張 寶

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！币廊珖舜蠓üの穹ㄊ业南嚓P(guān)解讀，依據(jù)這一規(guī)定，受害人只需就污染者有排放事實和自身受有損害承擔(dān)舉證責(zé)任，因果關(guān)系的舉證義務(wù)則加于污染者，污染者必須提出反證，證明其行為與損害之間沒有因果關(guān)系，才能不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。①參見全國人大法工委民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由和相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第276-280頁。最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組亦認為，受害人“需就污染行為與自身損害提供初步證據(jù)，至于污染事實是否存在以及因果關(guān)系則由被告負責(zé)舉證”，“在沒有法律或者司法解釋特別明確受害人應(yīng)對污染行為與損害之間的因果關(guān)系初步舉證之前，應(yīng)當(dāng)從文義及立法目的出發(fā)，按照受害人無需承擔(dān)因果關(guān)系的任何證明（包括初步證明）的規(guī)定適用”。②參見奚曉明主編，最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第463-465頁。對于加害人而言，根據(jù)最高人民法院在平湖師范農(nóng)場與嘉興市步云染化廠等五企業(yè)水污染責(zé)任糾紛案中的判決意見，必須要證明其污染行為不會導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，或者損害確系其他原因所致，要求受害人就污染行為和損害后果的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任系“法律適用錯誤”。③最高人民法院（2006）民二提字第5號民事判決。因而，就權(quán)威解讀與判決來看，其實際上采取了一種形式性解釋的立場，認為要實現(xiàn)對污染受害者的救濟、推進公平正義，需將第66條解釋為受害人無需承擔(dān)任何因果舉證義務(wù)的舉證責(zé)任倒置條款。這種形式解釋表面看來對受害者的保護更為徹底，但由于其過于注重價值排序而忽視利益衡平，事實上已在司法實踐中被廣為弱化、規(guī)避乃至否認，反倒使得對弱者保護的立法目的無法實現(xiàn)。由此需要追問：降低污染受害者在因果關(guān)系上的舉證難度是否僅有舉證責(zé)任倒置一途？對第66條的解釋是否只能得出舉證責(zé)任倒置的結(jié)果？如何解釋方能化解司法實踐的斷裂與脫節(jié)？

一、環(huán)境侵權(quán)舉證責(zé)任倒置的法理與實踐困境

（一）法理困境：過于強調(diào)抽象的價值排序而忽略具體的利益衡量

大陸法學(xué)者一般在三種意義上使用舉證責(zé)任倒置的概念：一是在訴訟過程中，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于使該項證明發(fā)生動搖的必要性所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任；二是出于維護法政策或法秩序的需要，特別設(shè)置一些讓相對方承擔(dān)證明責(zé)任的例外規(guī)定；三是法官在具體訴訟中改變了法定的證明責(zé)任分配，通過“造法”方式確定了新的證明責(zé)任分配標準。④[日]村上博己：《證明責(zé)任的研究》，第44頁。轉(zhuǎn)引自湯維建：《論民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置》，《法律適用》2002年第6期。我國通常在后兩種意義上使用這一概念，即舉證責(zé)任倒置是相對于“誰主張誰舉證”的一般性舉證責(zé)任分配規(guī)則的“倒置”。之所以實行這一規(guī)則，在于某些侵權(quán)類型糾紛如果繼續(xù)按照法律要件分類說以正置的方式分配舉證責(zé)任，就會嚴重影響侵權(quán)法功能的實現(xiàn)，造成公平正義的失落，故基于證據(jù)距離、舉證能力、危害控制能力、損失分散能力等因素，實行舉證責(zé)任倒置具有正當(dāng)性。⑤李浩：《舉證責(zé)任倒置：學(xué)理分析與問題研究》，《法商研究》2003年第4期。

環(huán)境侵權(quán)訴訟被認為是舉證責(zé)任倒置適用的典型場域，原因在于，在風(fēng)險彌漫的后工業(yè)社會中，環(huán)境污染等引發(fā)的新型損害，很難從個人行為的可歸責(zé)性上獲得倫理根據(jù)，自己責(zé)任即過失責(zé)任的倫理基礎(chǔ)發(fā)生動搖；加之由于致害過程的技術(shù)性、交互性、潛伏性與多因性，污染源多不確定，損害發(fā)生常歷經(jīng)長久累積而成，又夾雜了其他非污染因素致害的可能性，由受害人證明加害行為與損害后果之間存在因果關(guān)聯(lián)，即便采用相當(dāng)因果關(guān)系的判斷標準，在多數(shù)情況下也并不可能實現(xiàn)。面對此等因果關(guān)系復(fù)雜和證據(jù)偏在的問題，若堅守傳統(tǒng)證明責(zé)任，可能使實體法的權(quán)利保護規(guī)定流于有名無實，不僅有違“有權(quán)利必有救濟、有損害必有賠償”的法理，亦難以通過損害賠償制度實現(xiàn)污染成本的內(nèi)部化，從而有激勵違法之虞。⑥張寶：《環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則之反思與重構(gòu)——學(xué)說和實踐的視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。故此，除在歸責(zé)原則上實行客觀歸責(zé)或無過錯責(zé)任外，大陸法系和英美法系更進一步降低污染受害者在因果關(guān)系上的舉證難度，以實現(xiàn)現(xiàn)代民法保護弱者、追求實質(zhì)正義的價值取向。

舉證責(zé)任倒置免除了污染受害者在因果關(guān)系上的舉證責(zé)任，因而對受害人的保護更為徹底。⑦李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第61頁。但是，由于舉證責(zé)任倒置是脫離具體的訴訟而對舉證責(zé)任進行的預(yù)先分配，關(guān)注的是抽象的優(yōu)先利益設(shè)定，在有利于實現(xiàn)整體公平正義的同時，也有可能造成個案中的利益失衡并導(dǎo)致適用上的困難。具體而言，環(huán)境侵權(quán)在歸責(zé)原則與因果關(guān)系上的特殊化僅僅是現(xiàn)代風(fēng)險社會下對危險和不幸的合理分擔(dān)手段，并不具有道德譴責(zé)和價值非難的意義；盡管弱者保護是現(xiàn)代法制的基本取向，但作為加害人的企業(yè)同樣附著了提供產(chǎn)品與就業(yè)、提升整體社會福祉的利益。完全免除受害人在過錯與因果關(guān)系要件方面的證明責(zé)任，使得受害人的舉證負擔(dān)大為降低，受害者往往選擇將多數(shù)排污企業(yè)尤其是規(guī)模較大、資金較厚的工商業(yè)者訴至法院，而由于污染來源的多樣性與損害發(fā)生的多因性，被告基本上無法證明其“排放行為不會造成損害”或者“確系其他因素造成損害”，可能導(dǎo)致某些非真正侵權(quán)人對非由自己造成的損害負責(zé)，從而使得環(huán)境侵權(quán)由個體擔(dān)責(zé)泛化為集體負責(zé)。在此背景下，上述舉證責(zé)任分配機制可能引發(fā)新的“公地悲劇”：由于污染者一般無法證明因果關(guān)系的不存在，在存在多個污染源的場合，各污染源可能出現(xiàn)“競次”（racetothebottom）現(xiàn)象，污染者無意于提高技術(shù)以避免和減少損害的發(fā)生。同時，由于環(huán)境侵權(quán)的原因行為在價值判斷上具有社會妥當(dāng)性，在已經(jīng)通過無過錯責(zé)任免除受害人對過錯要件的舉證責(zé)任背景下，再徹底否定因果關(guān)系要件，多少會讓人懷疑這種制度安排的合正義性。

經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護之間存在著永恒的對立關(guān)系，使得環(huán)境問題處理涉及廣泛的利益沖突，在法律制度安排上往往必須進行利益衡量或輕重緩急次序的排定，而難以完全考量某一種利益并作絕對式的推進。⑧葉俊榮：《環(huán)境政策與法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第25頁。舉證責(zé)任倒置在因果關(guān)系的處理上采取了一種“全有或者全無”的態(tài)度，不免陷入到絕對化的思維，即便學(xué)理上可以接受，但法律的生命在于實施，當(dāng)這一規(guī)則在司法實踐中難以有效適用時，則需重新考慮規(guī)則設(shè)定的科學(xué)性。

（二）實踐困境：嚴格適用舉證責(zé)任倒置者極為鮮見

正是由于舉證責(zé)任倒置過于絕對，可能使得司法者認為其欠缺實質(zhì)妥當(dāng)性或基于外來壓力而進行法外利益衡量，對原告不予舉證的訴請不予立案，或者立案后以種種理由予以弱化、規(guī)避乃至否認環(huán)境污染侵權(quán)案件的舉證責(zé)任倒置，從而導(dǎo)致在司法實踐中難以適用。

依據(jù)學(xué)者對《侵權(quán)責(zé)任法》生效前782份環(huán)境民事裁判文書的分析，司法實踐中運用舉證責(zé)任倒置者僅為49.6%。⑨呂忠梅、張忠民、熊曉青：《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調(diào)查——以千份環(huán)境裁判文書為樣本》，《法學(xué)》2011年第4期。為驗證《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后這一狀況是否有所改觀，筆者檢索了“中國裁判文書網(wǎng)”刊登的該法生效后四年間的283起環(huán)境民事裁判文書，經(jīng)篩選，合并群體性訴訟被拆分的情形，實際為170起案件，涉及因果關(guān)系爭議的有80起，其中嚴格適用舉證責(zé)任倒置、要求加害人證明其行為與損害不存在因果關(guān)系者僅有23起，且主要是污染源較為單一、因果關(guān)系較為明顯、損害形式為財產(chǎn)損失的情形，尤以噪聲污染以及突發(fā)性污染案件為突出。多數(shù)案件則存在不同程度的異化，主要表現(xiàn)為以下情形。一是弱化。法院認為舉證責(zé)任倒置的前提是受害人需要對因果關(guān)系承擔(dān)基本的、初步的證明責(zé)任，但在具體適用時，往往又要求受害人提供“充分的”證據(jù)，或者要求受害人提供因果關(guān)系存在的鑒定意見。如王倫錚訴華能公司環(huán)境污染侵權(quán)糾紛案中，⑩遼寧省大連市中級人民法院（2014）大民一終字第304 號民事判決。法院認為加害人應(yīng)對因果關(guān)系不存在提供舉證責(zé)任，但又以受害人未能提供被上訴人的污染行為導(dǎo)致其人身及財產(chǎn)損失的充分證據(jù)否定其請求權(quán)；梁兆景等訴莫觀龍環(huán)境污染損害賠償糾紛案中，?廣東省高級人民法院（2012）粵高法民一申字第2653號民事裁定。法院以“未經(jīng)有關(guān)職能部門鑒定因而不能確定其癥狀是否由加害人所致”作為否定原告請求權(quán)的理由；在另一起案件中，一審法院也以受害人未申請對其設(shè)備生銹原因進行鑒定為由認為適用舉證責(zé)任倒置的前提不能成立。?河南省開封市中級人民法院（2014）汴民終字第379號民事判決。二是規(guī)避。法院承認倒置，但適用時以加害行為或損害事實吸收因果關(guān)系，要求受害人證明加害人排放了何種“特定物質(zhì)”導(dǎo)致其損害，或者要求受害人證明其損害結(jié)果是排污行為所引發(fā)的結(jié)果。例如，曾令軍訴雙輝鋼鐵公司等三企業(yè)水污染責(zé)任糾紛案中，?貴陽市中級人民法院(2012)筑環(huán)保民終字第1號民事判決。法院認為盡管受害人可以證明氰化物能夠?qū)е馒喿铀劳?，但卻未能證明被告實施了排放該物質(zhì)的行為；孫曉華訴長茂礦業(yè)公司相鄰污染侵害糾紛案中，?遼寧省營口市中級人民法院（2014）營審民終再字第00018號民事判決。法院認為原告所舉證據(jù)只能證明其因死胎而流產(chǎn)的事實，并無證據(jù)證明是被告生產(chǎn)行為而造成的損害事實。三是無視或否認。如黃某訴巫某等水污染責(zé)任糾紛案中，?廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2012）佛南法民一初字第2572號民事判決。盡管檢測報告等證實排污行為與魚類死亡有一定的因果關(guān)系，但法院認為，死魚除水質(zhì)污染外，還可能因氣溫異常、投喂不當(dāng)?shù)仍斐桑荒茏C實氨氮超標是魚死的唯一原因，故加害人僅需承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。更多案件表現(xiàn)為法院以損害發(fā)生的多因性為由認為適用舉證責(zé)任倒置缺乏事實依據(jù)，如劉德勝與吉首市農(nóng)機局環(huán)境污染侵權(quán)損害賠償案中，?湖南省高級人民法院(2006)湘高法民再終字第102號民事判決。法院認為，由于目前無法準確界定各種癌病的起因，在此情況下適用舉證責(zé)任倒置缺乏事實依據(jù)。

綜上，舉證責(zé)任倒置固然從理論上說最有利于保護受害人，也有利于法官做出責(zé)任認定，但如果其在實踐中被普遍虛置或架空，不論基于何種原因，所謂的受害者保護也就是鏡花水月，不僅無助于定紛止?fàn)?，還會損害法律權(quán)威。與其如此，不如退而求其次，尋求一種既不至于因固守傳統(tǒng)舉證規(guī)則導(dǎo)致受害人無法證明因果關(guān)系而喪失救濟的機會，亦不至于顛覆侵權(quán)構(gòu)成要件導(dǎo)致受害人濫訴而有害于正常工商業(yè)發(fā)展的“中庸之道”：以受害人較低的證明義務(wù)保障其求償權(quán)實現(xiàn)并防止濫訴，以被告較重的舉證責(zé)任促進其履行注意義務(wù)并防止危害的發(fā)生。這就要在降低受害人舉證難度宗旨下尋找舉證責(zé)任倒置以外的其他途徑。

三、以法官分配取代立法分配：必要性與正當(dāng)性

（一）降低污染受害者舉證難度的兩種路徑

即謂之“舉證難度降低”，顯然存在一個參照系，這個參照系便是一般民事訴訟中的證明責(zé)任規(guī)則。盡管英美法學(xué)者把舉證責(zé)任分為提供證據(jù)責(zé)任與說服責(zé)任，而大陸法系學(xué)者則是將之分為主觀的舉證責(zé)任（形式的舉證責(zé)任）與客觀的舉證責(zé)任（實質(zhì)的舉證責(zé)任），但就其本質(zhì)而言，證明責(zé)任是行為責(zé)任、說服責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的統(tǒng)一體，兩大法系并無實質(zhì)差異。?何家弘：《論推定規(guī)則適用中的證明責(zé)任與證明標準》，《中外法學(xué)》2008年第6期。由此，相較于一般民事侵權(quán)訴訟，污染受害者舉證難度的降低，既可以是實行較低的證明標準，降低說服責(zé)任；也可以是對整個舉證責(zé)任進行重新分配。舉證責(zé)任倒置即屬于后者，意味著污染受害者無需再承擔(dān)行為責(zé)任以及隨之而來的結(jié)果責(zé)任，受害人是否對因果關(guān)系進行舉證是其權(quán)利而非其強制性義務(wù)。

若采用降低說服責(zé)任的方式，則意味著證明標準的降低。這就涉及到對于一般侵權(quán)訴訟中證明標準的厘定。德國學(xué)者埃克羅夫和馬森的刻度盤理論提供了一個富有啟發(fā)的視角。他們將刻度盤的兩端分別設(shè)定為0%和100%，分別意味著絕對不可能與絕對肯定；在此之間則劃分為四級，其中第一級（1%-25%）為非常不可能，第二級為不太可能（26%-49%），第三級為大致可能（51%-75%），第四級為非常可能（76%-99%），而50%則為可能與不可能同等程度存在。?[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108-109頁。據(jù)此來分析兩大法系一般侵權(quán)訴訟在證明度上的區(qū)分，不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系通常采取了高度蓋然性標準，當(dāng)事人需舉證達到“非?？赡堋钡某潭确揭馕吨鴮崿F(xiàn)了說服責(zé)任，在判斷方法上則通常遵循“有此行為，通常即足以生此損害；無此行為，必不生此損害”的相當(dāng)因果關(guān)系理論；而英美法國家則采取“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，只有證明程度達到“大致可能”，即可視為完成了說服責(zé)任，并且在認定上發(fā)揮其重程序的傳統(tǒng)，將實體上的證明標準（蓋然性占優(yōu)勢）轉(zhuǎn)化為程序上對證據(jù)證明力大小的甄別（優(yōu)勢證據(jù)說）。?張衛(wèi)平：《證明標準建構(gòu)的烏托邦》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

由此，環(huán)境侵權(quán)訴訟證明標準的降低，只能是在一般侵權(quán)訴訟的證明標準之下加以確定。在大陸法系，污染受害者通常無需舉證達到高度蓋然性標準，而只要達到蓋然性占優(yōu)勢甚至是更低的程度，只要受害人能夠提供排污行為與損害事實之間基本的關(guān)聯(lián)度，即可推定因果關(guān)系的成立。例如，德國《環(huán)境責(zé)任法》第6條第1項規(guī)定，某項設(shè)施依其個案的情狀可能導(dǎo)致?lián)p害時，推定其有因果關(guān)系。此時受害人應(yīng)證明者有三：（1）特定物質(zhì)的排放與該設(shè)施的經(jīng)營有關(guān)；（2）排放的物質(zhì)與所生損害具有空間及時間上的關(guān)聯(lián)；（3）排放物質(zhì)能夠?qū)е聯(lián)p害發(fā)生。?王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第202-203頁。日本在公害實踐中也發(fā)展出間接反證說、事實推定說、疫學(xué)因果說等法官在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗法則進行證據(jù)評價的理論，其共通之處在于否認因果關(guān)系認定需經(jīng)科學(xué)嚴密的檢驗，而是要求達到“合理之蓋然性”即可。即便因果關(guān)系可靠度較低時，法官也可以裁量降低賠償金額，而無需完全否定侵權(quán)行為的存在。?左袖陽、羅婷婷：《疫學(xué)因果關(guān)系論在食品安全犯罪認定中的合理性及其限制》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第6期。

美國在環(huán)境與毒物侵權(quán)訴訟中將因果關(guān)系分為一般因果關(guān)系（generalcausation）與個別因果關(guān)系（specificcausation），前者是指系爭物質(zhì)引發(fā)損害的能力，通常采用流行病學(xué)方法加以判斷，只要達到相對危險度（接觸該物質(zhì)與未接觸該物質(zhì)的受體比例）2.0即可成立；后者則是該物質(zhì)在個案中是否引發(fā)了系爭損害，通常衡量諸個案情形采取其他認定方式達到蓋然性占優(yōu)勢。?GaryE.Marchant,Genomics and Toxic Substances:Genetic Susceptibility to Environmental Agents,33ENVTL.L.REP.641(2003),at647.無論是一般因果關(guān)系還是個別因果關(guān)系的認定，均高度依賴科學(xué)證據(jù)和專家證言，并形成了一整套法官認可科學(xué)證據(jù)的規(guī)則。?Jean Eggen,Toxic Torts,Causation,and Scientific Evidenceafter Daubert,55U.Pitt.L.Rev.889(1994).近年來，鑒于在個別因果關(guān)系認定上的困難，司法實踐中出現(xiàn)因果關(guān)系的比例認定，以矯正損害賠償“全有或者全無”的僵化；?Per Laleng,Causal Responsibility for uncertainty and risk in toxic torts,18 Tort Law Review,102(2010).或借鑒日本疫學(xué)因果關(guān)系的做法，直接以一般因果關(guān)系取代個別因果關(guān)系的認定。?Alani Golanski,General Causationata Crossroads in Toxic TortCases,108 PennSt.L.Rev.479(2003).如1994年《密歇根州自然資源與環(huán)境保護法》第1703（1）條即明確規(guī)定：“如果原告能夠提供證明被告已經(jīng)或可能損害大氣、水或其他自然資源的表面證據(jù)，被告需提出否認這些表面證據(jù)的相反證據(jù)……”?Section324.1703,Natural Resources and Environmental Protection Act,Act451of1994.

據(jù)此，兩大法系在環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系證明標準方面呈現(xiàn)高度趨同化，要求受害人承擔(dān)初步的證明責(zé)任即可推定因果關(guān)系成立，只是大陸法系采取的是法官心證這一主觀標準，而英美法將其客觀化為相對危險度。但是，這種降低舉證難度的做法與舉證責(zé)任倒置有著本質(zhì)區(qū)別：舉證責(zé)任倒置實際上是從法律上對當(dāng)事人的舉證責(zé)任進行初始配置，行為責(zé)任與說服責(zé)任均由法律進行重新規(guī)定；而降低舉證難度方法則并未改變訴訟當(dāng)事人的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，而只是降低了說服責(zé)任。由于同一事實的證明責(zé)任只能由一方承擔(dān)，上述兩種路徑的差別為：依因果關(guān)系推定，證明責(zé)任仍在受害人，若受害人舉證不能達到法律規(guī)定的蓋然性要求，則視為因果關(guān)系不成立；依舉證責(zé)任倒置，因果舉證責(zé)任被配置給加害人，受害人是否對因果關(guān)系進行舉證是為其權(quán)利而非義務(wù)。前者仍然符合“誰主張誰舉證”的一般原則，后者則是對該原則的背反和矯正，屬于“我主張你舉證”。從適用效果看，舉證責(zé)任倒置屬于立法者的推定，受害人無需再承擔(dān)因果關(guān)系證明責(zé)任，加害人對因果關(guān)系的證明是無條件的，法官并無自由裁量的幅度；而因果關(guān)系推定則屬于司法者的推定，需經(jīng)歷“受害人舉證滿足某種蓋然性——推定因果關(guān)系成立——加害人反證”三個階段，法官對于是否滿足蓋然性要求擁有自由心證空間，也因此才有疫學(xué)因果說等各種推定手段存在的可能。盡管在某些情形下二者的法律效果相同，但一個是受害人滿足其舉證責(zé)任的后果，另一個是加害人未能完成其舉證責(zé)任的結(jié)果，二者實有著本質(zhì)差別。

（二）因果關(guān)系司法推定相較于立法分配的優(yōu)勢

一方面，從受害者角度言，舉證責(zé)任倒置實際上是預(yù)先從法律上無條件推定因果關(guān)系成立，因而也可以說是實體法上的“因果關(guān)系推定”；另一方面，相對于100%符合事實真相的證明標準，所有程度的蓋然性，包括目前大陸法系和我國實行的高度蓋然性，也都屬于因果關(guān)系推定。這種泛化并不利于對案件的正確處理，也不符合各國對因果關(guān)系推定的通行看法，故因果關(guān)系推定仍需在降低受害人舉證難度的語境下加以理解，即法官在個案中對受害人能否建立因果關(guān)系基本關(guān)聯(lián)性的心證。相較于舉證責(zé)任倒置，法官推定似更能達到當(dāng)事人之間的利益平衡并從更大范圍內(nèi)適應(yīng)環(huán)境侵權(quán)訴訟作為現(xiàn)代“政策志向型訴訟”的特質(zhì)。?[日]平井宜雄：《法政策學(xué)》（第2版），有斐閣1995年版，第6頁。轉(zhuǎn)引自姚輝：《侵權(quán)法的危機：帶入新時代的舊問題》，《人大法律評論》2000年第2期。

首先，受害人承擔(dān)一定的舉證義務(wù)符合實體法上的環(huán)境侵權(quán)構(gòu)成要件。舉證責(zé)任分配作為實體法上侵權(quán)責(zé)任的實現(xiàn)手段，從屬于實體法所要達成的制度功能。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65條，在實行無過錯責(zé)任的情形下，環(huán)境侵權(quán)責(zé)任成立僅需具備排污行為、損害后果與因果關(guān)系，若完全免除受害人在因果關(guān)系上的舉證責(zé)任，對于受害者而言將使環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成限縮為單純的排污行為與損害事實，導(dǎo)致在侵權(quán)責(zé)任中占據(jù)最為核心地位的因果要件對責(zé)任的制約作用消于無形，有可能導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象的發(fā)生。而因果關(guān)系推定在形式上仍尊重環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件，根據(jù)個案情形課予受害人承擔(dān)不同程度的因果關(guān)系證明義務(wù)，從而使得舉證責(zé)任分配與實體法上的構(gòu)成要件規(guī)定相契合。

其次，司法推定與無過錯責(zé)任進行搭配更能發(fā)揮舉證責(zé)任對責(zé)任承擔(dān)的塑造功能。法律對于傳統(tǒng)舉證規(guī)則進行修正，與其說是邏輯推演的必然，毋寧說是立法政策和制度實效考量的結(jié)果，在分配正義和矯正正義之間達成平衡。舉證責(zé)任倒置系基于保護弱者的抽象理念從法律層面進行的預(yù)先設(shè)定，在對受害人保護更為有利的同時，也剝奪了法官在因果關(guān)系認定上的裁量與心證權(quán)利，可能導(dǎo)致個案公平正義的喪失。而司法推定僅僅為法官設(shè)置了一個方向與框架，即法官需視個案來斟酌受害人舉證所需要達到的程度，從而有利于發(fā)揮法官的裁量作用。若法官發(fā)現(xiàn)污染者存在故意或重大過失，則可以在因果關(guān)系上采取更低程度的蓋然性，使之接近于舉證責(zé)任倒置，從而間接促使加害人提高技術(shù)水平、減少污染。這一做法在域外也有跡可循，從大陸法系經(jīng)驗來看，通常只有在加害人被證明存在嚴重過失的情況下，才會對舉證責(zé)任進行倒置，其目的不是要求法院必須做出要求加害人擔(dān)責(zé)的判決，而是使法院有機會根據(jù)案件具體事實作出符合經(jīng)驗法則（commonsense）的判決。?Mark Wilde,Civil Liability for Environmental Damage:A Comparative Analysis of Law and Policyin Europe and the United States,Kluwer Law International(2002),at246.

由此，盡管環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的復(fù)雜性使其不能采用一般侵權(quán)訴訟中的證明規(guī)則，但并不意味著需要從一個極端走向另一個階段。舉證責(zé)任倒置固然更加有利于對受害人的保護，但矯枉過正亦使其導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡，從而在適用上出現(xiàn)了司法和立法的背離。司法者在個案中的推定既能吸收舉證責(zé)任倒置的優(yōu)先保護受害人的思想，又能融入表見證明的精神使受害人承擔(dān)較輕的舉證義務(wù)，且在比較法上又是通例，可以說深孚環(huán)境法作為利益衡平法的特質(zhì)，應(yīng)當(dāng)成為我國認定環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的準則。

四、《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的解釋構(gòu)造

（一）提示性規(guī)定：《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的基本定位

污染者應(yīng)當(dāng)就“其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，從文義來看，當(dāng)然可以理解為受害者在因果關(guān)系上不承擔(dān)舉證義務(wù)，但是，如前所述，這種形式解釋的觀點扭曲了訴訟當(dāng)事人之間的利益平衡，且在司法實踐中難以得到有效適用。因而，宜采取一種實質(zhì)解釋的方法，仍要求受害人承擔(dān)一定程度的舉證義務(wù)，受害人滿足這種舉證要求后，則推定因果關(guān)系成立；加害人必須對因果關(guān)系不存在或者存在法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任的情形進行舉證，否則將要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。由此，第66條可以視為對法官的提示性規(guī)定，即法官必須以一般侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系的證明標準來確定污染受害者所需達到的證明程度，由其視個案情形來決定受害者舉證所要達到的程度，若認為受害者舉證未能建立基本的因果關(guān)聯(lián)，則認為受害人未能完成其舉證義務(wù)，被告無需對因果關(guān)系不存在進行反證，受害人的訴訟請求將被駁回；一旦受害者提供證據(jù)達到了可以推定因果關(guān)系成立，被告就必須反證排除存在因果關(guān)系的可能性，反證的證明程度需達到相對于刑事訴訟中“排除合理懷疑”的標準，如其所排放物質(zhì)沒有致害性、排放物質(zhì)雖有致害性但從科學(xué)層面不可能引發(fā)系爭損害?；蚺欧盼镔|(zhì)進入到周圍環(huán)境的含量極低不可能造成損害；污染者也可以通過間接反證其存在法律規(guī)定的不承擔(dān)或減輕責(zé)任的事由、其未對外排放任何可能引發(fā)系爭損害的物質(zhì)或損害是由其他人排放物質(zhì)所造成加以抗辯。

我國臺灣地區(qū)的實踐也經(jīng)歷了類似的演變，可以為上述解釋提供一個有力佐證。臺灣地區(qū)在1999年“民法債編”修訂時參酌意大利立法例，增訂第191條之3關(guān)于危險責(zé)任之規(guī)定，該條立法理由將工廠排放廢水或廢氣明確納入適用范圍，并明確被害人只須證明加害人之工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法，有生損害于他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關(guān)系；但加害人能證明損害非由于其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或于防止損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意，則免負賠償責(zé)任。這一理由，基本類似于前述權(quán)威機關(guān)對我國《侵權(quán)責(zé)任法》第66條的解讀意見，理論與實務(wù)多稱之為“舉證責(zé)任反轉(zhuǎn)”。從實踐來看，該條也引發(fā)了與大陸類似的適用爭議。如在一起水污染損害糾紛中，法院認為，上訴人存在違法排污行為，此外沒有其它不合格排放廢水的廠商，上訴人制造了水質(zhì)惡化的危險，又未能有效控制該危險，則依191條之3有關(guān)危險責(zé)任之說明，應(yīng)認定廢水與系爭錦鯉之死亡確有因果關(guān)系存在。?臺灣地區(qū)“高等法院”2007年度上字第785號民事判決。在另一起水污染案件中，“環(huán)保署”公害糾紛裁決委員會認為，受害人首先應(yīng)證明因果關(guān)系的蓋然性存在，“漁民應(yīng)先就六輕工安發(fā)生爆炸產(chǎn)生的落塵，擴散后有無降落其漁塭，以及有多少養(yǎng)殖生物死亡，先負舉證責(zé)任……由于申請人所舉證據(jù)無法證明因果關(guān)系存在的蓋然性，該案損害賠償?shù)囊缶蜎]有舉證責(zé)任反轉(zhuǎn)的適用”。

不難看出，上述紛爭恰是我國大陸司法實踐論爭的翻版。就該條立法理由來看，盡管明定受害人無需證明行為與損害的因果關(guān)系，但“危險性”實際上蘊含了污染物質(zhì)致害的可能性，某種程度上類似于美國環(huán)境與毒物侵權(quán)中的“一般因果關(guān)系”；而第191條之3的但書更是限定了舉證責(zé)任反轉(zhuǎn)的適用范圍，“防止損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意，則免負賠償責(zé)任”，意味著如果加害人已盡善良管理人之義務(wù)，則無需承擔(dān)賠償責(zé)任，因而，該條在臺灣學(xué)術(shù)界多被認為是“過失推定與因果關(guān)系推定之危險責(zé)任”。?林誠二：《論民法第191條之3規(guī)定之責(zé)任性質(zhì)》，《臺灣法學(xué)雜志》第185期（2011年10月）。這種定性，恰恰契合大陸法系適用舉證責(zé)任倒置的前提——加害人存在嚴重過失，實際上就是以嚴重過失作為推定因果關(guān)系成立的條件，本質(zhì)上仍屬于司法推定的范疇。誠如陳聰富教授所言：“公害之形成，具有不特定性、地域性、共同性、持續(xù)性與技術(shù)性之關(guān)系，故舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)由加害人負擔(dān)。如果被害人有達到蓋然性之舉證時，如加害人不能提出相反之證明，即可推定其具有因果關(guān)系，而應(yīng)負損害賠償責(zé)任?！?陳聰富：《中國大陸侵權(quán)責(zé)任法草案之檢討》，《月旦民商法雜志》2005年第9期。

事實上，我國學(xué)者也已經(jīng)注意到舉證責(zé)任倒置“矯枉過正”的問題，開始主張對這一規(guī)則進行限縮，例如，楊立新教授等起草的《〈侵權(quán)責(zé)任法〉司法解釋學(xué)者建議稿》就明確指出，依照第66條規(guī)定由污染者舉證證明因果關(guān)系要件的，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)因果關(guān)系具有可能性的初步證明，未證明具有存在因果關(guān)系可能性的，不得進行因果關(guān)系推定。?楊立新等：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》，《河北法學(xué)》2010年第11期。而在司法實踐中，也出現(xiàn)明確闡釋受害人需承擔(dān)初步的因果舉證義務(wù)后方能適用舉證責(zé)任倒置的判決：“原告對損害后果與污染行為之間的基本聯(lián)系仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證義務(wù)，只是這種證明責(zé)任的要求較為基礎(chǔ)?！嬖谕瓿缮鲜鲎C明責(zé)任后，才能適用舉證責(zé)任倒置，才能要求被告證明其排污與損害后果之間不存在因果關(guān)系?！?貴州省清鎮(zhèn)市人民法院（2011）清環(huán)保民初字第2號民事判決。但是，對于什么是“初步證明”，怎樣才算“基本的因果關(guān)系”，仍缺乏可操作性的標準，從而可能導(dǎo)致受害人的舉證義務(wù)由“初步證明”異化為“充分證明”，因果證明的實質(zhì)責(zé)任又重新回歸于受害人。因此，要促進對第66條的正確理解與適用，仍需進一步對環(huán)境侵權(quán)的待證事項與推定方法加以明確。

（二）環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系的基本指向與推定方法

環(huán)境侵權(quán)訴訟通常套用一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，圍繞加害行為、損害后果與因果關(guān)系進行舉證，其隱含的預(yù)設(shè)是，環(huán)境侵權(quán)的證明對象與其他侵權(quán)責(zé)任并沒有實質(zhì)差異，因而可以直接套用舉證責(zé)任的一般規(guī)則。但從前述判決來看，環(huán)境侵權(quán)的待證事項與其他侵權(quán)責(zé)任相比并非涇渭分明，對于加害行為、損害后果與因果關(guān)系指向哪些事實，司法實踐中認識并不一致，理論研究中也未見涉及。

圖1 環(huán)境污染致害的基本過程

由科學(xué)層面觀之，污染物質(zhì)散布于環(huán)境進而造成財產(chǎn)、人身損害，大致可以抽象為“污染源——污染物質(zhì)排放——環(huán)境介質(zhì)污染——受體暴露——受體損害”的“五階構(gòu)造”。其中污染源（sources）與受體（receptors）之間的路徑（pathways）又分為兩個階段，一是污染源排放污染物質(zhì)散布于環(huán)境介質(zhì)的過程，可以稱之為傳播路徑；二是受體暴露于受污染環(huán)境的過程，即暴露路徑。如圖1所示，這一過程包含了五個基本事實，即排放事實、傳播事實、污染事實、暴露事實以及損害事實。這五個事實并非孤立存在，一個損害結(jié)果的發(fā)生，是上述事實環(huán)環(huán)相扣作用的結(jié)果；從邏輯上看，這一過程又可歸納為兩個階段：一是排放行為引發(fā)環(huán)境介質(zhì)污染的事實；二是環(huán)境污染引發(fā)受體損害的事實。實踐中經(jīng)常將第一個階段歸結(jié)為“加害行為”，將第二個階段歸結(jié)為“損害后果”，忽視了這兩個事實本身實際上是兩個不同階段的因果關(guān)系，從而致生分歧。如曾令軍案二審法院認為原告未能證明被告實施了“排污致?lián)p”的行為，因而未能完成基本的舉證義務(wù)，未達到適用因果關(guān)系的前提。而“排污致?lián)p”這一表述，表征的并非單一的加害事實，而是整個因果關(guān)系鏈條。

由此，若想證明“排污致?lián)p”的行為構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任，首先需要明確各構(gòu)成要件的具體指向。依通說，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件通常有四項：加害行為、損害后果、因果關(guān)系與過錯，環(huán)境侵權(quán)則排除了過錯，亦不考慮行為的違法性，故在責(zé)任構(gòu)成上，環(huán)境侵權(quán)只需具備排污行為、損害后果與因果關(guān)系。排污行為指向污染源產(chǎn)生污染物并對外排放的事實，損害后果指向人身、財產(chǎn)損害，二者是相對靜態(tài)的層面，關(guān)鍵是如何建立二者之間的關(guān)聯(lián)。從邏輯上看，排污行為要造成損害后果的發(fā)生，需經(jīng)過以下步驟：（1）所排污染物能夠?qū)е孪禒帗p害（致害可能性）；（2）存在使該污染物到達一定地點的媒介（傳播路徑）；（3）污染源在該地點形成暴露點或暴露面（污染狀況）；（4）受害人或其財產(chǎn)與污染物在該暴露點或暴露面發(fā)生接觸（暴露路徑）；（5）暴露時間和暴露劑量足以使受害人或其財產(chǎn)達成損害的程度（相當(dāng)性）；（6）沒有其他因素造成損害或加重受害人的損害程度。上述任何一個條件沒有具備，都難以建立排污行為與損害后果之間的因果聯(lián)系。

因而，在進行環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系認定時，應(yīng)摒棄將因果關(guān)系作為一個抽象存在的觀點，而應(yīng)根據(jù)環(huán)境污染致害的“五階構(gòu)造”對案件進行分解，一一考量受害人的舉證能否形成有利于法官心證的因果鏈，從而建立因果關(guān)系的基本關(guān)聯(lián)。受害者除證明排放事實和損害事實外，尚需對因果關(guān)系承擔(dān)一定的舉證義務(wù)，即受害人需舉證證明污染物質(zhì)排放到其所在區(qū)域（傳播事實）、污染達到可以影響其人身、財產(chǎn)的程度（污染事實）、其暴露于受污染的環(huán)境中（暴露事實）以及系爭物質(zhì)對于損害事實的貢獻度已為科學(xué)上所證實（致害可能性），即受害人需舉證滿足前述事實中的（1）、（2）、（3）、（4）項，即可以認為其達到推定因果關(guān)系成立所需要的證明程度；若未能證明上述某一鏈條，則不能推定因果關(guān)系成立，加害人也就無需就因果關(guān)系不存在承擔(dān)證明責(zé)任。而第（5）項若加于受害人，則將使其負擔(dān)的舉證義務(wù)達到“高度蓋然性”狀態(tài)，不再具有推定的意義。

五、結(jié) 論

環(huán)境侵權(quán)的長期潛伏性和高度科技性決定了因果關(guān)系認定上的復(fù)雜性，若以確然性作為因果關(guān)系的判斷標準，勢必陷入科學(xué)爭論的泥淖之中?？茖W(xué)確定性作為事實上因果關(guān)系的標準，雖應(yīng)作為追求的目標，但并不能等同于法律上的判斷；即便最嚴謹?shù)目茖W(xué)結(jié)論也難以完全判定現(xiàn)象發(fā)生的原因，因而，法庭上訴訟過程的推論只能是最有可能的原因推論，如同日本學(xué)者在總結(jié)公害案件審判經(jīng)驗時所言，“法庭不是科學(xué)爭論的場所，它不是徹底說明科學(xué)性真理的地方，它在有限審理期間和證據(jù)制約下，只能是在原告和被告雙方所提出的主張之中比較誰更具有合理性，從而作為判定基礎(chǔ)，考慮有無因果關(guān)系的問題”。?[日]野村好弘：《日本公害法概論》，康樹華譯，中國環(huán)境科學(xué)出版社1982年版，第157頁。因而，宜對《侵權(quán)責(zé)任法》第66條采取一種實質(zhì)解釋的觀點，對環(huán)境污染致害過程予以分解，通過司法解釋明確受害人在環(huán)境侵權(quán)因果證明上的舉證責(zé)任分配和證明標準，并通過指導(dǎo)性案例對司法實踐做出指引，實現(xiàn)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的建制功能和目標。