求的目的之間必須符合比例性原則(proportionate to the legitimate aim pursued)，且為當下社會所迫切需要(pressing social need)。具體案件情況的差別可能導致審查所適用的標準的區(qū)別。歐洲人權法院強調在兩類案件中應當適用更為嚴格的審查標準，一是對父母接觸權進行限制的案例，二是案件涉及用以確保對父母和子女家庭生活受尊重權得到充分保護的法律機制③See e.g.Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 49，ECHR 2000－VIII;Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 67，ECHR 2002－I;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。英國學者 Shazia Choudhry和 Jonathan Herring分析認為，利益平衡原則屬于合比例性原則三種類型中嚴苛程度最為低等的那一類，而這一類型的標準恰好是歐洲人權法院在涉及家庭生活案件中所經常使用的。值得注意的是，是否真如二位學者所分析的那樣，相關且充分原則屬于更為嚴苛的標準類型，而利益平衡原則屬于較為寬松的標準類型呢?［1］29－34從歐洲人權法院的判例來看，在多數(shù)涉及親子關系的案件中，相關且充分原則和利益平衡原則是同時出現(xiàn)在司法推理過程中的④See e.g.Sahin v.Germany［GC］，no.30943/96，§ § 64，66，ECHR 2003－VIII;Buchs v.Switzerland，no.9929/12，§ §49，51，27 May 2014.，很難說這兩種原則之間存在類型上的本質差別⑤荷蘭學者P.Van Dijk和G.J.F.Van.Hoof認為比例性原則概念本身即包含了在相互沖突的利益間尋求平衡這一層的含義。這種理解與歐洲人權法院的判例法比較接近。See P.van Dijk and G.JH.van Hoof，Theory and Practice of the European Convention on Human Rights，(The Netherlands:Kluwer Law Interlational，1998)，p.80.。單純就兒童最大利益原則所扮演的角色來看，無論是相關且充分原則還是利益平衡原則，兒童最大利益原則的地位都不是絕對的。在 Olsson v.Sweden(No.1)一案中，人權委員會的代表總結了判斷必要性兩種方法的區(qū)分，多數(shù)意見所認同的方法是在國內法院的判決的范圍內，通過對這些判決的仔細研究，來確定是否存在必要的理由將兒童送至公共監(jiān)護。與此相反，少數(shù)意見所認同的方法是在國內法院判決范圍內，檢視這些判決是否基于無關的條件或者適用了難以被接受的標準來證明公共監(jiān)護的合理性。其本質性問題是，締約國國內法院是否存在對必要性的誤判。締約國政府認為，只要其在目的上善意并且盡到了應盡的注意義務，方式也是合理的，那么締約國的行為就沒有超越其享有自由的裁量余地⑥See the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，p.32，§ 68.。事實上，在多數(shù)情況下，締約國政府所稱的善意就是指維護兒童最大利益，而注意義務和方式上的合理性往往只是對兒童最大利益的注意和維護兒童利益方式上的合理性。歐洲人權法院在該案中駁斥了締約國政府的意見，認為其判例長期所堅持的是多數(shù)意見，亦即締約國的行為必須滿足必要且充分原則。

從歐洲人權法院的以上四個審查步驟的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)歐洲人權法院在對待兒童最大利益原則上的態(tài)度。首先，兒童最大利益原則可以是干涉父母權利的一項正當化理由，但是這并不能證明對以保護兒童利益為由干涉父母權利的具體行為的正當性，亦即，目的上的正當性并不代表手段上的正當性。其次，締約國主管當局必須綜合考慮父母和子女相互沖突的利益，進行利益平衡。當然，兒童最大利益原則應當是主管當局所必須要考慮的因素。最后，兒童最大利益原則的適用不應當是自動的和絕對的，必須受到手段和目的成比例性原則的限制。這一限制背后隱含了父母權利的保護。總之，兒童最大利益原則只是利益平衡過程中所需要考慮的一項因素，雖然它是很重要的一項因素。對兒童利益的保護并非在所有情況下都應當凌駕于父母的權利。決定兒童最大利益原則優(yōu)先性的并非是兒童與父母利益沖突的嚴重性，而是在某些情況下，保護兒童利益存在某些迫切性要求，這些迫切性要求只有通過犧牲父母權利的方式來實現(xiàn)。就這一點來看，在Keir Starmer和Iain Byrne主編的《布萊克斯通人權法精要》一書中對兒童最大利益原則判例規(guī)則的歸納實際上已經顯得不合時宜①Keir Starmer and Iain Byrne，Blackstone’s Human Rights Digest，(Blackstone Press Limited，2001)，p.241.。這是因為，其所歸納的判例規(guī)則所依據(jù)的Hendriks v.Netherland案②Hendricks v.Netherlands 5 EHRR 2231982.發(fā)生在1982年，后來的判例實際上極少援引該規(guī)則。這是因為即使父母權利和子女權利發(fā)生了嚴重的沖突，也并不能完全排除比例原則的適用。在2006年的C.v.Finland一案③See C.v.Finland，no.18249/02，§ § 58－59，9 May 2006.中，歐洲人權法院認為雖然父母與子女權利存在嚴重的沖突，芬蘭最高法院給予年滿12周歲兒童所表達意愿的絕對地位是不合理的，沒有在各種利益間尋找平衡。毫無疑問，兒童最大利益原則需要受制于利益平衡原則的制約。

三、利益平衡原則在親子關系案件中的具體適用

(一)監(jiān)護權糾紛中的利益平衡

在進入歐洲人權法院的與家庭生活受尊重權相關的案件中，有關于監(jiān)護權糾紛的案件占據(jù)了很大一部分。這類糾紛大致可以分為三類:一是兒童的父母所提起的有關公共監(jiān)護或者經由公共監(jiān)護轉化的收養(yǎng)糾紛;二是一方父母所提起的有關監(jiān)護權單方面授予另外一方父母的糾紛;三是完全剝奪父母監(jiān)護權的糾紛。其中第一類和第三類糾紛密切相關，因為公共監(jiān)護和送養(yǎng)往往是剝奪父母監(jiān)護權的結果。當然第一類和第三類案件也不是完全重疊的，例如父母一方因犯罪所導致的監(jiān)護權剝奪就可能與公共監(jiān)護無關④See e.g.Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，28 September 2004.。利益平衡原則貫徹歐洲人權法院對這三類案件的處理過程，但是其在這三類案件中的具體適用會有所差異。就第一類案件而言，歐洲人權法院堅持認為應當區(qū)分緊急的公共監(jiān)護和普通的公共監(jiān)護，兩類案件所適用的標準應當有所差別。就緊急的公共監(jiān)護而言，首先應當考慮的因素是兒童保護的效率問題。這是由于如果對緊急的公共監(jiān)護施加過多的限制就會產生極大的危險⑤See e.g.K.T.v.Norway ，no.26664/03，§98，25 September 2008.。這些限制包含必要的證據(jù)要求和程序方面的要求，例如提前的通知。歐洲人權法院對于這類案件施加較少限制的另外一項考慮在于這類措施在性質上往往是臨時的，存在期限的限制，不會對父母的權利構成實質損害。與緊急的公共監(jiān)護不同，普通的公共監(jiān)護由于持續(xù)時間較長，會對父母的權利產生較為深遠的影響，因而苛加更高的限制是十分必要的，特別是在兒童出生后立即就將其帶離父母的案例中，歐洲人權法院強調在違背父母、特別是母親意愿的情況下，只有存在極端特殊的情況才能將新生兒帶離父母置于公共監(jiān)護之下⑥See e.g.K.and T.v.Finland［GC］，no.25702/94，§ 168，ECHR 2001－VII.。父母的意愿在其他類型的公共監(jiān)護案件中同樣扮演了重要的角色。例如，如果父母是自愿將子女送入公共監(jiān)護的，那么其所適用的審查標準應當區(qū)分于強制帶離的情形⑦See e.g.Z.J.v.Lithuania，no.60092/12，§ 101，29 April 2014.。需要特別注意的是，“將兒童帶離父母可以讓子女生活得更好這一理由本身不足以證成公共監(jiān)護措施的必要性”⑧See e.g.Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 69，ECHR 2002－I;the Olsson v.Sweden(no.1)judgment of 24 March 1988，Series A no.130，pp.33－34，§ 72.，亦即，父母對子女權利的侵害而非讓子女生活得更好才是歐洲人權法院所認可的公共監(jiān)護理由。很明顯，無論是對父母意愿的考量還是對公共監(jiān)護理由的限制都體現(xiàn)了利益平衡的思想。這種思想還體現(xiàn)在對后續(xù)措施的審查中。兒童被帶離父母并置于公共監(jiān)護之下原則上應當是臨時性的措施，締約國主管當局應當進行持續(xù)性的評估，并采取積極的措施實現(xiàn)家庭團聚。這是由于公約第8條所指向的義務不僅包含不干涉的消極義務，而且包含了保護家庭生活的積極義務①See e.g.Glaser v.the United Kingdom，no.32346/96，§ 63，19 September 2000;Keegan v.Ireland judgment of 26 May 1994，Series A no.290，p.19，§ 49;Margareta and Roger Andersson v.Sweden，25 February 1992，§ 91，Series A no.226－A;Ignaccolo－Zenide v.Romania，no.31679/96，§ 94，ECHR 2000－I;Gnahoré v.France，no.40031/98，§ 51，ECHR 2000－IX.。家庭團聚不僅是父母的權利，而且也是締約國主管當局的義務②See e.g.Eriksson v.Sweden，22 June 1989，Series A no.156，pp.26－27，§ 71;Margareta and Roger Andersson v.Sweden，25 February 1992，Series A no.226－A，p.30，§ 91;Olsson v.Sweden(no.2)，27 November 1992，Series A no.250，pp.35－36，§ 90;and Hokkanen v.Finland，23 September 1994，Series A no.299－A，p.20，§ 55.。正是因為父母有與置于公共監(jiān)護之下的子女進行團聚的權利，所以維護兒童在寄養(yǎng)機構或者寄養(yǎng)家庭生活穩(wěn)定只是相對的理由，但絕對不會自動成為必要性理由③See e.g.Johansen v.Norway judgment of 7 August 1996，Reports of Judgments and Decisions 1996－III，p.1009，§ § 80－81.。事實上，在推動家庭團聚的過程中，無論是父母還是子女的權利都不是絕對的④See e.g.Olsson v.Sweden(no.2)，27 November 1992，§ 90，Series A no.250.。締約國主管當局無疑應當平衡包含父母和子女利益在內的諸多相互沖突的利益。此外，為了防止時間流逝所產生的事實裁決(de facto determination)對父母權利的損害變成不可恢復狀態(tài)，歐洲人權法院多次強調了相關程序的效率問題⑤See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，§ 54，5 December 2002;Nuutinen v.Finland，no.32842/96，§ 110，ECHR 2000－VIII.。

就第二類案件而言，如前文所述，如果兒童的生父既沒有同兒童形成法律上的聯(lián)系，也沒有形成事實上的聯(lián)系，那么他對兒童母親單方監(jiān)護權的挑戰(zhàn)將很難得到支持。但是如果兒童的生父與兒童已經形成事實上的關系，只是由于法律上的不當障礙而無法獲得監(jiān)護權，那么他要求獲得監(jiān)護權的申請應當歸屬于“家庭生活”的范疇。在這類案件中，最為引人關注的是對母親優(yōu)先原則的爭議。部分締約國家庭法規(guī)定在兒童非婚生情況下，兒童的生父如果想要獲得兒童的監(jiān)護權，那么他就必須要事先取得母親的同意⑥以《德國民法典》為例，法律實際上為非婚生父親獲得監(jiān)護權(德國法上為父母照顧，以下同)設置了兩方面的障礙。首先，根據(jù)該法典第1626a條的規(guī)定，只有在父母雙方共同表示愿意承擔父母照顧的情況下，父母才能獲得監(jiān)護權，否則由母親單方面獲得監(jiān)護權。此外，根據(jù)第1672條的規(guī)定，如果母通過1626a條獲得了監(jiān)護權，在父母分居的情況下，父親只有經過母親的同意，才能向法院申請監(jiān)護權的轉移或者共同監(jiān)護。參見陳衛(wèi)佐譯注:《德國民法典》，北京:法律出版社2010年版，第487，496頁。。德國科隆地方法院和上訴法院在Zaunegger一案中均援引了德國聯(lián)邦憲法法院在2003年1月29日的判例觀點，認為在兒童出生時給予其生母單方面的監(jiān)護權是因為這樣的安排使得兒童在出生時有一個人可以代表兒童的利益而實施法律行為⑦See Zaunegger v.Germany，no.22028/04，§58，3 December 2009.值得注意的是，在該案后另外一起案件中已經改變了其立場，認為民法典的此種規(guī)定與基本法第6.2條相違背，并且援引了歐洲人權法院Zaunegger v.Germany一案中的觀點。See ECLI:DE:BVerfG:2010:rs20100721.1bvr042009.。歐洲人權法院在此案中認為，德國聯(lián)邦憲法法院的上述意見缺乏充分的依據(jù)。立法者不能因存在兒童的生父母居住在一起并且母親一方拒絕做出共同照顧的聲明的情況，就當然認為案件屬于母親出于保護兒童利益的需要而有充分的理由這么做的那類極端情形⑧Ibid，at §58.Mutatis Mutandis Doring v.Germany，no.50216/09，the decision of admissibility.。歐洲人權法院進一步認為，在缺乏仔細審查的情況下就當然給予母親單獨監(jiān)護權的行為是不妥的⑨Ibid，at §60.。這是因為缺乏審查就必然意味著進行利益平衡原則的缺位。在第二類案件的其他情形中，例如父母離婚后要求獲得共同監(jiān)護的情形中，歐洲人權法院認為只要沒有徹底的切斷一方父母與另外一方父母的聯(lián)系(比如保留了接觸權)，那么對于是否授予共同監(jiān)護權的審查標準是相對寬松的⑩See e.g.Hoppe v.Germany，no.28422/95，5 December 2002.。

就第三類案件而言，歐洲人權法院一再重申完全剝奪父母的監(jiān)護權和接觸權的做法只有在極端情況下才能采用，亦即，完全切斷父母和子女的聯(lián)系，必須存在極端特殊的情況?See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.31，para.95.。有一類案件值得特別注意，這類案件發(fā)生在父母一方因為刑事犯罪而被當然剝奪監(jiān)護權的情形中。在這類案件中，歐洲人權法院認為有必要首先區(qū)分兩類完全不同的情形:一類是父母因為一般意義上的刑事犯罪而被自動剝奪監(jiān)護權;另外一類案件是，自動剝奪父母監(jiān)護權的情形只發(fā)生在特定的犯罪中，這類犯罪是指罪犯同時也是受害兒童的監(jiān)護人①M.D.and Others v.Malta，no.50216/09，§77，17 July 2012.Mutatis Mutandis，Sabou and Pircalab v.Romania，no.46572/99，28 September 2004.。這些犯罪常見的情形如引誘兒童賣淫、拍攝兒童淫穢視頻以及強奸兒童②Ibid.。毫無疑問，前者存在明顯的不公正之處，因為這些罪犯在這些刑事犯罪中所實施的行為與監(jiān)護權之間不存在必然的關聯(lián)。事實上，父母因犯罪而被判處刑罰可能會對其實際的父母責任承擔產生影響，但是這種影響并不會當然導致其監(jiān)護權的喪失。即使是在后一種情形中，歐洲人權法院認為如果這種剝奪是永久性的并且對于被剝奪權利的父母缺乏足夠的救濟，那么締約國法院實際上未能在兒童和父母的利益間尋找到平衡點③Ibid，at §79.。

(二)接觸權糾紛中的利益平衡

現(xiàn)在，各國法律普遍接受了這樣的觀點——父母婚姻關系的消解并不會導致父母子女法律關系的消解。即使兒童未與離異的一方父母共同生活，其與該方父母也有權進行接觸④當代家庭法傾向于用接觸或者交往(contact or access)的概念替換過去的探視權的概念。因為接觸這樣的概念更能夠反映出這一權利的雙向性，它不僅是父母的權利，也更是兒童的權利。并且首先，它是以兒童權利的形式存在的。例如，修改后的《德國民法典》第1684條。。這樣的接觸既有利于兒童的成長，也是父母權利實現(xiàn)的方式。在提交到歐洲人權法院的相關案例中，歐洲人權法院一再重申接觸的重要性。這也是為什么歐洲人權法院將對接觸權的限制列為兩種需要適用更加嚴厲審查標準的情形之一的主要原因⑤See e.g.Elsholz v.Germany［GC］，no.25735/94，§ 49，ECHR 2000－VIII，and Kutzner v.Germany，no.46544/99，§ 67，ECHR 2002－I;T.P.and K.M.v.the United Kingdom［GC］，no.28945/95，§ 71，ECHR 2001－V(extracts).。接觸權實現(xiàn)的方式是多種多樣的，例如，父母與子女在父母居所的直接會面，父母與子女在指定場所的直接會面，父母與子女在第三人(如兒童福利機構、寄養(yǎng)家庭父母)參與下的直接會面、書信、電話以及電子郵件等。接觸的方式和時間的長短原則上應當根據(jù)具體案件情況確定，但是利益平衡原則要求主管機關在保護兒童利益時應當充分考慮目的和手段之間的合比例性。例如，如果父母與子女單獨會面可能會危害子女的利益，那么就應當考慮在第三人參與下的直接會面，而不是完全禁止直接會面。完全禁止父母與子女間包含通信和電話這些間接接觸方式在內的所有接觸需要極為特殊的情形⑥See e.g.the Margareta and Roger Andersson v.Sweden judgment of 25 February 1992，Series A no.226－A，p.31，para.97.，亦即，對接觸權限制的程度越高，那么所對應的兒童利益保護需求程度的證明要求也就越高。如果完全禁止父母與子女的接觸或者對雙方接觸的限制事實上使得雙方感情幾近于無，那么這等同于割裂了父母與其子女的聯(lián)系。這種完全而且永久的割裂只能存在于兒童利益迫切需要這樣做的情形中⑦See e.g.Gnahoré v.France，no.40031/98，§ 59，ECHR 2000－IX;Levin v.Sweden，no.35141/0615，§61，March 2012.。值得注意的是，與監(jiān)護權糾紛相似，對于接觸權的限制必須要以家庭團聚為最終的目標，并且締約國主管當局負擔推動父母雙方接觸進而最終實現(xiàn)家庭團聚的義務。

另外的一類案件涉及對一方父母接觸權的執(zhí)行。這類案件通常發(fā)生在這樣一種情況中，同兒童共同生活的一方父母對另外一方父母接觸權的實現(xiàn)進行抵制。例如，將兒童隱匿或者拒絕交出兒童。歐洲人權法院認可締約國主管當局在此類案件中所能采取強制措施的有限性，因為締約國主管當局必須要在各種沖突的利益之間尋找平衡⑧See e.g.Carlson v.Switzerland，no.49492/06，§ 69，6 November 2008;Zoltán Németh v.Hungary，no.29436/05，§ 52，14 June 2011.。在許多情況中，兒童不愿意與不和其生活的父母接觸往往是由于另外一方父母的教唆、誘導或者實際限制。雖然存在這種情況，但是原則上不應當違背兒童的意愿而強制其與父母進行接觸(特別是兒童在到達一定年齡，具備一定意思能力時)。從另外一方面來看，如果接觸權的不能實現(xiàn)主要是由于另外一方父母的拒絕配合所造成的，根據(jù)法治的原則，無疑應當采取適當?shù)拇胧?例如罰款、警告乃至刑事處罰)來保護享有接觸權一方父母的利益。雖然這些措施可能會對兒童產生間接的影響(例如，增加父母雙方的敵意)，但是這些措施對于有效保護父母一方的接觸權利是必不可少的。除此之外，歐洲人權法院還特別強調接觸權執(zhí)行的時間跨度和效率問題，因為如果時間拖延太長，對親子關系的損害就會越大，接觸權就會越難實現(xiàn)①See e.g.Nuutinen v.Finland，no.32842/96，§ 110，ECHR 2000－VIII.。

(三)《海牙公約》項下遣返兒童糾紛中的利益平衡

《海牙公約》是在跨境兒童誘拐問題日益嚴重的背景下產生的。其主要目的在于阻卻非法兒童跨境拐帶，確保被拐帶兒童的迅速遣返，保障被拐帶兒童和父母的正當權利。在這一類型的案件中，歐洲人權法院認為其審查對象是締約國主管當局對于《海牙公約》的解釋和適用是否符合人權公約的要求②Monory v.Romania and Hungary，no.71099/01，§81，5 April 2005;Iglesias Gil and A.U.I.v.Spain，no.56673/00，§61，ECHR 2003－V.。在歐洲人權法院審理的此類案件中，最為常見的情形是一方父母將子女拐帶至其他國家，從而損害另外一方父母的權利。在處理兒童拐帶問題的案件時，歐洲人權法院形成了大致九項判例法原則③See e.g.Carlson v.Switzerland，no.49492/06，§ 69，6 November 2008.。毫無例外，對于兒童利益的保護是解釋和適用《海牙公約》的重要基礎。這是因為對于《海牙公約》的解釋需要在聯(lián)合國《兒童權利公約》的背景下進行。而恰如前文所述，兒童利益的首要原則是聯(lián)合國《兒童權利公約》最為主要而且深遠的成就。但是與監(jiān)護權和接觸權案件的情形類似，締約國主管當局必須在受拐帶的兒童、雙方父母以及公共秩序間尋找平衡，這是最為關鍵的問題④See e.g.Neulinger and Shuruk v.Switzerland，no.41615/07，§ 83，8 January 2009.。一方面，在這一極為敏感的領域，為了保護一方父母的權利而強制遣返兒童并不是一種妥當?shù)姆绞?另外一方面又有必要采取適當?shù)拇胧?，特別是對拐帶兒童的另一方父母采取適當?shù)拇胧軸ee e.g.Ignaccolo－Zenide v.Romania，no.31679/96，§106，ECHR 2000－I.，不然父母的權利可能因為得不到充分的保障而僅僅具有虛幻的理論意義⑥See supra note③.。除非遣返兒童會嚴重損害兒童的利益，并且存在充分的證據(jù)證明此種危險，否則作為兒童拐帶受害方的父母就有權要求迅速遣返兒童以保護其家庭團聚的權利。

四、結論

瑞典學者Ann Quennerstedt在回顧聯(lián)合國《兒童權利公約》的產生背景時，對當初的波蘭方案、美國方案和澳大利亞方案中對兒童最大利益原則的表述進行了對比分析［10］162－176。波蘭方案使用了“最重要”(paramount)這樣的表述，而美國方案使用了“首要”(primary)這樣的表述。最終的版本采納了美國方案的表述，這是由于波蘭方案的表述過于激進。從前述對歐洲人權法院判例的分析來看，歐洲人權法院對于兒童最大利益原則的理解沒有超越聯(lián)合國《兒童權利公約》的最終表述。事實上，歐洲人權法院將聯(lián)合國《兒童權利公約》作為解釋兒童最大利益原則的最為重要的工具［11］308－326。除了在《權利公約》的框架內解釋兒童最大利益原則外，歐洲人權法院還特別強調了父母和子女權利的非絕對性。立法機關或者司法機關在確立保護兒童利益的措施時，應當以利益平衡原則為視角，充分考慮保護兒童的目的和手段之間比例性。事實上，無論是在監(jiān)護權糾紛、接觸權糾紛還是在《海牙公約》背景下遣返兒童的糾紛中，均存在這種利益平衡的要求。需要特別注意的是，利益平衡的要求的最大意義在于確認了對兒童最大利益原則的正確理解。兒童最大利益原則作為一項抽象原則不能孤立地適用，必須要結合案件的具體情況并且需要相關而且必要的證據(jù)和理由進行支撐。兒童最大利益原則如同民法中的誠實信用原則一樣，是一把雙刃劍，而利益平衡原則為防止其被濫用設置了合理的邊界。這正是權利，是人權的精髓之所在。權利思維及其代表的對抗制特征［12］237－255恰是我國現(xiàn)階段民法典運動中家庭法重構所應當考慮和借鑒的。此外，正如英國學者John Ekelaar所批判的那樣，兒童最大利益原則催生了一種司法惰性［13］237－249，而利益平衡原則正是制約此種司法惰性的重要機制。包含法院在內的相關主管當局必須仔細考慮各項因素，特別是考慮其他家庭成員(特別是父母)的權利和利益。只有在家庭(特別是父母子女關系)受尊重的背景下理解兒童最大利益原則才能真正地保護兒童權利和利益［14］159－171。

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