張亞楠

（上海政法學(xué)院，上海201701）

一、問題的提出

破產(chǎn)保護(hù)制度又稱破產(chǎn)預(yù)防制度，是現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度的不可或缺的組成部分。①有學(xué)者就認(rèn)為，對(duì)于一部“可傳頌百年，屹立不搖”的完整破產(chǎn)法典，破產(chǎn)保護(hù)制度（包括企業(yè)的破產(chǎn)保護(hù)與個(gè)人的破產(chǎn)保護(hù)）是不可或缺的基石，參見鄭有為：《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，臺(tái)北元照出版公司2012年版，第208頁、第227頁、第230頁。破產(chǎn)保護(hù)相比于破產(chǎn)清算具有無可比擬的制度優(yōu)勢。破產(chǎn)清算的目標(biāo)是對(duì)困境企業(yè)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行快速的收集變現(xiàn)，并將變現(xiàn)所得在債權(quán)人之間進(jìn)行概括分配；②參見韓長印：《經(jīng)濟(jì)滑坡下的破產(chǎn)救濟(jì)》，《公民與法》2012年第12期。破產(chǎn)保護(hù)的目標(biāo)則是，通過對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的調(diào)整甚至債務(wù)人營業(yè)的重組，在對(duì)債務(wù)進(jìn)行概括清理的同時(shí)，維持企業(yè)的營運(yùn)價(jià)值。作為破產(chǎn)保護(hù)程序順利實(shí)施的結(jié)果，企業(yè)財(cái)產(chǎn)將繼續(xù)得到有效運(yùn)用，利害關(guān)系人則可獲得超過清算價(jià)值的運(yùn)營溢價(jià)，員工的工作崗位可以得以保留，供應(yīng)商與債務(wù)人之間的交往關(guān)系能夠予以維持，甚至債務(wù)人所在的社區(qū)也會(huì)因此受益。③Charles J.Tabb,The Law of Bankruptcy,Foundation Press,2nd ed.,2009,pp.1039-1040.

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》設(shè)有破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整兩種不同的破產(chǎn)保護(hù)程序制度。破產(chǎn)和解僅涉及無擔(dān)保債務(wù)的減免或展期，原則上并不涉及營業(yè)的重組，因此其適用的對(duì)象限于僅僅通過與無擔(dān)保債權(quán)人的和解就能得到挽救的企業(yè)。相比之下，破產(chǎn)重整則是一種更為徹底、成本更高的破產(chǎn)程序，不僅可能涉及對(duì)無擔(dān)保債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人甚至股東的權(quán)益調(diào)整，而且往往涉及對(duì)營業(yè)的重組。不可否認(rèn)，我國已經(jīng)根據(jù)破產(chǎn)保護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式，即所需調(diào)整的權(quán)益內(nèi)容以及是否需對(duì)營業(yè)進(jìn)行重組，建立了破產(chǎn)保護(hù)制度的大致框架。但客觀上講，自《企業(yè)破產(chǎn)法》生效實(shí)施以來，破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施狀況一直難以令人滿意，其制度優(yōu)勢并未得到有效發(fā)揮，很大程度上淪為紙面上的法律而非行動(dòng)中的法律。為建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，建立透明穩(wěn)定、可預(yù)期的市場規(guī)則，中共十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，必須“健全優(yōu)勝劣汰市場化退出機(jī)制，完善企業(yè)破產(chǎn)制度”。作為現(xiàn)代破產(chǎn)法律制度不可或缺的部分，破產(chǎn)保護(hù)制度的改進(jìn)已經(jīng)迫在眉睫。本文擬對(duì)破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施狀況及影響其實(shí)施的因素進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上就如何完善破產(chǎn)保護(hù)制度提供一些具體建議。

二、我國破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施狀況

（一）破產(chǎn)保護(hù)案件的數(shù)量過少

自1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》實(shí)施以來，我國破產(chǎn)法長期未能解決的問題之一就是破產(chǎn)案件的數(shù)量過少，許多本應(yīng)通過破產(chǎn)實(shí)現(xiàn)市場退出或挽救的企業(yè)卻并未進(jìn)入破產(chǎn)程序。自2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施以來，人民法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量總體上呈下降趨勢。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年至2012年中全國每年吊/注銷企業(yè)的數(shù)量以及破產(chǎn)案件的審結(jié)數(shù)量如表1所示。④關(guān)于吊/注銷企業(yè)及破產(chǎn)案件數(shù)量的統(tǒng)計(jì)，參見李曙光、王佐發(fā)：《中國〈破產(chǎn)法〉實(shí)施三年的實(shí)證分析——立法預(yù)期與司法實(shí)踐的差距及其解決路徑》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評(píng)論》（第3卷），法律出版社2013年版，第501頁、第518頁；國家工商總局企業(yè)注冊局、信息中心：《全國內(nèi)資企業(yè)生存時(shí)間分析報(bào)告》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201307/P020130731318661073618.pdf，2014年3月17日訪問；周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告（摘要）》，《人民日報(bào)》2014年3月11日。需要說明的是，對(duì)于注/吊銷企業(yè)數(shù)量，所引數(shù)據(jù)存在沖突的，以國家工商總局的數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；對(duì)于破產(chǎn)案件數(shù)量，2010年至2013年的數(shù)量為審結(jié)數(shù)量。

表1 2006-2013年全國年注吊銷企業(yè)數(shù)量與破產(chǎn)案件數(shù)量對(duì)照表

在本就為數(shù)不多的破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)保護(hù)案件的數(shù)量更是少得可憐。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年10月28日，總共只有80多家非上市公司申請了破產(chǎn)重整。盡管2012年非上市公司重整案件急劇增加，但也只有116件。在2009年，我國共有上市公司1500家，其中資不抵債的有380家，但截至2010年上半年，申請破產(chǎn)重整的只有25家。⑤同上注，李曙光、王佐發(fā)文。截至2012年底，總共也只有約40家上市公司申請了破產(chǎn)重整。作為一種成本更低的破產(chǎn)保護(hù)救濟(jì)措施，破產(chǎn)和解案件的數(shù)量更是屈指可數(shù)。

不只如此，破產(chǎn)保護(hù)案件的地域分布也極不均衡。以2012年受理的非上市公司重整案件為例，116個(gè)案件共分布在15個(gè)省級(jí)行政區(qū)，這意味著除臺(tái)港澳地區(qū)外，有16個(gè)省級(jí)行政區(qū)全年均未受理任何破產(chǎn)重整案件。在這15個(gè)省級(jí)行政區(qū)中，廣東、浙江與江蘇所占的比重就超過了75%，分別為35件、34件、20件。⑥同上注，李曙光、王發(fā)佐文。特別值得一提的是浙江省，全省2013年共受理346件破產(chǎn)案件，審結(jié)269件，而全國2013年僅審結(jié)破產(chǎn)案件1998件，參見齊奇：《浙江省高級(jí)人民法院工作報(bào)告》，http://www.zjcourt.cn/content/20130418000031/20140122000005.htm l，2014年3月17日訪問。

與破產(chǎn)案件（包括破產(chǎn)保護(hù)案件）的數(shù)量過少相對(duì)應(yīng)，我國有兩種現(xiàn)象非常普遍。其一，是企業(yè)主及高管的“跑路”現(xiàn)象。與公司法定代表人或企業(yè)主負(fù)債潛逃有關(guān)的新聞報(bào)道可謂是屢見不鮮。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅青島地區(qū)2003年至2008年就有206家企業(yè)主異常離開，涉及工人2.6萬人；截至2011年10月，僅浙江省就有228名企業(yè)主出逃，9名自殺。⑦尹秀路：《跑路公司破產(chǎn)研究》，載王欣新、尹正友主編：《破產(chǎn)法論壇》（第8輯），法律出版社2013年版，第389-390頁。其二，是“無產(chǎn)可破”（no-asset）及負(fù)債資產(chǎn)比畸高的現(xiàn)象。所謂無產(chǎn)可破，是指債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)案件管理費(fèi)用的情形。有律師對(duì)11家上市公司被裁定重整時(shí)的負(fù)債資產(chǎn)比進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)負(fù)債資產(chǎn)比超過200%的為5家，100%-200%之間的為5家，100%以內(nèi)的僅有一家。⑧鄭志斌：《中國公司重整實(shí)證研究》，載李曙光、鄭志斌主編：《公司重整法律評(píng)論》（第1卷），法律出版社2011年版，第76頁。對(duì)于負(fù)債資產(chǎn)比畸高的上市公司，與其說其仍具有拯救的必要，還不如說由于我國證券公開發(fā)行所采納的核準(zhǔn)制所導(dǎo)致的上市公司的“殼資源”具有特殊的價(jià)值。

（二）破產(chǎn)保護(hù)案件的審理期限過長

1.受理審查期限過長

破產(chǎn)保護(hù)案件的審理期限可分為兩部分，即受理審查期限與破產(chǎn)保護(hù)程序本身的期限。受理審查期限過長，主要由兩部分原因所造成。其一，破產(chǎn)界限的設(shè)置不甚合理。在實(shí)踐中，審理法院往往將破產(chǎn)重整的原因等同于清算原因，要求債務(wù)人企業(yè)必須達(dá)到“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”的程度。⑨同上注，鄭志斌文。盡管最高人民法院《關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》建立了強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限推定規(guī)則，⑩所謂強(qiáng)制申請，是指由債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請。該司法解釋試圖將強(qiáng)制破產(chǎn)的條件進(jìn)一步放寬。但該規(guī)則并不適用于自愿申請。最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人明確指出，自愿申請的破產(chǎn)原因和其提出破產(chǎn)申請的條件是一致的。?何況，強(qiáng)制申請的破產(chǎn)界限推定規(guī)則本身還存在不當(dāng)運(yùn)用的可能，參見韓長印、何歡：《破產(chǎn)界限的立法功能問題——兼評(píng)〈企業(yè)破產(chǎn)法〉司法解釋〈規(guī)定（一）〉的實(shí)際功效》，《政治與法律》2013年第2期。其二，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第10條的規(guī)定，法院至多應(yīng)在收到破產(chǎn)申請后3日內(nèi)裁定是否受理，但在實(shí)踐中，法院可能會(huì)基于各種原因延長受理審查的時(shí)間。舉例來說，有法院因債務(wù)人無法提交與稅務(wù)部門協(xié)商解決稅收債權(quán)并形成雙方認(rèn)可的解決方案，而拒絕接受債務(wù)人的自愿重整申請。?趙一惠：《稅收債務(wù)成功“清障”*ST中華進(jìn)入破產(chǎn)重整緩沖期》，《上海證券報(bào)》2012年10月16日。這一點(diǎn)在對(duì)上市公司重整申請的審查中體現(xiàn)得尤為明顯，不僅需要逐級(jí)報(bào)送最高人民法院批準(zhǔn)，還需要聽取證監(jiān)會(huì)的意見。?由于我國破產(chǎn)程序的效力起始于破產(chǎn)受理，而非破產(chǎn)申請，在這段期間內(nèi)，債務(wù)人或者利害關(guān)系人就可能為了自己的利益實(shí)施不利于重整的行為。參見鄭志斌、張婷：《公司重整：角色與規(guī)則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第11頁、第18-20頁。更有甚者，法院會(huì)拒絕接收當(dāng)事人提出的破產(chǎn)申請。?弘捷電路（常熟）有限公司重整案當(dāng)屬一個(gè)例外，在債務(wù)人提出重整申請的當(dāng)天法院就立案受理。該案案號(hào)為（2003）熟破字第0001號(hào)。在債務(wù)人自愿提起重整申請的當(dāng)天，常熟市中級(jí)人民法院就以債務(wù)人“自2008年起訂單量銳減，生產(chǎn)流動(dòng)資金枯竭，并自2009年2月起停產(chǎn)……賬冊現(xiàn)有資產(chǎn)347319227.35元，難以清償全部債務(wù)317606455.82元”，且債務(wù)人自己認(rèn)為“其擁有成熟的技術(shù)，先進(jìn)的生產(chǎn)設(shè)備及豐富的管理經(jīng)驗(yàn)，有一定的國內(nèi)國際市場，具有重整價(jià)值”為由，受理了重整申請。

2.保護(hù)程序的期限過長

即使在破產(chǎn)法制最為發(fā)達(dá)的美國，破產(chǎn)保護(hù)制度也曾因其成本過高而遭受過批評(píng)。?See Law rence A.Weiss,Bankruptcy Resolution:Direct Costs and Violation of Priority of Claims,27 J.Fin.Econ.285(1990).這一點(diǎn)在我國表現(xiàn)得尤其明顯，這里以2009年11月至2012年10月間受理的11個(gè)上市公司重整案件為例予以說明。?關(guān)于這些案例，見前注④，李曙光、王佐發(fā)文，但未列明重整裁定時(shí)間或計(jì)劃提交時(shí)間的2個(gè)案例并不包括在內(nèi)。根據(jù)本文的統(tǒng)計(jì)，對(duì)于這11個(gè)案例，擬定并提交重整計(jì)劃所花費(fèi)的平均時(shí)間（尚不包括計(jì)劃的表決及批準(zhǔn)時(shí)間）就超過了8個(gè)月。其中，最長的花費(fèi)了14個(gè)月的時(shí)間，最短的也花費(fèi)了3個(gè)月的時(shí)間。與之形成鮮明對(duì)比的是，美國新近的克萊斯勒與通用汽車這兩個(gè)大型重整案件從破產(chǎn)申請的提出到重整計(jì)劃的批準(zhǔn)，總共分別只花費(fèi)了42天與39天?？紤]到裁定重整時(shí)負(fù)債資產(chǎn)比本就畸高，破產(chǎn)保護(hù)案件的審理期限過長將進(jìn)一步加劇債務(wù)人資產(chǎn)的貶值，甚至降低破產(chǎn)保護(hù)的成功可能性，并最終損害債務(wù)人及債權(quán)人整體的利益。

（三）危機(jī)投資者的積極性不高

1.重整投資者的選擇機(jī)制不明

破產(chǎn)和解只涉及無擔(dān)保債權(quán)的減免或展期，所以危機(jī)投資者積極性不高的問題只可能出現(xiàn)在破產(chǎn)重整程序中。在破產(chǎn)重整程序中，常見的危機(jī)投資者包括兩種，即重整投資人和重整放貸人。前者是指對(duì)重整企業(yè)的全部或重要資產(chǎn)進(jìn)行收購，以參與并主導(dǎo)重整程序的投資人；后者則是指在破產(chǎn)重整程序中，為重整債務(wù)人提供貸款，以維持其繼續(xù)經(jīng)營的銀行等金融機(jī)構(gòu)。如前文所述，在裁定重整時(shí)，企業(yè)往往都已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，難以依靠自身或者大股東的力量實(shí)現(xiàn)重整，因此實(shí)踐中不少重整所采用的都是將企業(yè)資產(chǎn)“出售”給重整投資者，由重整投資者來主導(dǎo)重整進(jìn)程的模式。?參見李成文：《中國上市公司的內(nèi)在邏輯與制度選擇》，中國法制出版社2012年版，第58-59頁。不過，對(duì)于出售式重整，當(dāng)前最大的問題之一就是重整投資者的選擇機(jī)制不明，這一點(diǎn)在江湖生態(tài)重整案中就體現(xiàn)得非常明顯。在該案中，管理人最終選擇了由廣東華年作為重整投資者，而不是出價(jià)更高的浙江楠溪江公司。?關(guān)于該案的詳細(xì)情況，參見胡軍華：《寧賣低價(jià)不賣高價(jià) 藍(lán)田重組被指內(nèi)部操縱》，《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》2011年5月23日；鄭洋：《溫氏重組“藍(lán)田”夢斷 研討會(huì)再冒火藥味》，《證券日報(bào)》2011年5月30日。另可參見韓長?。骸镀飘a(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)處分規(guī)則——以“江湖生態(tài)”破產(chǎn)重整案為分析樣本》，《政治與法律》2011年第12期。該案中，普通債權(quán)最終的清償比例僅為1.77%，與模擬清算分配所得出的比例一樣，因此很難說其重整實(shí)現(xiàn)了什么重整溢價(jià)，參見江湖生態(tài)重整管理人：《湖北江湖生態(tài)農(nóng)業(yè)股份有限公司重整計(jì)劃》，http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2012-05-18/61017567.PDF，2014年3月17日訪問。由此也就產(chǎn)生了一個(gè)問題：重整投資者的選擇標(biāo)準(zhǔn)是什么，選擇權(quán)又應(yīng)當(dāng)歸誰行使？對(duì)于這一問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》并未加以明確。

2.重整貸款人的躊躇不前

對(duì)于重整債務(wù)人，一個(gè)棘手的難題就是如何迅速獲得“救命”的運(yùn)營資金，緩解資金鏈斷裂的困局。原因非常簡單，銀行在決定是否放貸之前，最先考慮的就是貸款申請人是否具有償債能力。誠然，在重整計(jì)劃的執(zhí)行過程中，重整投資者可以通過資產(chǎn)注入，為重整后的債務(wù)人提供運(yùn)營資本，但重整程序中的運(yùn)營資金同樣重要，它有助于維護(hù)或改善債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營狀況，維持債務(wù)人資產(chǎn)的運(yùn)營價(jià)值。為了激勵(lì)放貸人向重整債務(wù)人提供貸款，《美國破產(chǎn)法典》第364條提供了管理費(fèi)用優(yōu)先順位、超級(jí)優(yōu)先順位、第一優(yōu)先權(quán)甚至黃金優(yōu)先權(quán)等激勵(lì)措施，并對(duì)重整貸款的決定程序等作了詳細(xì)規(guī)定。盡管我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款規(guī)定，“在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔(dān)?！?，但這一規(guī)定仍過于簡陋，對(duì)于貸款的決定程序，以及如何協(xié)調(diào)原有的擔(dān)保債權(quán)人與貸款人之間的順位關(guān)系并無任何規(guī)定。這就使得該規(guī)定在實(shí)踐中不具有可操作性，以致于重整程序的全部意義似乎就是為出售而出售、等待重整投資人的出現(xiàn)，不存在任何自救措施。

（四）困境企業(yè)的稅務(wù)負(fù)擔(dān)過重

首先，對(duì)破產(chǎn)保護(hù)程序中債務(wù)人原有稅收債務(wù)（包括補(bǔ)稅及稅收罰款）可否減免的問題，實(shí)踐中，稅務(wù)機(jī)關(guān)往往要求債務(wù)人全額償還稅收債務(wù)，否則就不同意重整方案；即使法院強(qiáng)制批準(zhǔn)了重整方案，稅務(wù)機(jī)關(guān)依然可以以債務(wù)人未繳納稅款為由拒絕給企業(yè)開具相應(yīng)稅票，導(dǎo)致破產(chǎn)重整計(jì)劃無法得到實(shí)際執(zhí)行。為解決這種問題，不少地區(qū)現(xiàn)在采取的做法是：在個(gè)案基礎(chǔ)上，由受理法院或上級(jí)法院與稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)商。這種做法發(fā)揮了一定的功效，但畢竟不能為當(dāng)事人提供明確的規(guī)則預(yù)期。

其次，對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)程序中債務(wù)減免是否構(gòu)成應(yīng)稅所得的問題，目前不同地區(qū)稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中存在不同理解。在破產(chǎn)重整案件中，債務(wù)人的原有債務(wù)通常會(huì)被減免，稅務(wù)機(jī)關(guān)通常會(huì)將此債務(wù)減免視為企業(yè)所得，要求債務(wù)人企業(yè)繳納所得稅。在一些債務(wù)金額較大的重整案件中，債務(wù)人因此要繳納巨額稅款，極大地加重了重整的成本，也加重了潛在投資者參與重整的顧慮。對(duì)此，美國破產(chǎn)法采取了“債務(wù)免除收益”的做法，即為了給處于困境中的企業(yè)重生的機(jī)會(huì)，美國國會(huì)允許對(duì)因債務(wù)免除而產(chǎn)生的所得稅進(jìn)行特殊安排。這種安排實(shí)際上允許重整企業(yè)用將來可能發(fā)生的抵稅收入，換取重整階段的免稅待遇，通過債務(wù)人與稅務(wù)機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)了共贏，值得借鑒。

（五）與行政審批之間的配套問題

如前所述，不少破產(chǎn)重整程序采取的都是出售型重整的做法。如果重整企業(yè)原本就已具有一定規(guī)模，重整投資人也是同行業(yè)內(nèi)實(shí)力較強(qiáng)的競爭者，就有可能引發(fā)反壟斷審查的問題。如果重整投資人收購重整企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)后取得了對(duì)重整企業(yè)的控制權(quán)（即《反壟斷法》上所稱的“經(jīng)營者集中”），而且該等經(jīng)營者集中涉及的新投資者及重整企業(yè)上一會(huì)計(jì)年度的營業(yè)額達(dá)到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么新投資者在實(shí)際收購重整企業(yè)股權(quán)之前，根據(jù)規(guī)定需要事先向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)，并獲得其準(zhǔn)許。

破產(chǎn)重整程序作為司法程序，原則上應(yīng)由人民法院主導(dǎo)，但上市公司的重整還涉及與證監(jiān)會(huì)的行政審批權(quán)之間的銜接問題。一方面，在上市公司申請破產(chǎn)重整時(shí)，司法裁量權(quán)與行政審批權(quán)需進(jìn)行銜接。對(duì)于上市公司的重整申請，目前享有最終受理決定權(quán)的實(shí)際上是最高人民法院，而最高人民法院在決定是否批準(zhǔn)上市公司重整時(shí)，須征求并了解證監(jiān)會(huì)的意見。因此，證監(jiān)會(huì)的審查對(duì)于上市公司能否進(jìn)行重整，起著至關(guān)重要的作用。另一方面，在破產(chǎn)重整計(jì)劃實(shí)施時(shí)，司法裁量權(quán)與行政審批權(quán)之間也需進(jìn)行銜接。在上市公司的破產(chǎn)重整中，一般分為“權(quán)益調(diào)整”及“資產(chǎn)重組”兩個(gè)步驟。實(shí)踐中，重整計(jì)劃重點(diǎn)在于對(duì)企業(yè)的權(quán)益進(jìn)行合法、合理的處置，對(duì)于資產(chǎn)重組的事項(xiàng)一般只作原則性、概括性的表述。重整計(jì)劃的批準(zhǔn)審查的重點(diǎn)也僅在于涉及權(quán)益調(diào)整的內(nèi)容，資產(chǎn)重組的內(nèi)容仍有待證監(jiān)會(huì)在重整計(jì)劃執(zhí)行階段的審查。因此，即使企業(yè)的重整計(jì)劃得以通過，證監(jiān)會(huì)仍可能以重大資產(chǎn)重組可能侵害中小股東利益等為由否決資產(chǎn)重組安排，使重整計(jì)劃難以得到實(shí)施。

（六）金融機(jī)構(gòu)“倒”而不“破”的問題

現(xiàn)實(shí)中，部分地方銀行尤其是農(nóng)信社因經(jīng)營不善瀕臨破產(chǎn)的并不在少數(shù)。以全國近3000家農(nóng)信社為例，經(jīng)營狀況較好的農(nóng)信社只有幾百家，不到總量的十分之一?？紤]到金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)問題涉及社會(huì)公眾的切身利益，如果困境金融機(jī)構(gòu)能夠通過破產(chǎn)保護(hù)得到拯救，其價(jià)值與意義不言而喻。但在實(shí)際操作中，政府對(duì)銀行等金融機(jī)構(gòu)的退市及破產(chǎn)保護(hù)問題總是個(gè)案處理，一事一議。許多資不抵債的金融機(jī)構(gòu)往往是通過行政手段進(jìn)行救助，而缺乏相應(yīng)的法律指引。除了監(jiān)管機(jī)構(gòu)，當(dāng)?shù)卣ǔＲ矔?huì)參與問題銀行的救助。由于擔(dān)心會(huì)危及社會(huì)穩(wěn)定，各級(jí)政府一直不愿讓倒閉銀行通過破產(chǎn)程序退出市場。在中國金融業(yè)中，迄今為止，只有幾家證券公司和一家信托投資公司（廣東國際投資信托公司）的倒閉是通過司法破產(chǎn)程序解決的，尚未有銀行破產(chǎn)的先例。由于缺乏一套法律框架和配套的監(jiān)管制度，問題銀行的清算重組過程非常漫長、效率低下。例如，中國金融史上第一家被行政關(guān)閉的商業(yè)銀行即海南發(fā)展銀行13年來仍在行政清算過程中，尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序。

三、破產(chǎn)保護(hù)制度實(shí)施的影響因素分析

前文對(duì)破產(chǎn)保護(hù)制度實(shí)施中存在的問題進(jìn)行了概括，不過在提供具體的解決方案之前，尚有必要對(duì)影響破產(chǎn)保護(hù)制度實(shí)施的因素即造成這些狀況的原因進(jìn)行分析。只有這樣，才有可能對(duì)癥下藥。

（一）當(dāng)事人破產(chǎn)申請的動(dòng)力不足

破產(chǎn)申請動(dòng)力不足，是破產(chǎn)制度所存在的一個(gè)“痼疾”。盡管破產(chǎn)救濟(jì)措施在整體上均符合債務(wù)人及債權(quán)人整體的利益，但卻不一定符合個(gè)體的利益，?同前注?，韓長印、何歡文。經(jīng)常面臨“個(gè)體理性導(dǎo)致的集體非理性”困境。對(duì)于債權(quán)人，在得知債務(wù)人存在財(cái)務(wù)危機(jī)后，他們肯定會(huì)立即展開個(gè)別追償，而不是去申請破產(chǎn)保護(hù)；只有那些在勤勉競賽中“落后”的債權(quán)人，才有可能會(huì)申請破產(chǎn)保護(hù)。對(duì)于債務(wù)人，如果其已經(jīng)資不抵債，不論采取何種分配模式，其都將一無所獲；即使存在再生的希望，他們也不一定會(huì)主動(dòng)申請破產(chǎn)保護(hù)，而可能會(huì)希望靠自己的力量來實(shí)現(xiàn)再生。加之，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條的規(guī)定，對(duì)于所有破產(chǎn)案件，都應(yīng)當(dāng)指定管理人。在重整案件中，只有在例外情況下，債務(wù)人才能自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，這也會(huì)影響到債務(wù)人自愿申請破產(chǎn)保護(hù)的動(dòng)力。這一點(diǎn)與美國恰恰相反，對(duì)于《美國破產(chǎn)法典》第11章上的重整案件，原則上債務(wù)人都得作為經(jīng)管債務(wù)人（debtor in possession）自行管理其企業(yè)，只有在債務(wù)人實(shí)施了欺詐行為等少數(shù)情況下，才會(huì)指定管理人接管債務(wù)人企業(yè)。事實(shí)上，經(jīng)統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)，我國上市公司重整案件中，絕大多數(shù)破產(chǎn)程序都是由債權(quán)人提起強(qiáng)制申請所啟動(dòng)的。?前注?，李成文書，第57-58頁。整體上看，法律似乎并未為當(dāng)事人破產(chǎn)申請?zhí)峁┯行У募?lì)機(jī)制。

（二）政府及法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)的態(tài)度消極

1.政府對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度

在影響破產(chǎn)保護(hù)制度實(shí)施的因素中，不能忽略的就是政府及法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度。其中政府對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度可以分為對(duì)上市公司與非上市公司來討論。對(duì)于上市公司，如果沒有辦法通過其他途徑予以挽救，地方政府往往會(huì)積極推動(dòng)上市公司的重整。這是因?yàn)樯鲜泄镜臄?shù)量往往構(gòu)成地方政府政績的衡量標(biāo)尺，地方政府具有強(qiáng)烈的“保牌”動(dòng)機(jī)。?參見前注④，李曙光、王佐發(fā)文；賀丹：《上市公司重整：實(shí)證分析與理論研究》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第79-82頁。對(duì)此，有兩項(xiàng)事實(shí)可以佐證：其一，上市公司的管理人往往由地方政府的主要官員親自掛帥，作為真正管理人的律師往往被排在最后；其二，上市公司重整案件的分布相對(duì)分散，并未像非上市公司重整那樣出現(xiàn)“扎堆”沿海省份的情形。?同前注?，韓長印、何歡文。對(duì)于非上市公司，地方政府的態(tài)度則因地區(qū)而不同。在民營經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)、對(duì)民營經(jīng)濟(jì)依賴更大的地區(qū)，由于客觀上對(duì)破產(chǎn)保護(hù)程序的司法需求更大，地方政府對(duì)其也持更為開明的態(tài)度。但在其他地區(qū)，由于職工安置等原因，地方政府對(duì)破產(chǎn)案件往往不同程度地存有消極心態(tài)。這一點(diǎn)從前文提到的非上市公司重整案件的地區(qū)分布就可見一斑。

2.法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度

法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件與破產(chǎn)案件本身的性質(zhì)有關(guān)?！捌飘a(chǎn)案件不同于一般的民商事案件，具有開庭與開會(huì)相結(jié)合、辦案與辦事相結(jié)合、裁判與談判相結(jié)合的特點(diǎn)，程序復(fù)雜、費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而法院內(nèi)部的績效考核還沒有形成鼓勵(lì)審理破產(chǎn)案件的機(jī)制，再加上一些企業(yè)破產(chǎn)引發(fā)的社會(huì)問題難以解決，法院受理破產(chǎn)案件的動(dòng)力不足。”?《第五屆中國破產(chǎn)法論壇會(huì)議綜述》，載王欣新、尹正友主編：《破產(chǎn)法論壇》（第8輯），法律出版社2013年版，第444頁。盡管對(duì)于陷入財(cái)務(wù)困境的上市公司，以及東部沿海省份的非上市公司，由于地方政府的積極推動(dòng)，破產(chǎn)保護(hù)程序的受理情況相對(duì)較好，但從根本上講，法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度整體上并不積極，即便在東南沿海省份同樣如此。以浙江省溫州市為例，盡管該市破產(chǎn)案件的受理數(shù)量由2012年的31件增加到2013年的198件，但其中的破產(chǎn)重整案件僅有22件，而且這一成果還是在該市法院系統(tǒng)實(shí)施“百名法官進(jìn)企業(yè)活動(dòng)”（明確提出全年受理100件破產(chǎn)案件的口號(hào)，并組織商事法官進(jìn)駐風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)，一對(duì)一分析困境，推動(dòng)破產(chǎn)案件的受理）形勢下所取得的。?參見浙江省高級(jí)人民法院：《2012年浙江法院企業(yè)破產(chǎn)審判報(bào)告》，http://www.zjcourt.cn/content/20130607000005/20130723000030.htm l，2014年3月17日訪問；陳有為：《溫州法院企業(yè)破產(chǎn)審判工作情況》，http://www.zjcourt.cn/content/20140113000001/20140113000009.htm l，2014年3月17日訪問；徐益平：《溫州：瀕臨倒閉企業(yè)別跑路，破產(chǎn)吧》，《東方早報(bào)》2013年5月6日A15版。

（三）管理人的執(zhí)業(yè)能力不強(qiáng)

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，原則上所有破產(chǎn)案件都必須指定管理人。因此，對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施，管理人的執(zhí)業(yè)能力也是非常重要的一種影響因素。而在多數(shù)上市公司重整案件中，管理人往往由官員掛帥，由律師事務(wù)所或清算事務(wù)所擔(dān)任管理人的情形反倒少見。盡管行政力量介入破產(chǎn)保護(hù)案件也有一定的合理性，但此類管理人的執(zhí)業(yè)能力著實(shí)令人懷疑。另外，由于破產(chǎn)保護(hù)案件的地區(qū)分布不均，許多地方的正式管理人也許此前從未參與過破產(chǎn)保護(hù)案件的管理工作，至多只是參加了一些破產(chǎn)清算案件。除此之外，一個(gè)必須正視的問題是，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》僅僅對(duì)破產(chǎn)清算案件中管理人的報(bào)酬進(jìn)行明確規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)重整，則只是規(guī)定在確定報(bào)酬時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到管理人所做的實(shí)際貢獻(xiàn)，這種籠統(tǒng)的規(guī)定顯然也會(huì)對(duì)管理人參與破產(chǎn)保護(hù)案件、努力實(shí)現(xiàn)重整溢價(jià)的積極性產(chǎn)生不利影響。

（四）稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)限不足

對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)程序中的稅收優(yōu)惠問題，具有普遍適用性的規(guī)范性文件只有財(cái)政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財(cái)稅[2009]59號(hào)）。該通知第6條規(guī)定：“企業(yè)重組符合本通知第5條規(guī)定條件的，交易各方對(duì)其交易中的股權(quán)支付部分，可以按以下規(guī)定特殊性稅務(wù)處理：企業(yè)債務(wù)重組確認(rèn)的應(yīng)納稅所得額占該企業(yè)當(dāng)年應(yīng)納稅所得額50%以上，可以在5個(gè)納稅年度的期間內(nèi)，均勻計(jì)入各年度的應(yīng)納稅所得額?！?/p>

實(shí)踐中，國家稅務(wù)總局從有利于企業(yè)發(fā)展的角度，在個(gè)案基礎(chǔ)上對(duì)瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)提供過不少的稅收優(yōu)惠。舉例來說，在大連證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)案中，對(duì)于與其破產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)處置過程有關(guān)的稅收，財(cái)政部、國家稅務(wù)總局通知指出：對(duì)大連證券在清算期間接收債權(quán)、清償債務(wù)過程中簽訂的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)，免征印花稅；對(duì)大連證券在清算期間自有的和從債務(wù)方接收的房地產(chǎn)、車輛，免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅和車船使用稅；大連證券在清算過程中催收債權(quán)時(shí)，免征接收土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)應(yīng)繳納的契稅；大連證券破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被清算組用來清償債務(wù)時(shí)，免征大連證券銷售轉(zhuǎn)讓貨物、不動(dòng)產(chǎn)、無形資產(chǎn)、有價(jià)證券、票據(jù)等應(yīng)繳納的增值稅、營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加和土地增值稅；對(duì)大通證券股份有限公司托管的原大連證券的證券營業(yè)部和證券服務(wù)部，其所從事的經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)按稅收法律、法規(guī)的規(guī)定照章納稅。?《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于大連證券破產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)處置過程中有關(guān)稅收政策問題的通知》（財(cái)稅[2003]88號(hào)）。

然而，根據(jù)《稅收征收管理法》第3條的規(guī)定，稅收的減免只能由法律或者法律授權(quán)國務(wù)院制定的行政法規(guī)來規(guī)定。地方稅務(wù)機(jī)關(guān)沒有減免稅款或同意分期繳納稅款的權(quán)限，對(duì)于在破產(chǎn)保護(hù)程序中發(fā)生的稅收，也必須按期繳納，破產(chǎn)保護(hù)計(jì)劃不得約定進(jìn)行分期繳納。在實(shí)踐中，甚至有法院因債務(wù)人無法提交與稅務(wù)部門協(xié)商解決稅收債權(quán)并形成雙方認(rèn)可的解決方案，而拒絕接受債務(wù)人的自愿重整申請。?同前注?，趙一惠文。因此，對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)程序中的稅收征收，最大的問題在稅務(wù)機(jī)關(guān)并不具有相應(yīng)的權(quán)限。

（五）破產(chǎn)保護(hù)制度與相關(guān)制度之間的銜接不暢

對(duì)于反壟斷審查，現(xiàn)實(shí)情況是，在重整計(jì)劃提交債權(quán)人會(huì)議審議通過之前，新投資者與重整企業(yè)往往只能確定一個(gè)較為初步的股權(quán)收購交易方案，而無法根據(jù)商務(wù)部的要求給出該項(xiàng)交易有關(guān)的詳細(xì)信息，包括預(yù)定實(shí)施集中的日期、預(yù)計(jì)完成日期等，更不可能提交與集中相關(guān)的全部交易文件。

對(duì)于證監(jiān)會(huì)的審查，這種制度之間的齟齬同樣存在。在咸陽偏轉(zhuǎn)重整案中，其重整計(jì)劃就直接規(guī)定，如果重整計(jì)劃規(guī)定的債權(quán)清償、資產(chǎn)重組、職工安置等事項(xiàng)，未能取得國家有關(guān)部門批準(zhǔn)和股東大會(huì)通過，則重整計(jì)劃將無法執(zhí)行，咸陽偏轉(zhuǎn)將進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。?咸陽集團(tuán)股份有限公司董事會(huì)：《咸陽偏轉(zhuǎn)股份有限公司關(guān)于法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃的公告》，http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2010-05-18/57962076.PDF?www.cninfo.com.cn，2014年3月17日訪問。這一規(guī)定直接把破產(chǎn)清算的審批風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了證監(jiān)會(huì)等部門，并有“綁架”股東和證監(jiān)會(huì)等部門的嫌疑，但這很可能是在破產(chǎn)保護(hù)制度與相關(guān)制度之間銜接不暢時(shí)的無奈之舉。?以ST超日重整案為例，債權(quán)人上海毅華金屬材料有限公司于2014年4月3日就提出了重整申請，但直到2014年6月26日，上海市第一中級(jí)人民法院才“獲準(zhǔn)”裁定予以受理。在這一“漫長”期間內(nèi)，不僅債權(quán)人紛紛抓緊展開個(gè)別追償，“搶奪”債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，ST超日位于上?？偛康纳a(chǎn)線也由于未能及時(shí)獲得救濟(jì)，陷入全面的停產(chǎn)。參見ST超日董事會(huì)：《ST超日關(guān)于公司重大訴訟、仲裁進(jìn)展公告》，http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2014-06-21/64159795.PDF，2014年8月23日訪問；ST超日董事會(huì)：《ST超日關(guān)于公司總部生產(chǎn)線停產(chǎn)的公告》，http://www.cninfo.com.cn/finalpage/2014-04-22/63888244.PDF，2014年8月23日訪問。

（六）銀行破產(chǎn)的巨大影響

銀行破產(chǎn)事關(guān)銀行社會(huì)形象，是一項(xiàng)涉及整體銀行業(yè)經(jīng)營聲譽(yù)的社會(huì)重大事件，一旦某銀行發(fā)生破產(chǎn)，就可能“殃及池魚”，其他銀行經(jīng)營也將遭受影響。銀行破產(chǎn)不是單個(gè)銀行的事，而是銀行系統(tǒng)性、全局性的大事。銀行一旦破產(chǎn)將牽一發(fā)而動(dòng)全身，涉及范圍寬、利益主體多，廣大民眾會(huì)產(chǎn)生恐慌心理，這對(duì)穩(wěn)定銀行經(jīng)營安全更為不利。

四、完善破產(chǎn)保護(hù)法律制度的建議

（一）破產(chǎn)保護(hù)制度配套機(jī)制的完善

1.轉(zhuǎn)變觀念，辯證認(rèn)識(shí)破產(chǎn)受理“堵”與“疏”的關(guān)系

這一建議針對(duì)的是地方政府對(duì)破產(chǎn)保護(hù)制度的態(tài)度。如前所述，破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施狀況在很大程度上取決于地方政府的態(tài)度。就破產(chǎn)保護(hù)制度的健康實(shí)施而言，無論對(duì)上市公司過于“積極”的態(tài)度，還是對(duì)非上市公司過于“消極”的態(tài)度，均不可取。地方政府需要轉(zhuǎn)變觀念，正確認(rèn)識(shí)破產(chǎn)案件的“堵”與“疏”之間的關(guān)系。

從資源配置的角度來說，破產(chǎn)制度（包括破產(chǎn)保護(hù)制度與破產(chǎn)清算）的價(jià)值就在于，在一定的社會(huì)資源——包括債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，債務(wù)人與債權(quán)人、供應(yīng)商等的交易網(wǎng)絡(luò)等——的運(yùn)用效率為負(fù)的情況下，通過出售、重組等措施將其重新投入積極有效的流轉(zhuǎn)中去。也就是說，破產(chǎn)保護(hù)制度不僅不會(huì)有害于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，反而是大大有利于經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展，地方政府不應(yīng)阻礙破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施。但是，作為資源的配置手段，破產(chǎn)保護(hù)制度仍應(yīng)以市場為導(dǎo)向，行政力量的過分干預(yù)可能會(huì)造成破產(chǎn)保護(hù)制度的濫用，也有可能與破產(chǎn)法對(duì)權(quán)利順位的安排相沖突。?關(guān)于地方政府主導(dǎo)破產(chǎn)重整的危害，詳見前注?，賀丹書，第83-85頁。在現(xiàn)階段，最為理想的情況是，地方政府對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件能夠保持中立，不去阻撓破產(chǎn)保護(hù)案件的受理，而應(yīng)在法院的組織下，為破產(chǎn)保護(hù)案件的開展提供必要的支持，比如重整投資人的前期引入、適當(dāng)?shù)木S穩(wěn)安排等。

2.改進(jìn)法官績效考核方法，推動(dòng)破產(chǎn)裁判文書的“上網(wǎng)”

這一建議針對(duì)的是法院對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度。如前所述，由于客觀上破產(chǎn)保護(hù)案件所需期限較長，占用的司法資源較多，對(duì)法官的要求較高，而法官的績效考核機(jī)制所關(guān)注的重點(diǎn)在于審理的案件數(shù)量，法院以及法官對(duì)破產(chǎn)保護(hù)案件的態(tài)度往往較為消極。因此，要促進(jìn)破產(chǎn)保護(hù)制度的實(shí)施，也需要改進(jìn)法官的績效考核方法。令人欣喜的是，不少法院已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)，舉例來說，深圳市中級(jí)人民法院、北京市第二中級(jí)人民法院等就設(shè)立了專門負(fù)責(zé)破產(chǎn)保護(hù)案件的合議庭。

當(dāng)然，法院系統(tǒng)所作的努力并不局限于此。浙江省高級(jí)人民法院于2013年6月通過了《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀(jì)要》，在現(xiàn)行法的框架內(nèi)簡化程序，縮短破產(chǎn)保護(hù)案件的時(shí)限，創(chuàng)新財(cái)產(chǎn)申報(bào)、核查、評(píng)估、拍賣方式，減輕企業(yè)破產(chǎn)案件債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，降低司法成本。

裁判文書的“上網(wǎng)”不僅具有司法公開的功能，也可以倒逼法院及法官遵守法律法規(guī)，提高專業(yè)素養(yǎng)。但長久以來，在所有類型的案件中，破產(chǎn)案件裁判文書的“上網(wǎng)”情況是最差的。?上市公司由于涉及信息公開的問題，因此其破產(chǎn)案件的部分相關(guān)信息仍可從證監(jiān)會(huì)指定的信息公開網(wǎng)站獲取，但這并不適用于非上市公司破產(chǎn)。為推動(dòng)破產(chǎn)案件的受理及審理，有必要實(shí)施破產(chǎn)案件的“上網(wǎng)”。與破產(chǎn)案件有關(guān)的所有爭議及案件審理的各環(huán)節(jié)（包括應(yīng)否受理、債權(quán)確認(rèn)、合同解除等）的當(dāng)事人的請求書、裁判文書等都應(yīng)當(dāng)上網(wǎng)公開，從而“倒逼”破產(chǎn)法得到實(shí)際的遵守。

3.加快執(zhí)業(yè)培訓(xùn)，形成高素質(zhì)破產(chǎn)執(zhí)業(yè)共同體

由于現(xiàn)階段破產(chǎn)案件的數(shù)量較少，對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)案件，法院及管理人在業(yè)務(wù)上都未必熟悉。以山西聯(lián)盛重整案為例，該案所涉及的金融負(fù)債就達(dá)到了近300億元，而受理法院卻是一個(gè)基層法院——柳林縣人民法院。?參見張?jiān)鹿猓骸渡轿髀?lián)盛獲準(zhǔn)重整 金融負(fù)債近300億》，http://finance.21cbh.com/2013/11-30/zMMzcxXzk2NTgzMA.htm l，2014年2月24日訪問。當(dāng)然，這里也涉及破產(chǎn)案件的級(jí)別管轄問題。暫不考慮其他因素，該院是否擁有能夠妥善審理如此重大重整案件的專門法官，恐怕是值得懷疑的。在此種情況下，要提高破產(chǎn)執(zhí)業(yè)人員的素養(yǎng)，有效的方法就是執(zhí)業(yè)培訓(xùn)。

4.妥善協(xié)調(diào)破產(chǎn)保護(hù)程序與行政審批權(quán)之間的關(guān)系

就涉及反壟斷審查的破產(chǎn)重整案件，如果重整計(jì)劃中涉及需要向商務(wù)部申報(bào)的經(jīng)營者集中，則可以考慮充分利用《經(jīng)營者集中申報(bào)辦法》中規(guī)定的參與集中的經(jīng)營者與商務(wù)部事先商談這一程序。一方面，對(duì)于需要進(jìn)行反壟斷審查的重整案件，應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部寄送破產(chǎn)重整的受理通知，商務(wù)部接到通知后，應(yīng)當(dāng)積極參與到重整程序中來。另一方面，在正式申報(bào)前的商談過程中，參與集中的經(jīng)營者應(yīng)盡可能地向商務(wù)部提供集中交易的詳細(xì)情況及相關(guān)文件，商務(wù)部考慮到重整企業(yè)的實(shí)際情況酌情放寬申報(bào)文件要求，對(duì)所涉經(jīng)營者集中進(jìn)行預(yù)審，并就集中是否能夠取得準(zhǔn)許或集中交易需要做出的進(jìn)一步調(diào)整給出初步意見。只有在商務(wù)部持肯定意見的情況下，人民法院才能認(rèn)定重整計(jì)劃具有可行性并予以批準(zhǔn)。

對(duì)于上市公司的破產(chǎn)重整，證監(jiān)會(huì)予以介入的必要性在于妥善保護(hù)公共投資者的利益。但這種必要性同時(shí)也決定著證監(jiān)會(huì)介入的程度，除此之外，上市公司的破產(chǎn)重整均應(yīng)由人民法院主導(dǎo)。因此，是否受理上市公司的重整申請應(yīng)由人民法院根據(jù)債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況予以決定，而沒必要以證監(jiān)會(huì)的審批作為受理破產(chǎn)案件的標(biāo)準(zhǔn)。道理很簡單，有可能損害公眾投資者利益的不是破產(chǎn)申請的受理，而是破產(chǎn)本身以及在破產(chǎn)程序外的不當(dāng)拖延。由于自動(dòng)凍結(jié)規(guī)則、破產(chǎn)撤銷規(guī)則的存在，以及其所具有的必要挽救功能，破產(chǎn)制度反倒有利于公眾投資者利益的保護(hù)（正是在這個(gè)意義上，整個(gè)破產(chǎn)制度都可以視為破產(chǎn)“保護(hù)”制度）。對(duì)于上市公司重整過程中的資產(chǎn)重組，為保護(hù)公眾投資者的利益，證監(jiān)會(huì)的審批目前仍是必不可少的。這也是我國對(duì)證券公開發(fā)行目前所采用的核準(zhǔn)制所決定的。

為提升效率，避免行政審批影響破產(chǎn)重整的計(jì)劃和進(jìn)度，建議采納與反壟斷審查一樣的處理辦法。一方面，對(duì)于需要進(jìn)行資產(chǎn)重整的案件，應(yīng)當(dāng)向證監(jiān)會(huì)寄送破產(chǎn)重整的受理通知，證監(jiān)會(huì)接收通知后，應(yīng)當(dāng)積極地參與到重整計(jì)劃的制定中來。另一方面，在重整計(jì)劃表決通過后，證監(jiān)會(huì)應(yīng)出具對(duì)于重整計(jì)劃的意見。只有在證監(jiān)會(huì)對(duì)重整計(jì)劃持支持態(tài)度的情況下，人民法院才能認(rèn)定重整計(jì)劃具有可行性并予以批準(zhǔn)。事實(shí)上，這正是《美國1898年破產(chǎn)法》第172條對(duì)公眾公司重整所采取的做法?；蛟S隨著我國證券市場及證券法制的不斷發(fā)展，對(duì)于上市公司破產(chǎn)重整中的資產(chǎn)重組，我國也可以像如今的美國一樣，采用更為寬松的態(tài)度。?當(dāng)今的美國，作為對(duì)證券交易委員會(huì)（Securities and Exchange Comm ission）預(yù)先審查機(jī)制的替代，《美國破產(chǎn)法典》采用了信息充分披露機(jī)制。具體而言，在就重整計(jì)劃進(jìn)行表決之前，計(jì)劃提交方須向有表決權(quán)的當(dāng)事人寄送經(jīng)法院批準(zhǔn)的信息披露聲明，向表決權(quán)人告知與重整計(jì)劃有關(guān)的所有必要信息。這一機(jī)制背后的理念在于，在獲得充分信息披露的基礎(chǔ)上，利害關(guān)系人（包括公眾投資者）能夠自主做出最符合自己利益的選擇，法院或證券交易委員會(huì)并不比他們更熟悉他們自己的利益所在，see H.R.Rep.No.95-595,95th Cong.,1st Sess.,at 226(1977)。當(dāng)然，如今證券交易委員會(huì)仍有權(quán)出庭就重整案件發(fā)表意見，且在對(duì)信息披露聲明進(jìn)行批準(zhǔn)之前，法院仍會(huì)將重整計(jì)劃及信息披露聲明寄送給證券交易委員會(huì)聽取其意見，參見《美國破產(chǎn)法典》第1109條（a）款、《美國聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3017條（a）款。

5.調(diào)整破產(chǎn)保護(hù)程序與普通執(zhí)行程序的銜接

《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止?！痹撘?guī)定的立法原意是一旦債務(wù)人企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)重整，則債務(wù)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)“自動(dòng)凍結(jié)”，各債權(quán)人或者其他權(quán)利人只能通過破產(chǎn)重整程序主張和實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)利。但由于該條未明確保全措施解除和執(zhí)行程序中止的效果是自動(dòng)發(fā)生還是需要通過原保全和執(zhí)行單位進(jìn)行，最終起不到“自動(dòng)凍結(jié)”的作用，導(dǎo)致管理人無法及時(shí)對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效控制和管理，進(jìn)而影響破產(chǎn)重整程序的進(jìn)展及效果。實(shí)踐中，原保全法院或者執(zhí)行法院不愿或者遲延解除保全措施或者中止執(zhí)行程序的情況比比皆是。如果針對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施是由其他機(jī)關(guān)（比如海關(guān)、稅務(wù)、公安等部門）作出的，或者雖然由其他法院作出但屬于刑事措施（比如罰金保全、罰款保全）而不屬于民事保全，且上述相關(guān)國家機(jī)關(guān)又不積極解除保全措施，該條規(guī)定便流于紙面。因此，有必要明確規(guī)定保全措施的解除與執(zhí)行程序的中止均可自動(dòng)生效，并明確規(guī)定違反自動(dòng)凍結(jié)應(yīng)承擔(dān)的損害賠償乃至懲罰性賠償?shù)呢?zé)任。

6.為破產(chǎn)保護(hù)提供必要的稅收優(yōu)惠

必須承認(rèn)，不少企業(yè)特別是中小型民營企業(yè)由于利潤空間較小等原因，在經(jīng)營過程中存在程度不同的偷稅漏稅的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象固然不值得提倡，但如果在破產(chǎn)保護(hù)程序中要求其一律必須全額補(bǔ)繳，就可能會(huì)造成兩種后果：影響這些企業(yè)申請破產(chǎn)保護(hù)的積極性；降低破產(chǎn)保護(hù)程序成功進(jìn)行的可能性。因而有必要對(duì)《稅收征收管理法》進(jìn)行修訂，明確應(yīng)稅企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序?qū)儆谧们闇p稅或免稅的法定理由，并明確稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)此種情況下的減稅或免稅所享有的裁量權(quán)。

針對(duì)債務(wù)豁免引發(fā)的所得稅問題，考慮到目前《企業(yè)破產(chǎn)法》的配套法律規(guī)定、稅收法律及其配套規(guī)定均未對(duì)此問題作出明確的規(guī)定，實(shí)際操作中，重整企業(yè)大多采取各種方式以實(shí)際規(guī)避該等稅收?？紤]到破產(chǎn)重整的目的在于讓企業(yè)通過重整程序整合優(yōu)質(zhì)資源，以使企業(yè)盡快走出泥潭，故而對(duì)破產(chǎn)保護(hù)程序中的債務(wù)豁免不應(yīng)視為應(yīng)稅所得。

（二）《企業(yè)破產(chǎn)法》本身的完善

1.設(shè)置合理的破產(chǎn)界限

要完善破產(chǎn)保護(hù)制度，首要任務(wù)就是設(shè)置合理的破產(chǎn)界限，避免不合理的案件申請和受理障礙。為推動(dòng)破產(chǎn)案件的受理，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（一）》建立了強(qiáng)制破產(chǎn)申請的破產(chǎn)界限推定規(guī)則，只要申請債權(quán)人能夠證明了“債權(quán)債務(wù)關(guān)系依法成立，債務(wù)履行期限已經(jīng)屆滿，且債務(wù)人未完全清償”，債務(wù)人就被推定達(dá)到破產(chǎn)界限，舉證責(zé)任也由此轉(zhuǎn)移至了債務(wù)人。但對(duì)于自愿申請，根據(jù)最高人民法院的解讀，其申請界限與受理界限卻均為“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”且“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償”。對(duì)于自愿申請，特別是自愿的破產(chǎn)保護(hù)申請，應(yīng)當(dāng)放低破產(chǎn)界限的門檻，甚至可以像美國那樣采取自動(dòng)受理的模式。因?yàn)橐环矫?，考慮到破產(chǎn)所帶來的巨大后果，沒有人會(huì)無故申請破產(chǎn)；另一方面，對(duì)于為逃債而不當(dāng)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，包括破產(chǎn)欺詐，更好的做法是由破產(chǎn)程序予以處理，而不是排除在破產(chǎn)程序之外而不予過問。?同前注?，韓長印、何歡文。

當(dāng)然，對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)程序，考慮到其高昂的成本，在受理前應(yīng)予判斷的另一個(gè)問題就是債務(wù)人是否具有重整成功或者和解成功的合理可能性。重整或和解的可能性涉及商業(yè)上的判斷，這并非法官的強(qiáng)項(xiàng)?？尚械淖龇ㄊ牵涸谑芾黼A段，對(duì)破產(chǎn)保護(hù)申請持較為寬松的態(tài)度，同時(shí)賦予利害關(guān)系方以駁回破產(chǎn)保護(hù)程序或者轉(zhuǎn)換至破產(chǎn)清算的請求權(quán)，以在債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況徹底惡化時(shí)果斷“止損”，避免破產(chǎn)保護(hù)制度的濫用。

2.以債務(wù)人自行管理為原則，管理人接管為例外

合理的破產(chǎn)界限對(duì)于推動(dòng)破產(chǎn)案件的受理確實(shí)有所裨益，但其并不能為當(dāng)事人提供破產(chǎn)申請的動(dòng)力。完善破產(chǎn)保護(hù)制度，關(guān)鍵在于提供破產(chǎn)申請的激勵(lì)機(jī)制，鼓勵(lì)當(dāng)事人提起破產(chǎn)申請，而不是“帶病拖延”。在重整案件中，原則上由債務(wù)人自行管理（即Debtor in Possession，簡稱DIP）而不由管理人接管當(dāng)可起到這樣的作用。以DIP為原則，便是美國破產(chǎn)法上激勵(lì)破產(chǎn)重整申請的重要機(jī)制。統(tǒng)計(jì)表明，美國商事破產(chǎn)案件中，適用《美國破產(chǎn)法典》第11章的重整案件占比超過了25%。?參見http://www.uscourts.gov/uscourts/Statistics/BankruptcyStatistics/BankruptcyFilings/2013/1213_f2.pdf，2014年2月24日訪問。DIP為原則之所以能起到破產(chǎn)申請的激勵(lì)作用，至少有以下兩方面的原因：其一，若以管理人接管為原則，債務(wù)人的董事、高管會(huì)擔(dān)心其職位在破產(chǎn)受理后被替代；其二，破產(chǎn)法默認(rèn)的一項(xiàng)原則是“誰管理，誰制定重整計(jì)劃”，以DIP為原則，債務(wù)人能夠保持對(duì)企業(yè)經(jīng)營及破產(chǎn)重整計(jì)劃的主導(dǎo)權(quán)，這意味著在計(jì)劃內(nèi)容的協(xié)商中，債務(wù)人將占有很大的優(yōu)勢。除了破產(chǎn)申請的激勵(lì)之外，以DIP為原則還具有以下合理性。首先，債務(wù)人陷入財(cái)務(wù)困境，并不一定是因?yàn)榻?jīng)營上的不當(dāng)行為，而可能只是因?yàn)槭袌龅牟▌?dòng)或者純粹的商業(yè)因素。其次，債務(wù)人對(duì)于自身的財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況顯然更為了解，而管理人在對(duì)債務(wù)人的狀況充分了解之前，往往難以有效開展工作，這顯然會(huì)影響破產(chǎn)保護(hù)的成功可能性。?我國破產(chǎn)重整實(shí)踐中出現(xiàn)的一種現(xiàn)象是，有的管理人在被指定后，立即全員聘任債務(wù)人管理層的原班人馬或委托外部同行業(yè)的第三方。再其次，管理人的報(bào)酬須從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中開支，強(qiáng)行指定管理人意味著巨大的成本開支。?同前注③，Charles J.Tabb書，第1060-1061頁。

以DIP為原則當(dāng)然有一些例外。法律有必要賦予利害關(guān)系人以指定管理人的請求權(quán)，從而保證在必要情況下（比如債務(wù)人于申請后實(shí)施了有害重整的不法行為時(shí)）能替換管理人。?關(guān)于《美國破產(chǎn)法典》第11章破產(chǎn)中指定管理人的事由，參見《美國破產(chǎn)法典》第1104條（a）款。另外，對(duì)于債務(wù)人的重整計(jì)劃提交權(quán)有必要施以一定的期限限制。在該期限內(nèi)，只有債務(wù)人能夠提交破產(chǎn)保護(hù)計(jì)劃；超過該期限的，其他利害關(guān)系人也可以提交重整計(jì)劃。只有這樣，才能保證重整計(jì)劃的協(xié)商在公平的基礎(chǔ)上進(jìn)行，避免債務(wù)人利用其專屬的制定權(quán)迫使他人接受不利的條款。

3.引進(jìn)預(yù)重整制度

預(yù)重整制度是美國破產(chǎn)法上的一項(xiàng)制度。在美國，很多困境債務(wù)人的債務(wù)重組都是在破產(chǎn)程序之外完成的。這樣做能免去適用《美國破產(chǎn)法典》第11章程序的高額金錢及時(shí)間成本。但是，異議債權(quán)人并不受其約束。兩全其美之策，就是既發(fā)揮法院外債務(wù)重組的速度與效率優(yōu)勢，又能使異議債權(quán)人也受到程序的保護(hù)并受債權(quán)人集體意志的約束。而預(yù)重整就具有這樣的功能。所謂預(yù)重整，就是指在正式申請重整之前，債務(wù)人就已經(jīng)協(xié)商制定了重整計(jì)劃，并就重整計(jì)劃完成了主要債權(quán)人的意見征集，向法院提交重整申請只是為了取得法院對(duì)重整計(jì)劃的批準(zhǔn)，從而使其具有對(duì)異議債權(quán)人的約束力。預(yù)重整也存在一個(gè)變體，即“預(yù)鎖定”重整。這一機(jī)制下，在正式申請前，債務(wù)人并未制定重整計(jì)劃，而只是與其他當(dāng)事方簽訂“鎖定協(xié)議”（事先同意重整方案的債權(quán)人不得到時(shí)候反悔）來達(dá)到征集表決意見并贏取所需表決票數(shù)的目的。預(yù)重整最適合于無需調(diào)整業(yè)務(wù)而只需調(diào)整資本結(jié)構(gòu)的債務(wù)人。這方面，其與我國的破產(chǎn)和解制度有一定相似性，但后者只適用于無擔(dān)保債權(quán)。實(shí)踐中，我國浙江等地區(qū)，已開始嘗試通過預(yù)重整與司法重整相結(jié)合的方式拯救困境企業(yè)并積累了一些經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)于預(yù)重整的做法，在符合平等協(xié)商、信息披露充分的條件時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。

4.改進(jìn)重整融資制度

對(duì)于破產(chǎn)保護(hù)程序中的債務(wù)人，營業(yè)的維持往往需要以獲得運(yùn)營資本為前提。盡管可以寄希望于重整計(jì)劃執(zhí)行過程中重整投資人的注資，但考慮到重整期間較長，重整期間內(nèi)運(yùn)營資本的及時(shí)獲取至關(guān)重要。否則，在重整計(jì)劃批準(zhǔn)之前，因債務(wù)人的財(cái)務(wù)所限就可能喪失成功重整的良機(jī)。即使是破產(chǎn)重整以“出售”為目的，運(yùn)營價(jià)值的維持顯然也更有利于債權(quán)人整體利益的保護(hù)。但是，重整融資最大的難題就在于，由于對(duì)債務(wù)人還款能力的擔(dān)心，貸款人往往不愿意為重整債務(wù)人提供“輸血性”融資。正因?yàn)槿绱?，《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第2款明確規(guī)定可以為重整融資提供擔(dān)保。但這一規(guī)定在實(shí)踐中的可操作性尚顯不足。一方面，重整融資應(yīng)當(dāng)由誰決定？重整融資的決定程序不僅關(guān)乎貸款合同的效力，也關(guān)乎放貸人提供資金的風(fēng)險(xiǎn)。在美國，常規(guī)營業(yè)范圍內(nèi)的信貸交易不需要法院的批準(zhǔn)，但在常規(guī)營業(yè)以外獲取授信或舉債則需在通知債權(quán)人并提供其參加聽審、表達(dá)意見的機(jī)會(huì)后，由法院批準(zhǔn)?？紤]到《企業(yè)破產(chǎn)法》尚未引入“常規(guī)營業(yè)”的概念，目前可行的做法是明確規(guī)定重整融資須經(jīng)法院的批準(zhǔn)。另一方面，破產(chǎn)重整案件中可能出現(xiàn)的情況是，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)或者潛在貸款人比較青睞的財(cái)產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)定了擔(dān)保。在美國，經(jīng)管債務(wù)人可以為放貸人提供破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)上的“第一優(yōu)先權(quán)”（prim ing lien），即降低其他優(yōu)先權(quán)的順位，而賦予后成立的優(yōu)先權(quán)以第一順位。?參見《美國破產(chǎn)法典》第364條（d）款。不過此時(shí)對(duì)那些被排擠的優(yōu)先權(quán)人，也應(yīng)提供一定形式的“充分保護(hù)”（adequate protection）。為促進(jìn)重整融資，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》不妨也規(guī)定，必要的情況下得為放貸人提供第一順位的擔(dān)保物權(quán)。

5.加快金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)保護(hù)立法

在加入WTO及中國銀監(jiān)會(huì)設(shè)立之后，我國已經(jīng)越來越重視對(duì)銀行的市場準(zhǔn)入和持續(xù)監(jiān)管，然而在市場退出的法律方面卻鮮有實(shí)質(zhì)性改變。目前，中國已建立了一套相對(duì)成熟并適用國際規(guī)則的銀行監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，建立適合中國國情的金融機(jī)構(gòu)市場退出的長效機(jī)制已顯得十分迫切。對(duì)于經(jīng)營差、風(fēng)險(xiǎn)高、資不抵債的金融企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施破產(chǎn)清算或者破產(chǎn)保護(hù)。為防止類似海南發(fā)展銀行的情況再次出現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)能力進(jìn)行明確規(guī)定。事實(shí)上，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第68條的規(guī)定，銀行的接管并不構(gòu)成法院破產(chǎn)受理的障礙?！渡虡I(yè)銀行法》有必要明確規(guī)定：銀行達(dá)到破產(chǎn)界限的，得依照《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)行債務(wù)清理；具有挽救價(jià)值的，得自愿或強(qiáng)制進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序。

當(dāng)然，金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)所涉及的不僅是破產(chǎn)能力的問題，其中的一些問題應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院進(jìn)行特別的規(guī)定。舉例來說，對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)原因，由于流動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)不能反映銀行的實(shí)際危機(jī)程度，資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮銀行的高杠桿率、派生存款的負(fù)債擴(kuò)大、資產(chǎn)質(zhì)量的衡量等諸多因素，二者都不宜在銀行破產(chǎn)中適用。因此，有必要賦予監(jiān)管機(jī)構(gòu)啟動(dòng)破產(chǎn)程序的直接申請權(quán)和當(dāng)事人申請破產(chǎn)情況下的前置審批權(quán)，并結(jié)合監(jiān)管需要，出臺(tái)專門規(guī)定，從資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量狀況（不良貸款比率）、管理狀況、盈利狀況、流動(dòng)性比率和市場風(fēng)險(xiǎn)狀況等方面，確定銀行破產(chǎn)的原因。